Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Accionado: Tribunal Administrativo de Santander Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Asignación de retiro / Defecto sustantivo / Excepción de inconstitucionalidad / Niega el amparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por Ernesto Pimentel Maya, por medio de apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander en el marco del proceso de radicado No. 68001-33-33-005-2020-00234-01. En dicha providencia, la autoridad accionada confirmó la decisión proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el accionante interpuso contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El accionante interpuso acción de tutela contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, familia y mínimo vital. 2.- En la acción de tutela se formuló la siguiente pretensión, que se transcribe textualmente: <<Se ordene al Tribunal Administrativo de Santander (MP.

Dra. Claudia Patricia Peñuela Arce), que dentro del proceso No. 2020-00234-01, demandante ERNESTO PIMENTEL MAYA, demandado CASUR, profiera nuevo fallo en donde tenga en cuenta las sentencias de nulidad simple ya relacionadas proferidas por el Consejo de Estado, y las mencionadas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se reconozca la asignación de retiro reclamada>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Prestó su servicio militar obligatorio desde el 27 de enero de 2001 hasta el 26 de enero de 2002; ingresó como alumno al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 1º de octubre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2003; y se incorporó al nivel ejecutivo el 1º de abril de 2003, al cual perteneció hasta el 19 de marzo de 2020.

Prestó servicio en total por 18 años, 6 meses y 10 días. 3.2.- Mediante fallo del 7 de febrero de 2020 se le impuso sanción disciplinaria de destitución del cargo. Por tal razón, mediante Resolución 00886 del 13 de marzo de 2020 fue retirado de la Policía Nacional a partir del 19 de marzo de 2020. 3.3.- El 5 de agosto de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro en su calidad de intendente.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 3 3.4.- El 8 de septiembre de 2020, mediante oficio No. 202021000178291 ID 590932, CASUR negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al accionante. 3.5.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento en contra del oficio que negó su asignación de retiro, en la que solicitó que se inaplicara el Decreto 754 de 2019 por excepción de inconstitucionalidad, pues (i) no se encontraba vigente al momento de su ingreso a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional e (ii) hizo más gravosa su situación al aumentar en cinco años el tiempo para poder ser beneficiario de la asignación de retiro.

En su criterio, la Ley 923 de 2004 estableció presupuestos jurídicos que le eran aplicables1. 3.6.- El 30 de junio de 2021 el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda. Afirmó que el Decreto 754 de 2019 era aplicable y que el actor no reunía los requisitos allí exigidos para obtener la asignación de retiro.

Mencionó que su causal de retiro –destitución– exige un tiempo de servicios superior –veinte años– y que no se dan los supuestos para la inaplicación de la norma. a.- Con base en la sentencia del 21 de enero de 2021 del Consejo de Estado2 el a quo concluyó que no es posible aplicar el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que exige quince años de servicios cuando el retiro se produzca por causa distinta a la voluntad propia.

Lo anterior, porque con la expedición del Decreto 754 de 2019 se estableció como requisito para acceder a la asignación de retiro veinte años de servicio cuando el retiro se produzca por destitución. Indicó que esta norma se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004. b.- El a quo consideró que no se dan los supuestos para inaplicar el Decreto 754 de 2019 por inconstitucionalidad porque (i) el demandante no argumentó por qué el contenido normativo de la regla es contrario a la Constitución Política más allá de 1 Consideró que se vulneraron los principios de progresividad y no regresividad porque no se respetaron los derechos adquiridos ni las expectativas legitimas de quienes, para la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo.

El Decreto 754 de 2019 vulneró los límites establecidos en dicha ley e hizo más gravosa la situación para aquellos miembros de la Policía Nacional que ingresaron por incorporación directa al nivel ejecutivo antes del 31 de diciembre del 2004, quienes ya habían adquirido el derecho en virtud del Decreto 1212 de 1990 por haber trabajado más de quince años. 2 Radicado 63001-23-33-000- 2017-00469-01 (2349-2019).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 4 que el régimen anterior resultaba más beneficioso, y (ii) la discusión se centra en la modificación del tiempo necesario para acceder a la asignación de retiro, circunstancia que no es suficiente para considerar que la norma es contraria a la Constitución. Recordó que estos términos sufren modificaciones en todos los regímenes en atención a las variables de edad, profesión, expectativa de vida, así como a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad y solidaridad. 3.7.- El demandante interpuso recurso de apelación3, que fue resuelto desfavorablemente el 15 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander.

El ad quem afirmó que la situación del actor no puede analizarse conforme al Decreto 1212 de 1990, pues a la fecha de su retiro se encontraba vigente el Decreto 754 de 2019. Añadió que no es posible inaplicar por vía de excepción este decreto ni el 4433 de 2004, pues estas normas se ciñen al límite material que impuso la Ley 923 de 2004 en el artículo 3, en cuanto a la fijación del régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial contenido en varias sentencias de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho proferidas por el Consejo de Estado. 4.1.- Afirma que el ejecutivo ha expedido decretos que han aumentado el tiempo de servicio mínimo para acceder a la asignación de retiro de quince a veinte años para los homologados del nivel ejecutivo y ha fijado nuevas condiciones a los incorporados directamente, y que esos decretos que han sido declarados nulos por el Consejo de Estado4. 3 Argumentó que debió inaplicarse el Decreto 754 de 2019 por desconocer los presupuestos de la Ley 923 de 2004 y por afectar el principio de favorabilidad en material pensional.

El único requisito que estableció la Ley 923 de 2004 para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3, es que al momento de la entrada en vigencia el uniformado se encontrara en servicio activo en las Fuerzas Militares, respetando los tiempos de servicios mínimos y máximos del Decreto 1212 de 1990 para efectos de reconocer la asignación de retiro.

Como para la fecha en que entró a regir el Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre del 2004) ya cumplía con el requisito objetivo de estar escalafonado en la carrera del nivel ejecutivo, no se le puede exigir un tiempo de veinte años conforme al Decreto 754 de 2019 para ser acreedor a la asignación discutida. 4 (i) Artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007, proceso No. 1240-04.

C.P. Alberto Arango Mantilla. (ii) Decreto 2070 de 2003, declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional mediante sentencia Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 5 4.2.- Reconoce que cuando se produjo su retiro del servicio activo (13 de marzo de 2020) ya se encontraba vigente el Decreto 754 de 2019 que exige veinte años de servicio a los retirados por destitución, como es su caso.

Sin embargo, considera que dicho decreto <<a la luz de la jurisprudencia imperante del Consejo de Estado, que ha declarado la NULIDAD de los decretos que han aumentado sucesivamente los tiempos de 15 a 20 años, corre la misma suerte de los anteriores decretos>>. 4.3.- Afirma que sus derechos prestacionales y salariales quedaron protegidos por el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Para fundamentar lo anterior hace un recuento normativo de las normas relacionadas con el Decreto 1212 de 1990, con especial énfasis en aquellas que incorporaban una prohibición de desmejora o discriminación para el personal que entrara al nivel ejecutivo, así como sentencias de la Corte Constitucional según las cuales el presidente de la República no puede modificar el régimen de asignaciones y prestaciones de la fuerza pública5. 4.4.- Cita varias sentencias del Consejo de Estado6 relacionadas con las asignaciones de retiro del nivel ejecutivo y menciona que el numeral 9 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 establece que el régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública que sea fijado por el Gobierno nacional debe tener en cuenta un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder a la asignación de retiro, como era su caso. 4.5.- Señala que en tanto fue retirado por <<separación absoluta>> o <<mala conducta>>, se deben acatar las sentencias del Consejo de Estado7 que reconocen C-432 de 2004.

(iii) Parágrafo del artículo 2 del Decreto 4433 del 2004, declarado nulo mediante sentencia 1074 de 2012 del Consejo de Estado. C.P. Alfonso Vargas Rincón. (iv) Artículo 2 del Decreto 1858 del 2012, declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de septiembre de 2018. C.P. César Palomino Cortés. (v) Artículo 53 del Decreto 1029 de 1994, declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de abril de 2020.

C.P. William Hernández Gómez. 5 Ley 4 de 1992, Ley 62 de 1993, Decreto 41 de 1994 (declarado inexequible por la sentencia C-417 de 1994), Decreto 262 de 1994, Ley 180 de 1995, Decreto 132 de 1995, Decreto 1091 de 1995, Ley 578 de 2000, Decreto 1791 de 2000, Decreto 2070 de 2003 (declarado inexequible por la sentencia C-432 de 2004), Ley 923 de 2004. 6 (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, proceso No. 2500-23-25-000-2001-06432-01.

C.P. Tarcisio Cáceres Toro. (ii) Consejo de Estado, sentencia del 14 de febrero de 2007, proceso 1240-2004. C.P. Alberto Arango Mantilla. 7 (i) Sentencia del 28 de septiembre de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso No. 25 000 2342 000 2013 01057-01. (ii) Sentencia del 14 de septiembre de 2017, C.P. William Hernández Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 6 el derecho con mínimo quince años de servicio, y no veinte años como exige el tribunal accionado.

En su criterio, de lo contrario se vulneraría su derecho fundamental a la igualdad, pues está en una situación fáctica y jurídica similar a aquellos miembros de la Policía Nacional cuya situación fue resuelta favorablemente en las sentencias citadas. Solicitó tener en cuenta otras sentencias del Consejo de Estado8 que, si bien se refieren a una causal de retiro distinta (facultad discrecional), coinciden en que el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro es quince años. 5.- El 14 de febrero de 2022 el actor dio alcance a su escrito de tutela y solicitó que fuera tenida en cuenta la sentencia de tutela del 28 de mayo de 2021 del Consejo de Estado con radicado No. 2021-02241-00, en la cual, afirma, se ampararon los derechos y se reconoció la asignación de retiro en una situación fáctica similar.

D. Oposiciones e intervenciones 6.- El 31 de enero de 2022 el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga remitió el expediente del proceso ordinario al Consejo de Estado. 7.- El Tribunal Administrativo de Santander (accionado), la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR (tercero con interés), el Ministerio Público (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), a pesar de estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- Si bien el accionante alega la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente, esta Sala estudiará sus reparos como un defecto sustantivo. El reparo del accionante se centra en que la autoridad judicial accionada debió aplicar la excepción por inconstitucionalidad del Decreto 754 de 2019 y, en consecuencia, estudiar su asignación de retiro conforme al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Gómez, proceso No. 76-001-2331-000-2006-02942-01. (iii) Sentencia del 11 de abril de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso No. 25-000-2342-000-2015-01949-01. 8 (i) Sentencia del 5 de octubre de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso No. 18-001-2333- 000-2014-00085-01. (ii) Sentencia del 16 de noviembre de 2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, proceso No. 47-001-2333-000-2013-90089-01.

(iii) Sentencia del 22 de octubre de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, proceso No. 76-001-2333-000-2015-00263-01 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 7 8.1.- La Corte Constitucional ha afirmado que es posible la configuración de un defecto sustantivo <<[…] cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso>>9 (negrilla fuera de texto).

El accionante considera que se debió aplicar la excepción de inconstitucional del Decreto 754 de 2019 por uno de los tres casos en los que procede tal institución de acuerdo con la Corte Constitucional: <<(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso […]>>10 (negrilla fuera de texto).

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- Los requisitos se cumplen pues: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, familia y mínimo vital, y se aprecia el defecto en el que habría incurrido la providencia acusada (defecto sustantivo); iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia cuestionada se profirió el 15 de septiembre de 2021 y la tutela se presentó el 24 de enero de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación11 como por la Corte Constitucional12; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 9 Corte Constitucional.

Sentencia T-178 de 2012. Ver también: T-172 de 2012, T-118 de 2012, SU- 448 de 2011, T-018 de 2011, T-786 de 2011, T-033 de 2010, T-217 de 2010, T-976 de 2008, T-808 de 2007, T-047 de 2005, SU-159 de 2002, SU-1184 de 2001, T-1031 de 2001, entre otras. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-681 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012- 02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Corte Constitucional.

Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 8 F. No se configura un defecto sustantivo en tanto la autoridad accionada se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el Decreto 754 de 2019 de forma razonable 10.- La autoridad judicial accionada consideró que no había lugar a inaplicar el Decreto 754 de 2019 en relación con el reconocimiento de la asignación de retiro del accionante.

Para lo anterior, abordó el siguiente problema jurídico: <<Si el señor Ernesto Maya Pimentel, en su calidad de intendente retirado de la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3.º, ordinal 3.1 de la Ley 923 de 2004 y con ello, de las previsiones del Decreto 1212 de 1990, dado que resulta viable inaplicar por inconstitucional los Decretos 754 de 2019 y 4433 de 2004>> (negrilla fuera de texto). 10.1.- La respuesta del tribunal a este problema fue negativa en tanto la situación del actor no puede analizarse conforme al Decreto 1212 de 1990, pues a la fecha de su retiro se encontraba vigente el Decreto 754 de 2019.

Añadió que no pueden inaplicarse por vía de excepción este decreto ni el 4433 de 2004, ya que estas normas se ciñen al límite material que impuso el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 en cuanto a la fijación del régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. a.- Resaltó que la Ley 923 de 2004 determinó en su artículo 3 lo siguiente: <<Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro […] de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. […] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal […]>> (negrilla fuera de texto). b.- Como desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública, cuyo artículo 25 fijó los requisitos para acceder a la mencionada asignación de retiro.

En línea con el Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 9 argumento planteado por el accionante, el tribunal accionado reconoció que el 12 de abril de 201213 y el 23 de octubre de 201414 el Consejo de Estado anuló varios artículos del Decreto 4433 de 2004 en tanto el Gobierno nacional desbordó la potestad reglamentaria al desconocer los límites previstos en la Ley 923 de 2004. c.- Por lo anterior, el Gobierno expidió el Decreto 1858 de 2012.

Sin embargo, el artículo 2 de este decreto también fue declarado nulo por el Consejo de Estado15, pues el Gobierno nacional desbordó de nuevo los términos previstos en la Ley 923 de 2004. d.- Después de los mencionados antecedentes, fue expedido el Decreto 754 de 2019, que fijó el régimen de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre del 2004, así: <<Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.

Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio […]>> (negrilla fuera de texto). 10.2.- El ad quem precisó que para acceder a la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional vinculado hasta el 31 de diciembre de 2004 y separado por destitución era necesario acumular como mínimo veinte años de servicios.

Aclaró que la norma tiene efectos retrospectivos pues se refiere explícitamente a <<el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004>>. 13 Exp. 110010325000200600016 00 radicado interno 290-2006 (acumulado 1074-2007), M.P. Alfonso Vargas. 14 Exp. 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 15 Sentencia del 3 de septiembre de 2018, radicado 11001032500020130054300, MP.

Cesar Palomino Cortés, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto núm. 1858 de 2012 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 10 a.- Por lo anterior, el tribunal accionado consideró que no es posible inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 754 de 2019, pues la consecuencia jurídica de que la norma tenga efectos retrospectivos consiste en la posibilidad de aplicarla a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva. b.- La autoridad accionada señaló que ante la declaratoria de nulidad de las normas que fueron proferidas para regular la asignación de retiro (Decreto 4433 de 2004 y Decreto 1858 de 2012), el demandante tenía meras expectativas sobre su derecho al reconocimiento de dicha asignación, el cual se consolidó al momento de su retiro, que ocurrió en vigencia del Decreto 754 de 2019. 10.3.- Como bien señala el ad quem, lo anterior es consecuente con la tesis del Consejo de Estado fijada en la sentencia del 25 de noviembre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-04658-00, en la que estudió si un tribunal había incurrido en defecto procedimental en razón a que aplicó erradamente el Decreto 754 de 2019 de manera retrospectiva.

En la sentencia se afirmó de manera clara que: <<[…] en efecto, al verificar lo previsto en el artículo 1º del Decreto 754 de 2019, es dable concluir que el legislador dio efectos retrospectivos a lo allí dispuesto, por lo que el Tribunal, en apego a la ley, aplicó tales parámetros fijados en esa normativa para denegar la asignación de retiro del actor>> (negrilla fuera de texto). 10.3.1.- El tribunal accionado citó también la sentencia 2349-2019 del 21 de enero de 2021, proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que, en un caso similar, concluyó: <<[…] si bien el señor Juan Diego García Lozano, hace parte del personal que ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, no obstante, su causal de retiro fue la destitución, la cual exige 20 años de servicio. […] Por tanto, como el señor Juan Diego García Lozano solamente acreditó 16 años, 5 meses y 19 días de servicios, es evidente que no reúne todos los supuestos de hecho que exige el Decreto 754 de 2019 para obtener el reconocimiento prestacional reclamado, comoquiera que su causal de retiro exige un tiempo de servicios superior>> (negrilla fuera de texto).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 11 10.4.- Por último, la autoridad accionada precisó que aunque el recurrente menciona sentencias del Consejo de Estado en donde se ordena el reconocimiento de la asignación de retiro al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional conforme con el Decreto 1212 de 1990, estas no pueden tenerse en cuenta para resolver el presente asunto.

Lo anterior en tanto aquellas hacen referencia a una situación fáctica distinta, pues allí los retiros se produjeron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012 y esta es la norma que se solicita inaplicar en dichos casos, no el Decreto 754 de 2019, que no estaba vigente para la época. 11.- Esta Sala estima razonable la conclusión de la autoridad judicial accionada según la cual el accionante no tiene derecho a que se reconozca la asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990 y en la Ley 923 de 2004 bajo el argumento que esta era la normativa vigente al momento de entrar al escalafón de la Policía Nacional.

Esto, en tanto la norma aplicable para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro es la que se encuentra vigente al momento del retiro, lo que para el caso concreto corresponde al Decreto 754 de 2019. 12.- En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad que el accionante solicita sea aplicada, esta Sala estima razonable la conclusión del tribunal accionado consistente en no inaplicar el decreto.

En efecto, además de los argumentos ya esgrimidos sobre la retrospectividad de la norma, no se observa que el Decreto 754 de 2019 reproduzca el contenido de las normas declaradas nulas por el Consejo de Estado en las sentencias del 12 de abril de 201216, 23 de octubre de 201417 y 3 de septiembre de 201818, ni encuentra que los argumentos allí esgrimidos sean directamente aplicables al caso bajo estudio. 12.1.- Esta interpretación es consecuente con la sentencia 2349-2019 del 21 de enero de 2021 proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado.

En dicha providencia, entre los párrafos 49 y 55, la mencionada subsección hizo un recuento de las normas sobre asignación de retiro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, su 16 Exp. 110010325000200600016 00 radicado interno 290-2006 (acumulado 1074-2007), M.P. Alfonso Vargas. 17 Exp. 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 18 Sentencia del 3 de septiembre de 2018, radicado 11001032500020130054300, MP.

César Palomino Cortés, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto núm. 1858 de 2012 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 12 contenido y las razones esgrimidas en cada providencia. Una vez hecho, abordó el análisis del Decreto 754 de 2019 y afirmó lo siguiente: <<[…] el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 diferenció dos categorías de causales de retiro, frente a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, causales que valga mencionar, se equipararon a aquellas establecidas para el personal homologado en el artículo 1 del Decreto 1858 de 2012.

Tales categorías para el reconocimiento de la prestación son: 1. Para quienes sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) por voluntad del Director General de la Policía, o (iii) por disminución de la capacidad psicofísica. 2. Los que se retiren (I) a solicitud propia o (ii) sean retirados o separados en forma absoluta o (iii) destituidos después de veinte (20) años de servicio. 69.

Como se aprecia, si bien el señor Juan Diego García Lozano, hace parte del personal que ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, no obstante su causal de retiro fue la destitución, la cual exige 20 años de servicio>> (negrilla fuera de texto). 12.2.- En el precitado antecedente, el señor Juan Diego García Lozano tenía características muy similares a las del aquí accionante, Ernesto Pimentel Maya, pues (i) ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004 y (ii) fue destituido sin cumplir veinte años de servicio, por lo cual no era acreedor de la asignación de retiro.

En este análisis, que incluyó un juicioso recuento de las normas del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1858 de 2012 declaradas nulas, no se halló que el Decreto 754 de 2019 fuera inconstitucional o ilegal conforme a las sentencias del Consejo de Estado que declararon dichas nulidades. 13.- Sobre los precedentes citados en el escrito de tutela19, que según el accionante reconocieron la asignación de retiro con quince años de servicio, y no veinte años, 19 (i) Sentencia del 28 de septiembre de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso No. 25 000 2342 000 2013 01057-01.

(ii) Sentencia del 14 de septiembre de 2017, C.P. William Hernández Gómez, proceso No. 76-001-2331-000-2006-02942-01. (iii) Sentencia del 11 de abril de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso No. 25-000-2342-000-2015-01949-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 13 esta Sala observa que dichos antecedentes fueron motivados conforme a un fundamento normativo distinto al Decreto 754 de 2019, pues fueron proferidos en 2017 y 2018.

En tanto para ese entonces no existía el Decreto 754 de 2019, es lógico que los años previstos en esta nueva normativa no hayan sido exigidos a los allí demandantes. 14.- Por último, en cuanto al precedente citado por el accionante en el alcance al escrito de tutela presentado el 14 de febrero de 2022, es necesario precisar tres asuntos que no permiten extraer una regla jurídica para el caso concreto: 14.1.- Primero, en ese caso el accionante había sido retirado del servicio el 5 de junio de 2015, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 754 de 2019.

Por esto el juez de tutela amparó los derechos del accionante, pues al no ser aplicable el Decreto 754 de 2019, encontró que su asignación de retiro debía estudiarse conforme al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Esto es distinto al caso concreto, pues el aquí accionante fue retirado del servicio el 19 de marzo de 2020, esto es, en vigencia del Decreto 754 de 2019. 14.2.- Segundo, en dicho proceso nunca se discutió la constitucionalidad del Decreto 754 de 2019, pues se descartó su aplicación conforme al momento de su expedición. En tanto este asunto es objeto principal de la presente controversia, tampoco es posible encontrar una regla jurisprudencial relacionada con este punto en el precedente citado. 14.3.- Tercero, si bien en primera instancia se ampararon los derechos fundamentales del accionante, esta decisión fue revocada el 16 de septiembre de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado20.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 20 Radicado 11001-03-15-000-2021-02241-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-00 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Se niega el amparo 14

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento de voto