Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Demandada: DIAN Temas: Importación de maíz amarillo proveniente de Argentina. 2012.
Ace 59, Can, Mercosur. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió (índice 21 de Samai): Primero. Negar las pretensiones de la demanda.
Segundo. Condenar en costas a la parte demandante, que serán liquidadas por la Secretaría de esta corporación. Como agencias en derecho, se impone la suma de ochocientos doce mil ochocientos pesos mcte ($812.800).
ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante la Resolución 000875, del 19 de agosto de 2015, la demandada negó la solicitud de liquidación oficial de corrección con fines devolutivos suscrita por la actora, respecto a los presuntos mayores valores pagados por impuestos aduaneros de cinco declaraciones de importación presentadas entre el 07 y 18 de septiembre y 27 de noviembre de 2012, con el fin de que fuera modificada la tarifa arancelaria aplicada del 1.7%, por considerar que procedía la desgravación plena con fundamento en el Acuerdo de Complementación Económica (Ace 59) (índice 2 de Samai).
Demanda2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 30 de Samai): Primero. Que se declare la nulidad de la Resolución 000875 del 19 de agosto de 2015, donde la [demandada] negó la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución, 1 El expediente ingresó al despacho sustanciador, por primera vez, el 30 de julio de 2024 (índice 12).
Se aclara que todas las menciones a «índices» aluden al historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai. 2 La demandante solicitó una interpretación judicial que no fue atendida ni con la admisión de la demanda, ni en ninguna otra etapa procesal, sin que ella insistiera en la misma. Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 solicitada por mi mandante, mediante escrito con número de radicado 023517, de fecha 29 de julio de 2014.
Segundo. Que se declare la nulidad de la Resolución 00055 de 27 de enero de 2016, por medio de la cual la [demandada] confirmó la Resolución 000875 del 19 de agosto de 2015. Tercero. Que, como consecuencia de las anteriores nulidades se ordene a la DIAN expedir la liquidación oficial de corrección en los términos planteados originalmente por la actora, o en los que establezca el despacho en su lugar.
Cuarto. Que se ordene la devolución de los tributos aduaneros cancelados en exceso con ocasión a la liquidación oficial de corrección proferida por la DIAN. Quinto. Que, como parte del restablecimiento del derecho se condene a la nación, representada por la DIAN, a reconocer y a pagar a la actora las sumas mencionadas arriba, más los intereses corrientes y moratorios, además de la actualización monetaria, de acuerdo con lo estipulado por los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Sexto. Que, como parte del restablecimiento del derecho, se condene a la [demandada] a reembolsar a [la demandante] los gastos en que haya incurrido esta última, para instaurar este proceso judicial, tales como: gastos judiciales, honorarios de abogados, etc. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 9, 29, 87, 209, 228, 288 y 363 de la Constitución; 1524 y 2313 del Código Civil; 2 letra b. y 33 del Decreto Ley 2150 de 1995; 1, 5 y 6 del Acuerdo de Complementación Económica (Ace 59); 1, 2 y 3 del CPACA; 560, 855, 863 del ET (Estatuto Tributario); 20 del Decreto 4048 de 2008; 438 de la Resolución 4240 de 2000; los conceptos de la DIAN 100227342-0346, del 19 de marzo de 2014; 100-210-227-340, del 03 de septiembre de 2009;
Memorando 211 de 2007; Acta 209 del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, del 05 de octubre de 2009 (índice 30 de Samai), bajo el siguiente concepto de violación: -Violación al debido proceso por falsa motivación. Sostuvo que la decisión que denegó la petición de liquidación oficial de corrección con fines devolutivos y su acto confirmatorio estuvieron fundados en el Oficio 20141700242971, del 22 de octubre de 2014, emitido por la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por consulta que elevó, en su momento, la Coordinación del Servicio de Arancel de la demandada a los efectos de obtener un pronunciamiento sobre la aplicación del Mac frente al Acuerdo Can-Mercosur.
Del mismo modo, el acto que desató el recurso aludió a un oficio de la misma dependencia del MinAgricultura expedido en noviembre de 2014 y, sobre todo lo anotado, precisó que su inconformidad radicaba en que la autoridad aduanera pidiera claridad a una subdirección que no tenía competencia [MinAgricultura] y, respecto del primer oficio (22 de octubre de 2014), anotó que fue suscrito por la Subdirección Técnica Aduanera y por el jefe de Coordinación del Servicio de Arancel.
A su juicio, aunque la aduana puede solicitar apoyo a diferentes entidades del Estado ante dudas de la normativa aplicada en sus decisiones, se oponía a que un oficio emitido por una entidad incompetente fijara políticas sobre la aplicabilidad o no de un acuerdo comercial y, además, que ello fuera el sustento de la negativa a la liquidación oficial de corrección con efectos devolutivos, independientemente de que tal autoridad fuera conocedora o experta sobre la materia.
A su entender, ello significó que la motivación de los actos no se ajustó a la realidad -falsa motivación- y contradijo pronunciamientos anteriores de la propia entidad demandada. Al respecto, describió las funciones de las oficinas de asuntos internacionales de MinAgricultura y MinComercio, para destacar que la primera no estaría autorizada para interpretar o conceptuar sobre tratados internacionales, ni sobre medidas que afectaran compromisos de comercio exterior adquiridos por el Estado en tratados de libre comercio.
Además, el pronunciamiento que debió considerarse era el Memorando del 24 de octubre Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 2007 proferido por la jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del MinComercio [Oali], en el que se concluyó que el Mac no era aplicable a importaciones de maíz amarillo provenientes de países miembros de Mercosur.
Adujo que tal autoridad era la competente, por lo que no debía desatenderse dicho pronunciamiento y, en caso de requerir un concepto sobre la aplicación normativa, debía acudirse a la Oaili. -Errónea interpretación de la norma. Aseguró que el oficio emitido por MinAgricultura contrarió el derecho, al manifestar que no existía norma que prohibiera la aplicación de dichos decretos, contradice lo señalado en el artículo 5 del ACE 59 CAN Mercosur que establece que “sólo se podrán mantener los gravámenes y cargas que constan en las Notas Complementarias, los que se podrán modificar pero sin aumentar la incidencia de los mismos.
Las mencionadas Notas figuran en el Anexo III”, pues verificado este último, se podía comprobar que el Mac no hacía parte de las exclusiones, por lo que no podían aplicarse los decretos enunciados para justificar el pago de mayores tributos aduaneros a los negociados en el tratado internacional. El hecho de que este último no pudiera afectarse por una norma interna, se derivaba de los principios de buena fe y del cumplimiento de los compromisos adquiridos, que constituyen principios ius cogens (art. 53 Convención de Viena), que no podían ser afectados por leyes o una reforma constitucional posterior.
Además, no sería aplicable al acuerdo, los criterios empleados en derecho interno para resolver conflictos normativos (jerarquía, cronología y especialidad), dado que no hay prevalencia jerárquica entre una ley y un tratado; por lo mismo, no podría derivarse una coexistencia de normativa entre la nacional y supranacional y de ninguna forma tendría validez simultáneamente si entran en conflicto, toda vez que el acuerdo tendría prevalencia en su aplicación. De conformidad con el principio de pacta sunt servanda, cuestionó que la demandada no empleara el ACE 59 y desatendiera pronunciamientos de la autoridad competente para la interpretación de los tratados internacionales relacionados con el comercio exterior e inobservara el artículo 6 del acuerdo.
Citó el Oficio 070637 de 2004, sin hacer ningún pronunciamiento. -Inobservancia de la normativa aplicable. Estimó que la decisión que negó la liquidación oficial de corrección adoleció de fuerza normativa. Aunque adujo que no era aplicable el Memorando 211 de 2007 a la fecha de presentación y aceptación de las declaraciones de importación porque el Decreto 4662 de 2010, expedido por MinComercio, reguló desde el 2004 los aranceles intra y extra-cuota, así como los contingentes para importar maíz amarillo y era la autoridad competente para interpretar los tratados internacionales de comercio exterior.
A continuación, describió las normas que regulan el Mac y afirmó que: el Memorando 211 de 2007 se fundó en el Decreto 430 de 2004, norma que creó el Mac y estaba vigente, por lo que no perdió fuerza legal; la resolución demandada omitió aplicar un tratado de libre comercio -Ace 59-, de ahí que violó la Constitución dado que dio prevalencia a una norma nacional sobre una supranacional y lo mismo se hizo al resolver el recurso interpuesto contra tal acto administrativo; la División Seccional de Aduanas de Cartagena desconoció e inaplicó sentencias de las altas cortes que regularon puntualmente el tema; los actos demandados desatendieron la forma en que se debieron liquidar los aranceles de las importaciones efectuadas a la luz del numeral 4.2 del Acta 209 del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, del 05 de octubre de 2009 y, finalmente, la autoridad no atendió su obligación de aplicar los conceptos emitidos como el Memorando 211 de 2007, conforme al parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, cuya transgresión implicó una falta disciplinaria.
Según el anotado memorando, cuando el Sistema Andino de Franja de Precios (Safp) determinara que el arancel era 0% no había lugar a la aplicación del Mac y este fue mencionado en el Oficio 100-210-227-340, del 03 de septiembre de 2009. Del mismo Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 modo, el Memorando del 24 de octubre de 2007 también señaló que el Mac no era predicable sobre las importaciones provenientes de Mercosur.
Señaló que, según las circulares emitidas por el director de aduanas, los gravámenes ad valorem de los productos agropecuarios (Safp) en las fechas de presentación de las importaciones fijaron en 0% el arancel de aduanas. Luego, ante el acuerdo suscrito, ni siquiera debió liquidar el arancel en el 1.7% en virtud de la existencia del acuerdo comercial.
Seguidamente, detalló actos administrativos particulares emitidos por la demandada - Seccional Buenaventura-, en los que afirmó se reconocieron pagos en exceso, a partir de considerar que la mercancía -maíz amarillo- estaba amparada por el acuerdo CAN- Mercosur por lo que el arancel a pagar era de cero, no se sujetaban al 5% del Decreto 430 de 2004. -Inobservancia de la normativa supranacional.
Consideró que la autoridad hizo aseveraciones falsas sobre su reparo, pues su pretensión era la aplicación del Ace 59, pero no controvirtió si debía aplicarse la norma de arancel intra o extra-cuota y la ley aprobatoria del acuerdo comercial, ambas nacionales; lo cuestionado versó sobre la aplicación preferencial del acuerdo comercial (norma internacional) y la postura de la autoridad tuvo como fin mantener el pago de mayores tributos aduaneros.
Sin embargo, la DIAN en forma desleal pretendió hacer ver que debía escoger entre la norma referida al arancel extra e intracuota y la que aprobó el tratado internacional (ambas nacionales), cuando, lo que realmente hizo, fue aplicar una norma nacional, desplazando la internacional, desconociendo su obligación de aplicación preferente.
Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones (índice 30 de Samai). Tras señalar la normativa aplicable, puntualizó que el Mac fue proferido antes de que entrara en vigor el acuerdo comercial y ambos coexistían en el tratamiento de la importación de maíz amarillo originario de Argentina y que tal mecanismo era aplicable a los países pertenecientes al Mercosur.
Sostuvo que no incurrió en falsa motivación o violación del debido proceso y que los actos estuvieron adecuadamente sustentados, en tanto que el MinAgricultura era competente para interpretar los acuerdos en materia de productos del agro, según el Decreto 2478 de1999. Señaló que la Subdirección Técnica Aduanera de la Dian se pronunció en el Oficio 100210227-0119, del 06 de abril de 2015, en el sentido de que la liquidación de los gravámenes aplicables a las importaciones de maíz amarillo al amparo del acuerdo Can Mercosur se efectuaba conforme con lo dispuesto en el Decreto 430 de 2004 y en el Memorando 00058, del 28 de enero de 2009 referido a la aplicación de los aranceles intra cuota y extra cuota.
Añadió que mediante el Decreto 4900 de 2011 se determinaron tales aranceles y los contingentes anuales para la importación de maíz amarillo y blanco, entre otros, en desarrollo del Mac para el año 2012, normativa vigente al momento de las importaciones en cuestión. Así, el MinAgricultura en Oficio 20141700242971, del 22 de noviembre de 2014, consideró que la mercancía importada estaba sometida al Mac, comoquiera que el arancel que le correspondía era extra cuota acorde con el Decreto 430 de 2004 y no el arancel fijo, que sobre el cual aplicaba la preferencia arancelaria del Ace 59.
En torno a la interpretación errónea de las normas, la inobservancia de la normativa aplicable, así como la supranacional, insistió en que el Mac y el Ace 59 eran normas vigentes y compatibles, el primero respecto del arancel extra cuota y el segundo para el arancel fijo, lo que fue señalado por el MinAgricultura -autoridad competente en la materia-.
Asimismo, reconoció que en un primer momento el Memorando 211 de 2007 y otros pronunciamientos emitidos por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 daban a entender que el acotamiento del 5% del ordinal 4 del Mac no era aplicable ante importaciones amparadas con el acuerdo Can-Mercosur, sujetas al Safp con gravamen arancelario del 0%, pero que tal subdirección solo hacía interpretaciones de las normas y, en todo caso, a la fecha de la solicitud de la actora existía un nuevo pronunciamiento del MinAgricultura que estableció la incompetencia de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera en esa materia y fijó la postura relativa a que el Mac aplicaba a los miembros de Mercosur, sin que ello desatendiera o inobservara la norma supranacional porque la mercancía aludida no estaría comprendida en lo regulado en el acuerdo, sino en el Mac.
Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones (índice 21 de Samai). Explicó que eran compatibles el Mac y el Ace 59; el primero como mecanismo para adjudicar mediante pública subasta un contingente de asignación que podía ser anual o de asignación estacional de productos como el importado por países distintos a los de la Can. Ahora, aquellos importadores que no obtuvieran la adjudicación de contingente de asignación estacional debían sufragar un arancel extracuota, que para la mercancía importada tenía que ser el mayor entre el 5% y el arancel total del Safp.
Si bien el Mac se aplicaba de forma compatible con los acuerdos suscritos, en el caso del Ace 59 no se estableció que el maíz amarillo fuera desgravado totalmente, porque no quedó en el Anexo III y Colombia tampoco confirió desgravación total a Argentina en los productos identificados en el Apéndice 3, Anexo II del acuerdo, sino que adoptó un trato arancelario preferencial cuando proviniera de ese país, por medio de un cronograma gradual de disminución de la tarifa arancelaria según el Apéndice 1, Anexo II, C4 b. En el año 2012, la tarifa preferencial del acuerdo era del 66%, por lo que en ese porcentaje debía ser reducido el arancel extracuota del 5%, lo que aparejaba una tarifa del 1.70% (sic) que fue la empleada para determinar el tributo declarado.
Así, no había lugar a reliquidar los derechos aduaneros y, por ende, no se configuró pago en exceso. Expuso que la motivación principal de los actos fue el debido análisis y aplicación de la anterior normativa, por lo que los conceptos aludidos por la demandante no tuvieron mayor utilidad que servir de apoyo tangencial a la decisión que denegó la expedición de la corrección pretendida y, sobre el Memorando 211, del 03 de abril de 2007, emitido por la demandada, indicó que el Consejo de Estado ha concluido que este no era vinculante conforme al artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, pues solo lo eran los oficios de la oficina jurídica publicados, para lo cual relacionó varias de estas decisiones.
Se impuso condena en costas a la actora por su derrota en el juicio y se fijaron como agencias en derecho el equivalente al 1% de las pretensiones denegadas -$812.800-. Recurso de apelación La actora recurrió la decisión del tribunal (índice 24 de Samai). Consideró que el a quo concluyó de forma errónea que el Mac era compatible con el Ace 59.
A su entender, según el artículo 10 del CPACA, la demandada vulneró el principio de buena fe y confianza legítima, por lo que hubo indebida motivación de los actos demandados, pese a lo cual la decisión impugnada pasó por alto otros pronunciamientos de la Seccional de Buenaventura en los que similares situaciones fácticas y jurídicas tuvieron como fundamento el Memorando 211 de 2007, emitido por la demandada, pero que fue desconocido al momento de atender su solicitud de corrección al apoyarse caprichosamente en conceptos y memorandos en lugar del Ace 59 y la ley aprobatoria que la incorporó al ordenamiento interno. Por ello, aseguró que la DIAN y el tribunal dieron un trato diferenciado que vulneró el debido proceso y los principios de legalidad, confianza legítima y supremacía normativa.
Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Consideró que logró demostrar que la mercancía importada hizo parte de los productos negociados en el Ace 59 y que este era incompatible con el Mac.
Al efecto, el maíz amarillo ubicado en la subpartida 1005.90.11.00 estaba listado en los productos con preferencia arancelaria en el referido acuerdo (Decreto 141 de 2005). Con base en la revisión de los apéndices (3.1, Anexo II), adujo que el maíz amarillo de dicha subpartida tenía trato preferencial, programa de desgravación y que el Anexo II debía ser revisado a la luz de todo el acuerdo por principio de unidad normativa, pues, a su juicio, aunque se enlistaran algunas subpartidas para efecto de desgravaciones, ello no significaba que los demás productos no disfrutaran del programa de liberación comercial.
Aseguró que desde la lectura del inciso 3 del artículo 3 del acuerdo, «al no figurar el maíz amarillo en el Anexo I, la preferencia arancelaria se aplica sobre el total de los aranceles, incluidos los derechos adicionales que procedan por la aplicación del mecanismo de estabilización de precios del Sistema Andino de Franja de Precios Safp» y les aplicaba el régimen de origen del Anexo IV.
Por otra parte, reafirmó que con el gravamen de 0% determinado por el Safp no aplicaría el acotamiento del 5% del Mac. A su turno, planteó que el tribunal se equivocaba al estimar que el Mac no era incompatible con el Ace 59 por cuanto, el artículo 5 de este último prohibía la existencia de cualquier gravamen o carga que afectara el comercio amparado en el acuerdo, como lo sería el Mac y solo excepcionalmente autorizó el acuerdo algunas cargas adicionales en sus notas complementarias, pero allí no estaría el Mac.
Precisó que, si bien el Anexo II no contenía notas complementarias de Colombia, ello significaba que no había excepción alguna de gravamen que coexista con el Ace 59. Agregó que, de conformidad con el principio de trato nacional, debía darse tratamiento igualitario a las mercancías originarias de cualquier país miembro sin necesidad de aplicar normas adicionales para ajustar los aranceles.
A su entender, de lo anterior se derivaba que una norma superior jerárquica hacía inaplicable el Mac y cualquier otro mecanismo que contraríe el trato nacional. Resaltó que también era inaplicable el Mac porque el decreto que lo creó fue anterior al acuerdo comercial y reiteró que no se incluyó en el Anexo III. Más tarde, reafirmó que en la Sesión 205, del 26 de mayo de 2009, la autoridad fijó que el criterio para liquidar el arancel era «… tomando el menor arancel que resulte entre el arancel actual (arancel aplicado a terceros países) y el arancel base multiplicado por la desgravación correspondiente al acuerdo (fijo menos preferencia) más el arancel variable a la fecha».
Con base en ello y en el Ace 59, expuso que reclamó el tratamiento preferencial, pues al estar sujeto al Safp, que al momento de la importación equivalía el arancel al 0%, daba lugar a que este fuera el gravamen aplicable al producto importado. Indicó que la demandada debía honrar los compromisos adquiridos conforme a los artículos 226 y 227 constitucionales.
Relacionó las decisiones judiciales emitidas por algunos tribunales del país (entre estos del Atlántico y Magdalena) y otras del Consejo de Estado, a fin de concluir que ha variado en otras providencias la postura con la que inicialmente se reconocía la procedencia de la liquidación oficial de corrección con fines devolutivos en el asunto controvertido.
Así, sostuvo que se han terminado los procesos por vía rápida sin considerar y revisar de fondo lo expuesto por el Consejo de Estado, pese a que estos pronunciamientos estaban sustentados sobre consideraciones que constituían grave error de juicio legal y fáctico, pues fundaron su conclusión de la compatibilidad del Mac con el Ace 59 en que la Decisión CAN 535 de 2002 autorizó a los países miembros a diferir los aranceles de maíz amarillo hasta cero, siendo Colombia libre de establecer aranceles a países que no pertenezcan a la CAN.
Para la apelante este planteamiento del Consejo de Estado presentaba los siguientes errores: (i) la Decisión 535 de 2002, en lo que concierne al diferimiento al 0% dispuesto en el artículo 2, aplica únicamente para los bienes de capital no producidos en la Subregión, incluidos en el Anexo II, como claramente se lee de la Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 norma: «[l]os Países Miembros podrán diferir hasta el 0 por ciento los aranceles para los bienes de capital no producidos en la Subregión, según la lista que figura en el Anexo II de la presente Decisión»;
(ii) al mirar el Anexo II de la Decisión de la CAN no estaba incluida la subpartida 1005.90.11.00 del maíz amarillo, ni ninguna de las aplicables al sector agropecuario que iban de los capítulos 1 al 15 del arancel de aduanas, solo se incorporaron dos subpartidas que correspondían a animales reproductores que son la 01.02.1000 y la 01.03.1000; y (c) el maíz amarillo no es un bien de capital sino una materia prima.
Seguido de lo anterior, acotó que si alguien de manera creativa pretendiera alegar que la cita del artículo 2 era un error y el que permitía el diferimiento es el artículo 1, esto no sería aplicable, primero porque tal disposición refería a las materia primas e insumos no producidos en la Subregión, según la nómina que mantiene la Subsecretaría General de la Comunidad Andina, aspecto no acreditado en el expediente ni en la argumentación del Consejo de Estado, pues en ninguno aparecía la nómina de materias primas no producidas en la Subregión que mantiene la CAN.
Además, porque el Maíz sí era producido en la Subregión, pues de hecho Colombia lo produce. Adicionalmente, arguyó que el Decreto 430 de 2004, bajo ninguna circunstancia, mencionó la Decisión 535 de 2002 como la fuente normativa que justificara el establecimiento del Mac, de manera que esta regulación no podía ser la razón normativa que sustentara la compatibilidad del Mac con el Ace 59.
Por último, solicitó que no se le condenara en costas, por no haber asumido una conducta merecedora de dicha sanción. Pronunciamientos finales La contraparte de la apelante y el ministerio público guardaron silencio (índice 12 de Samai). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de impugnación formulados por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó sus pretensiones y la condenó en costas.
Problemas jurídicos Concretamente, se debe determinar si, como lo aduce la apelante, (i) los actos demandados violaron los principios de confianza legítima, legalidad, supremacía normativa, buena fe, así como el debido proceso, por cuanto se desconocieron unos actos administrativos de otras actuaciones en las cuales no se aplicó el Mac por concluir su incompatibilidad con el Ace 59, con base en el Memorando 211 de 2007 de la DIAN;
(ii) para la liquidación y pago de aranceles en las importaciones de maíz amarillo clasificado en la subpartida arancelaria 1005.90.11.00, originario de Argentina, realizadas por la actora en septiembre y noviembre del año 2011, no eran compatibles el Mac creado con el Decreto 430 del 2004 y el Ace 59; (iii) la actora pagó tributos aduaneros en exceso por concepto de la importación de maíz amarillo a granel proveniente de Argentina, lo cual habilitaría la liquidación oficial de corrección;
(iv) los precedentes de la Sección Cuarta sobre esa materia incurren en error grave al sustentarse en la Decisión CAN 535 de 2002; y (v) si procedía la condena en costas. Previo al estudio de los problemas jurídicos, se advierte que la demandante solicitó que se realizara el trámite de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la CAN para dirimir si aplicaba el Mac o el Ace 59, respecto de lo cual no se observa en las piezas procesales un pronunciamiento del tribunal; sin embargo, también se advierte que la Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 apelante no insistió en dicha petición. De todas formas, en el sub lite no era necesario acudir a la interpretación prejudicial, pues conforme a los artículos 121 y 123 de la Decisión 500 de la CAN, en consonancia con los artículos 32 a 36 de la Ley 457 de 1998, en el presente caso no se requiere de la interpretación de una norma andina, sino establecer la aplicación de una regulación del ordenamiento interno, como corresponde al tratamiento arancelario del Mac.
Análisis del caso concreto 2- A juicio de la apelante, el a quo y la demandada desconocieron el artículo 10 del CPACA al no dar solución uniforme al objeto controvertido, por no atender los actos administrativos que puso de presente, en los que la DIAN -Seccional de Buenaventura- resolvió favorablemente situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, a los del presente juicio, lo que no fue valorado pese a que se sustentaron en el Memorando 211 de 2007, en cambio, la entidad se fundó en conceptos y memorandos en lugar de hacerlo en el Ace 59 y la ley aprobatoria del acuerdo que la incorporó con rango de ley a la legislación, lo que le da una mayor jerarquía normativa.
Por ello, sostuvo que al haber dado tratamientos diferentes a casos similares, la demandada y el a quo quebrantaron el debido proceso, el principio de legalidad, el principio de confianza legítima y el principio de supremacía normativa. Sobre el aspecto en cuestión, observa la Sala que cada actuación administrativa tiene sus propias particularidades, pruebas y criterios interpretativos, que no necesariamente resultan coincidentes con otra actuación, por lo que las decisiones adoptadas en un proceso administrativo no pueden determinar por sí solas las conclusiones de otro trámite.
En ese orden, aunque eventualmente coexistan decisiones administrativas que reconozcan derechos en favor de contribuyentes, la autoridad no está vedada a cambiar su postura sobre otras situaciones jurídicas particulares que le provoquen nuevos pronunciamientos jurídicos, dado que las fuentes del derecho aplicables a sus actos administrativos deberán estar guiadas por la Constitución y la ley y en orden jerárquico normativo las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, que no previas decisiones administrativas de contenido particular.
En tal orden, los cambios decisorios en actos particulares emitidos a distintos contribuyentes no tienen la entidad de configurar vulneraciones a los principios de confianza legítima, legalidad, supremacía normativa, buena fe y el debido proceso, pues tales vulneraciones solo podrían predicarse de contravenciones a las normas legales.
No prospera el cargo. 3- Seguidamente planteó la apelante que no era posible predicar la compatibilidad del Mac con el Ace 059 como lo sostenía el tribunal, pues el acuerdo era de mayor jerarquía y en su artículo 5 prohibía la existencia de cualquier gravamen o carga que afectara el comercio y obligaba a que solo se mantuvieran aquellos gravámenes o cargas taxativamente señalados en las Notas Complementarias, dentro de las cuales, no estaba incluido el Mac (Decreto 430 de 2004).
Con el mismo sentido, alegó que el Ace 59 invocaba como principio el trato nacional, que garantizó igual tratamiento para productos originarios de países miembros, sin que se requiera la aplicación de normas adicionales, con lo que se entendía que ante normas de mayor jerarquía era inaplicable el Mac. Luego, tras señalar precedentes favorables de algunos tribunales (entre estos del Atlántico y Magdalena), adujo que si bien varios tribunales y jueces reconocieron la procedencia de la nulidad contra actos de la Administración, esto cambió a raíz de pronunciamientos recientes de la Sección Cuarta de esta corporación que sostienen como compatibles el Mac y el Ace 59; sin embargo, estos presentan graves errores de juicio legal y fáctico, principalmente porque en ellos se concluye la compatibilidad del Mac con el Ace 59 a partir de la Decisión 535 de la CAN, pero esta no puede ser la razón Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 normativa bajo la cual se pretenda hacerlas compatibles, porque: (a) la citada decisión, en lo que concierne al diferimiento al 0% dispuesto en el artículo 2, aplicaba solo para bienes de capital no producidos en la Subregión;
(b) el Anexo II no se incluye el maíz, ni ninguna otra partida del sector agrícola; y (c) el maíz amarillo no es un bien de capital, sino una materia prima. Precisó que lo antedicho no podía ser atribuido a un error en la cita del artículo 2 de la Decisión 535 y en su lugar invocar el artículo 1, porque en este se hizo alusión al diferimiento de la desgravación pero en relación con materias primas e insumos no producidos en la Subregión, lo cual no aplicaba al maíz amarillo que era producido por el propio Colombia y, además, se requería la nómina que mantenía la Subsecretaría General de la Comunidad Andina, aspecto no acreditado en el expediente ni en la argumentación del Consejo de Estado.
Agregó que, el Decreto 430 de 2004, bajo ninguna circunstancia mencionó la Decisión 535 de 2002 como la fuente normativa que justificara el establecimiento del Mac, de manera que esta regulación no podía ser la razón normativa que sustentara la compatibilidad del Mac con el Ace 59. En contraposición a la postura de la demandante, la Administración insistió en que el Ace 59 y el Mac debían interpretarse armónicamente y tal tesis fue avalada por el tribunal, quien también sostuvo había dicha contabilidad normativa; sin perjuicio de lo cual, concluyó que aunque el Mac debe aplicarse de forma compatible con los acuerdos suscritos, en el caso del Ace 59 no se adoptó que el maíz amarillo fuera desgravado totalmente tras su entrada en vigor, porque no quedó en el Anexo III y tampoco Colombia confirió desgravación total a Argentina en los productos identificados en el Apéndice 3, Anexo II del acuerdo, sino que adoptó un trato arancelario preferencial cuando proviniera de ese país por medio de un cronograma gradual de disminución de la tarifa arancelaria según el Apéndice 1, Anexo II, C4 b. Tras ello, comprobó que, en el año 2012, la tarifa preferencial del acuerdo era del 66%, por lo que en ese porcentaje debía ser reducido el arancel extracuota del 5%, lo que aparejaba una tarifa del 1.70% (sic) que fue la empleada para determinar el tributo declarada, de tal forma que no había lugar a reliquidar los derechos aduaneros y, por ende, no se configuró pago en exceso. 3.1- Para dirimir el debate, la Sala reiterará el criterio fijado en procesos que guardan similitud fáctica y jurídica con el sub lite, contenido en las sentencias del 14 de noviembre de 2019 (exp. 23676, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez); del 29 de abril de 2020 (exp. 22590, CP: Milton Chaves García); del 14 de mayo de 2020 (exp. 25047, CP: Milton Chaves García); del 04 de junio de 2020 (exp. 22560, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); del 11 de junio de 2020 (exp. 23679, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); del 29 de abril de 2021 (exp. 25135, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello); del 05 de agosto de 2021 (exp. 25140, CP: Milton Chaves García); del 09 de febrero de 2023 (exp. 27079, Stella Jeannette Carvajal Basto); y del 16 de febrero y 02 de noviembre 2023 (exps. 25850 y 27539, CP: Wilson Ramos Girón). 3.2- A través del Decreto 430 del 16 de febrero de 2004, el Gobierno nacional creó el Mecanismo Público de Administración de Contingentes Agropecuarios (Mac) como un instrumento para adjudicar a los importadores, mediante pública subasta, parte del contingente de asignación estacional de determinados productos, entre los cuales se encuentra la subpartida 1005.90.11.00 (maíz amarillo) de la clasificación Nandina 05, proveniente de países distintos a los miembros de la CAN (artículos 1 y 2).
Así, los importadores que obtengan la adjudicación de parte del contingente con asignación estacional podrán ingresar al territorio aduanero nacional los productos resguardados por el Mac, pagando el arancel intra cuota, previsto en el ordinal 3 del artículo 3 ibidem. En cambio, quienes no acrediten haber accedido a dicho contingente, deberán pagar el arancel extra cuota previsto en el ordinal 4 del artículo 3 ejusdem; concretamente para la importación de maíz amarillo clasificado en la subpartida Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 arancelaria 1005.90.11.00, de la clasificación Nandina 05, el arancel extra cuota corresponde al que resulte mayor entre la tarifa del 5% y la que se obtenga de aplicar el Sistema Andino de Franja de Precios (Safp) (letra a., del ordinal 4 del artículo 3 ibidem).
En ese contexto, el Decreto 4900 de 2011, vigente para el año 2012 (Mac), estableció el contingente que regiría en el año 2011 para la importación del producto en cuestión. Al efecto, el articulo 4 reiteró que el arancel extra cuota para esa vigencia correspondía al señalado en el párrafo anterior. Adicionalmente, el parágrafo de esa disposición previó que «lo dispuesto en las normas del Mecanismo Público de Administración de Contingentes MAC no se podrá aplicar de una manera incompatible con los tratados de libre comercio vigentes para Colombia».
Uno de los tratados que regía en Colombia, para la época de las importaciones objeto de debate, era el Acuerdo de Complementación Económica 59 (Ace 59, Tratado CAN- Mercosur) suscrito el 18 de octubre de 2004 e incorporado inicialmente al ordenamiento interno en el Decreto 141 de 2005 y, definitivamente, a través de la Ley 1000 de 2005, cuyo objetivo era eliminar barreras arancelarias entre los países signatarios.
Para crear una zona de libre comercio de los productos originarios, el artículo 3 del acuerdo señaló que serían desgravados la totalidad de los aranceles de forma inmediata, excepto para los productos incluidos en el Anexo I del Acuerdo, conforme a la Clasificación Arancelaria Naladisa 96. Aunque en el Ace 59 se acordó utilizar esa clasificación, el Decreto 141 de 2005 utiliza también la Clasificación Nandina 05 con el fin de dar claridad a las mercancías sobre las cuales se acordaron preferencias y desgravaciones.
De esta forma, en el decreto consta que la subpartida 1005.90.11.00 (maíz amarrillo) de la Clasificación Nandina 05 equivale a la subpartida 1005.90.20 de la Clasificación Naladisa 96, la cual deberá ser tenida en cuenta para efectos analizar los acuerdos del Ace 59. En el Anexo I del Ace 59 consta que los productos de la subpartida 1005.90.20 Naladisa 96 (maíz amarillo) están sujetos al Mecanismo de Estabilización de Precios (en adelante MEP), de acuerdo con las reglas de la CAN.
Se destaca que en ese anexo Colombia especificó que no aplicaría el MEP para determinados productos, como por ejemplo los pertenecientes a la subpartida 0209.00.21 (grasa de cerdo fresca, refrigerada o congelada) Naladisa 96. Sin embargo, no hizo esta aclaración con el maíz amarillo, lo que significa que no fue un producto automáticamente desgravado, en los términos del artículo 3 del Acuerdo.
Ahora bien, es cierto que el artículo 5 del Acuerdo dispuso que los aranceles existentes a la fecha de su suscripción se podrían mantener solo si se incluían en el Anexo III y que Colombia no realizó anotación3. Sin embargo, comoquiera que no se pactó una desgravación total inmediata para la importación de maíz debe aplicarse el artículo 4 que prevé que el programa de liberación comercial será implementado de forma gradual, según los cronogramas pactados entre los países signatarios, los cuales deben constar en el Anexo II4.
En el Apéndice 3 del Anexo II consta que Colombia no otorgó a la República Argentina la desgravación total inmediata del maíz amarillo, pues en la lista de productos totalmente 3 Acuerdo de Complementación Económica 59. Artículo 5. Las Partes Signatarias no podrán adoptar gravámenes y cargas de efectos equivalentes distintos de los derechos aduaneros que afecten al comercio amparado por el presente Acuerdo.
En cuanto a los existentes a la fecha de suscripción del Acuerdo, sólo se podrán mantener los gravámenes y cargas que constan en las Notas Complementarias, los que se podrán modificar, pero sin aumentar la incidencia de los mismos. Las mencionadas Notas figuran en el Anexo III. Se entenderá́ por "gravámenes" los derechos aduaneros y cualquier otro recargo de efecto equivalente que incidan sobre las importaciones originarias de las Partes Signatarias.
No están comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando sean equivalentes al costo de los servicios prestados ni los derechos antidumping o compensatorios. 4 Acuerdo de Complementación Económica 59. Artículo 4. A los efectos de implementar el Programa de Liberación Comercial, las Partes Signatarias acuerdan entre sí, los cronogramas específicos y sus reglas y disciplinas, contenidos en el Anexo II.
Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 desgravados no fueron incluidos los de la subpartida 1005.90.20 Naladisa 96. En cambio, en el Apéndice 1 del Anexo II sí consta que Colombia otorgó un trato preferencial al maíz amarillo importado desde esos países, de acuerdo con el cronograma general C4. b. Los cronogramas del acuerdo son de carácter progresivo.
De esta forma, desde el 01 de enero de 2005 prevén una desgravación arancelaria del 26%, que aumenta anualmente. Concretamente, entre el 01 de enero y 31 de diciembre de 2012, la desgravación correspondía al 66%, por lo que es este porcentaje el que debe tenerse en cuenta para ajustar el arancel extra cuota aplicable a las importaciones efectuadas por la actora, entre enero y diciembre de 2012.
Por lo dicho, la Sala, ha entendido que el Mac y el Ace 59 no son incompatibles, sino que, por el contrario, coexisten y deben aplicarse en forma armónica, de ahí que la tarifa arancelaria aplicable al caso concreto correspondería al arancel extracuota determinado para la época de la aceptación de las importaciones, reducido en un 66%.
Ahora bien, cabe precisarse que, como lo señaló la apelante, los precedentes han expresado que, de acuerdo con el artículo 2 de la Decisión 535 del año 2002, la CAN autorizó a los países miembros a diferir los aranceles del maíz amarillo hasta un 0%; no obstante, lo cierto es que tal dispositivo se refiere a bienes de capital como lo precisa la demandante, por lo que no resulta procedente invocar tal dispositivo; sin embargo, no le asiste razón a la recurrente al sostener que este ha sido la motivación de los precedentes para determinar la compatibilidad del Mac con el Ace 59, pues las razones anteriormente planteadas son las que fundan la decisión del precedente para sustentar la aplicación del Mac y su coexistencia con el Ace 59. 3.3- En este contexto, el arancel aplicable era el extra cuota, que se calculaba con el mayor valor entre 5% y el arancel resultante del Sistema Andino de Franjas de Precios (Safp), el que para la época de los hechos, correspondía al 0% -lo que derivó en un arancel del 1.7%, resultado de aplicar el 5% a la parte gravada del 34% (para el 2012 la parte desgravada era del 66%), tarifa que corresponde a la que fue declarada por la actora, por lo que no resultaba procedente su modificación a través de las liquidaciones oficiales con fines devolutivos, que fueron solicitadas por la apelante. 3.4- Cabe aclarar, que el principio de trato nacional contemplado en el acuerdo no conduce a la incompatibilidad de este con el Mac.
El trato nacional consiste en otorgarle el mismo tratamiento a los nacionales y extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, sin hacer diferenciación alguna por la simple procedencia del extranjero en territorio nacional. En el marco del Ace 59, el trato nacional se circunscribe a lo dispuesto en el artículo III del GATT de 1994 y al artículo 46 del Tratado de Montevideo 1980 (artículo 13).
Estas normas establecen la prohibición de imponer impuestos internos más altos a productos importados que a los nacionales similares y la restricción de regulaciones cuantitativas internas que requieran ciertas cantidades de productos de fuentes nacionales, mas no proscriben la aplicación de aranceles a las importaciones de los mismos productos. 3.5- Por otra parte, tal como se indicó por parte de esta Sala «en lo que tiene que ver con el presunto desconocimiento del Memorando 00211 del 03 de abril de 2007, emitido por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera y la Subdirección de Comercio Exterior de la DIAN, se reitera que este no era vinculante para la autoridad aduanera, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, vigente para el momento de su expedición»5; eran vinculantes los conceptos publicados (parágrafo 5 Entre otras, sentencias del 11 de marzo de 2021 (exp. 25136, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), del 29 de abril de 2021 (exp. 25135, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), del 13 de mayo de 2021 y del 09 de febrero de 2023 (exps. 25139 y 27079, respectivamente, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).
Radicado: 76001-23-33-000-2016-00723-01 (28494) Demandante: Agrinal Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 artículo 11 Decreto 1265 de 1999). Respecto del acta de sesión 205 de 2009 a que alude el apelante, baste con indicarse que la metodología allí establecida a efectos de determinar el arancel aplicable, fue modificada posteriormente por la propia aduana al interpretar la compatibilidad del Mac con el Ace 59, postura que esta Sala ha ratificado.
Por todo lo anterior, encuentra la Sala que los actos acusados se ajustaron a la legalidad, de ahí que los cargos de apelación serán desestimados y se confirmará la decisión de primera instancia. Conclusión 4- Por lo razonado en precedencia, la Sala considera que el Mac y el Ace 59 son normas compatibles y coexistentes en el tratamiento arancelario del maíz amarillo importado provenientes de países signatarios del acuerdo.
Costas 5- En cuanto a la condena en costas, acogiendo la posición mayoritaria de la Sala, en el sentido de que solo procede la condena en costas en la medida en que se demuestre su causación, se levantará la condena en costas, porque no se comprobó en el proceso su causación; por las mismas razones, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar el ordinal segundo de la sentencia apelada. En su lugar: Segundo. Sin condena en costas en primera instancia. 2. En lo demás, confirmar la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
La integridad de este documento electrónico puede comprobarse con el «validador de documentos» disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN