CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 81001 23 33 000 2013 00068 01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A., VICPAR S.A. y FRANCISCO RAMÓN RÍOS DANIES Demandado: DEPARTAMENTO DE ARAUCA Asunto: Tasa Especial de Fortalecimiento Administrativo – caducidad del medio de control.

Reiteración de jurisprudencia. Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 26 de febrero de 2015, proferida por el “[…] Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca […]”, Sala de Decisión – Oral. (Negrilla del texto). I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda1 1. Las sociedades CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A.2 y VICPAR S.A.3, así como el señor Francisco Ramón Ríos Danies4, actuando a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de reparación directa prevista en el artículo 140 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20115, acudieron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para formular las siguientes pretensiones: “[…] 1.

Ordenar la devolución de los valores derivados de las ordenanzas declaradas nulas por el Consejo de Estado, y materializadas en los contratos y dineros que así se describen. A. La suma de NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO PESOS MCTE (96.890.324), derivados del pago que se hizo del 4.5%, del contrato número 069 de 2004.

B. La suma de SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCTE ($67.690.586), derivados del pago que se hizo del 4.5%, del contrato número 235 de 2004. 1 Cfr. Cuaderno principal. Folios 11 al 22. 2 Cfr. Cuaderno principal. Folio 2. Certificado de existencia y representación legal. 3 Cfr. Cuaderno principal.

Folio 6. Certificado de existencia y representación legal. 4 La demanda indica que las mencionadas personas jurídicas y naturales conformaron los consorcios “[…] RIOS, CRAVO NORTE Y PIE DE MONTE […]”. 5 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros C. La suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SERSENTA (sic) ($182.157.560), derivados del pago que se hizo del 4.5%, del contrato número 109 de 2005. 2.

Ordenar la devolución de los valores anteriores debidamente indexados desde cada causación de pago, teniendo en cuenta los índices de precios del consumidor vigentes, cuyo fundamento jurídico se encuentra en el artículo 178 del C.C.A. (sic), al tenor del cual para decretar tal ajuste, se debe tomar como base el “índice de precios al consumidor, o al por mayor”, los cuales se estiman de parte de mis poderdantes en la suma equivalente a MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO ($1'226.748.775), de conformidad con la siguiente liquidación; índice final R = RH ---------------------------- índice inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por mis clientes, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha que se apruebe la conciliación y cause ejecutoria, por el índice vigente al momento en que se pagó de acuerdo a la época de suscripción de cada contrato.

Por tratarse de pagos efectuados en tiempos distintos, la fórmula se aplicará separadamente contrato por contrato, desde el momento en que se pagó la tasa para cada uno de ellos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de cada pago. Número Contrato Valor contrato Valor histórico Guarismo Valor presente 069 de 2004 2.153.118.346,oo 96.890.324,oo 0,27 AGO 2004/ 0,14 ABR 2012 692.073.742,94 235 de 2004 1.504.235.255,oo 67.690.586,oo 0,30 SEPT 2004 / 0,14 ABR 2012 = 2,14 144.857.854,04 109 de 2005 4.003.501.346,53 182.157.560,oo 0,30 DIC 2004 / 0,14 ABR 2012 = 2,14 389.817.178,4 TOTAL 7.660.854.947,53 346.738.470,oo N/A 1’226.748.775 3.

Ordenar la devolución de los valores derivados del contrato de prestación de servicios profesionales de abogado, suscrito por mis poderdantes con el que signa, para efectos de ejercer las reclamaciones y defensa prejudicial y judicial que ocasionaron las Ordenanzas, por la suma equivalente a SESENTA MILLONES DE PESOS (60.000.000.oo) […]” (negrilla del texto) I.1.1.

Los hechos 4. Los demandantes manifestaron que conformaron tres (3) consorcios denominados “[…] RIOS, CRAVO NORTE I y PIEDEMONTE […]”, los cuales fueron sujetos pasivos de pago de la tasa especial de fortalecimiento administrativo, en adelante TEFA, creada por la Asamblea Departamental de Arauca, por la suma de $346.738.470. 5.

Expresaron que la TEFA fue prevista en el artículo 7. ° de la Ordenanza núm. 01 de 23 de enero de 2004; en la Ordenanza núm. 03 de 17 de febrero de 2004; y, en 3 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros los artículos 266, 267, 268 y 269 de la Ordenanza núm. 07E del 30 de agosto de 2004, todas expedidas por la Asamblea Departamental de Arauca. 6.

Alegaron que “[…] En una reclamación anterior y del mes de julio del año 2008 […]” presentaron ante el departamento de Arauca, una reclamación para que les fueran devueltos los pagos realizados, toda vez que el ente territorial carecía de competencia para imponer el cobro de la TEFA, “[…] ello con base en otras argumentaciones que tuvo en cuenta el Honorable Tribunal Administrativo de Arauca en la sentencia de fecha 12 de abril de 2007 […]”. 7.

Aseveraron que la entidad demandada no accedió al pago puesto que “[…] hacía falta la sentencia de segunda instancia, la cual a la fecha y en su momento no había confirmado la nulidad del acto administrativo en mención, por medio del cual se creó dicha tasa. […]”. 8. Afirmaron que, desde el año 2008, han solicitado la devolución de los pagos realizados por la suscripción de los contratos que “[…] relaciono en el siguiente cuadro6: los dineros pagados correspondían al 4.5% del valor total de cada contrato suscrito. […]”. 9.

Apuntaron que se había solicitado la nulidad de las ordenanzas mencionadas por cuanto, reiteraron, la Asamblea Departamental de Arauca no contaba con competencia “[…] ni con norma emanada del Congreso de la República que la facultara […]” para establecer un tributo –la TEFA– “[…] como una contraprestación que se causa sobre todo contrato que celebre la Gobernación de Arauca a través de la Administración Central o sus entes descentralizados, cuya tarifa era del 4.5% del valor total del contrato, para recuperar los costos administrativos en que se incurre en el desarrollo de la actividad precontractual, contractual y post contractual. […]”. 10.

Señalaron que, mediante sentencia de 2 de febrero de 2012, la Sección Primera del Consejo de Estado decidió confirmar la sentencia proferida por el “[…] Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca radicado acumulado, 81-0012331001-2005- 0246, allí se declaró la nulidad de los actos administrativos producto de la solicitud de devolución de dineros a través de esta reparación directa […]”. 11.

Expusieron que una vez en firme la sentencia señalada, radicaron, el 18 de abril de 2013, solicitud de conciliación prejudicial ante el agente del Ministerio Público, cuya audiencia fue practicada el 12 de junio de 2013, la cual resultó fallida. I.1.2. Fundamentos de derecho de la demanda 12. Los demandantes manifestaron que el fundamento de la demanda se centraba en las sentencias que declararon la nulidad de las ordenanzas números 01, 03 y 07E de 2004, expedidas por la Asamblea Departamental de Arauca, principalmente, 6 Cfr. Cuadro trascrito en las pretensiones de la demanda. 4 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros porque fueron expedidas sin que dicha corporación tuviera competencia para crear tributos y sin el respaldo de una ley expedida por el Congreso de la República que la habilitara para crear la TEFA. 13.

Expresaron que la competencia que le otorga la Constitución Política a las asambleas departamentales era derivada, lo cual implicaba que, pueden establecer todo lo relacionado con los tributos y gastos locales, siempre y cuando, sus disposiciones se ajusten a la Carta Política y a la ley, puesto que el Congreso de la República tiene la “[…] potestad impositiva originaria […]”. 14.

Alegaron que: “[…] la Asamblea Departamental de Arauca, con la expedición de los actos acusados, desconoció los mandatos de la Constitución Nacional, traídos en su artículo 300 numeral 4 y 338, lo que deviene en causal de nulidad, plenamente evidenciado en la Ordenanza No. 01, la Ordenanza No. 03 y la No. 07E, todas del 2004, pues ninguna de las leyes y normas que se citan como fundamento de estas, faculta a la Asamblea Departamental de Arauca para crear un tributo, y menos aún para crear una “Tasa Especial para el Fortalecimiento Administrativo”7 […]” 15.

Aseveraron, de igual forma, que se vulneró el artículo 287 de la Constitución Política, el cual: “[…] establece claramente que “las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán entre otros derechos el de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (sic) […]” 16.

Afirmaron que resultaba desconocido, igualmente, el inciso segundo del artículo 288 de la Carta Política, en concordancia con el artículo 287 antes señalado, ya que: “[…] establece que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley, por lo que las competencias se definen y se concretan en los términos que establezca la ley.

Si no existe ley no existe competencia, se violó, en consecuencia el principio de legalidad. Fue precisamente ante lo ilegal e inconstitucional de las Ordenanzas, que se presentó ante el mismo Departamento de Arauca, la solicitud de devolución de pagos efectuados por mis clientes el pasado mes de julio de 2008, resultaba palpable a la vista que al confrontar los actos acusados con las normas que se invocaban como violadas y las que se indican como sustento del mismo, esto es, el establecimiento de la tasa del 4.5% sobre los contratos que celebre la Administración Departamental de Arauca no tenía soporte legal. […]” 7 A. La tasa fiscal y parafiscal es un tributo.

B. La tasa fiscal y parafiscal requiere creación o autorización legal. C. Las tasas fiscales y parafiscales pueden fijarlas y reglamentarlas las asambleas y concejos siempre conforme a las disposiciones legales. D. Los entes territoriales tienen poder de imposición derivado en relación con las tasas fiscales y parafiscales. E. La Ley 225 de 1995 dispone que los gravámenes fiscales y parafiscales requieren de un marco legal para su establecimiento. 5 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros I.2.

Trámite del proceso 17. Mediante auto del 28 de agosto de 20138 se admitió la demanda, “[…] pero solo para pretender la reparación de los perjuicios que pudieron padecer cuando conformaron el Consorcio CRAVO NORTE I […]” (negrilla del texto), y, en consecuencia, i) se ordenó notificar personalmente al departamento de Arauca, así como al agente del Ministerio Público y ii) se corrió traslado común por el término de treinta (30) días a la parte demandada y al agente del Ministerio Público, para que, si a bien lo tenían, se sirvieran pronunciarse respecto de la demanda en los términos del artículo 172 de la Ley 1437. 18.

En auto de 15 de 20139 se resolvió no estudiar, por extemporáneo, el recurso de reposición presentado por la parte demandante en contra del auto de 28 de agosto de 2013 y, adicionalmente, no concedió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario por ser improcedente. I.3. La contestación de la demanda10 19. El departamento de Arauca se opuso a las pretensiones de la demanda y estimó que no existía un nexo causal entre un hecho de la administración con la producción del supuesto daño. 20.

Adujo, respecto de la primera pretensión, que no era posible la devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de la TEFA, puesto que se incluyó dentro de las cláusulas y adiciones de los contratos números 069 de 2004, 235 de 2004 y 109 de 2005, bajo la presunción de legalidad de que gozaban las ordenanzas que crearon y regularon la mencionada tasa. 21.

Mencionó que la parte demandante debió utilizar las herramientas jurídicas que le otorgaban las Leyes 80 de 28 de octubre de 199311 y 1150 de 16 de julio de 200712, dejando las respectivas constancias y salvedades con ocasión de la liquidación de los acuerdos de voluntades. 22. Resaltó, en consecuencia, que: “[…] pretender ahora, con esta acción, el reembolso o devolución de esos pagos, equivale a pretender o cohonestar un enriquecimiento sin causa en favor del contratista, con el consecuente empobrecimiento injusto del Departamento de Arauca, con unas pretensiones que, no se ajustan a derecho y sin razón de ser. […]” 23.

Argumentó, frente a la segunda pretensión, que no era posible la devolución de lo pagado por concepto de la TEFA, debidamente indexado, puesto que en ningún 8 Cfr. Cuaderno principal. Folios 206 a 211. 9 Cfr. Cuaderno principal. Folios 225 a 226. 10 Cfr. Cuaderno principal. Folios 247 a 253. 11 “[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]” 12 “[…] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. […]” 6 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros momento se afectó el patrimonio del demandante, toda vez que “[…] el cobro del 4.5% estaba incluido en el costo total del contrato […]”, sumado a que el cobro de la TEFA se realizó durante la época en que las ordenanzas que la crearon estuvieron vigentes y gozaban de presunción de legalidad y, además: “[…] el contrato fue liquidado sin salvedades mucho antes de la declaratoria de nulidad de las ordenanzas que dieron origen a la tasa, y se evidencia que el contratos (sic) gravado por la tasa y las citadas ordenanzas no fueron objeto de demanda antes de la declaratoria de nulidad, configurándose así una situación jurídica consolidada. […]” 24.

Indicó que la pretensión tercera no tenía base jurídica, puesto que la TEFA, reiteró, fue recaudada por la administración durante el tiempo que las ordenanzas gozaban de presunción de legalidad. 25. Manifestó, como razones de defensa, que i) el pago del 4.5% sobre el valor de los contratos mencionados se realizó por la parte demandante durante el período en que las ordenanzas que crearon la TEFA estuvieron vigentes y gozaron de la presunción de legalidad; ii) no se realizaron salvedades en el acta de liquidación de los contratos, con lo cual la diferencia habría quedado resuelta; y iii) existía una situación jurídica consolidada a la fecha en que se profirió, por esta Corporación, la sentencia de 2 de febrero de 2012, mediante la cual se anularon las ordenanzas que crearon y regularon la TEFA. 26.

Formuló, adicionalmente, las excepciones de “[…] LA FUNDADA EN LAS SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADES (sic) Y LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN […]” y “[…] COBRO DE LO NO DEBIDO […]”. (Negrilla y resaltado del texto). 27. Frente a la excepción de “[…] LA FUNDADA EN LAS SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADES (sic) Y LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN […]” (negrilla y resaltado del texto), remarcó que: “[…] En conclusión; teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial expuesto, y los fundamentos fácticos se sustenta la demanda (sic), claramente se evidencia que las sumas de dinero pagadas a título tasa para el fortalecimiento administrativo, fueron recaudados por la administración durante el tiempo que las ordenanzas gozaron de presunción de legalidad, así mismo se evidencia que los contratos fueron liquidados sin salvedades mucho antes de la declaratoria de nulidad de las ordenanzas que dieron origen a la tasa, y se evidencia que los contratos gravados por la tasa y las citadas ordenanzas no fueron objeto de demanda antes de la declaratoria de nulidad, configurándose así una situación jurídica consolidada y pretender por vía de esta acción efectuar la reclamación para que las cosas vuelvan a su estado anterior al acto que creó la tasa del 4.5% para el Fortalecimiento Administrativo nulitado en fallo de febrero 2/12, deviene extemporánea y, por ende, se encuentra caducada […]” (negrilla y resaltado del texto) 28.

Argumentó, en lo que se refiere a la excepción de “[…] COBRO DE LO NO DEBIDO […]” (negrilla y resaltado del texto), que, para la fecha en que se presentó esta demanda, la situación jurídica particular de los demandantes se encontraba consolidada respecto de la sentencia de 2 de febrero de 2012, por lo que: 7 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros “[…] NO le surten o producen los efectos retroactivos o “ex tunc” de la sentencia de nulidad del artículo 7° de la Ordenanza No. 01 del 23 de enero de 2004, de la Ordenanza No. 03 del 17 de febrero de 2004, de los artículos 266, 267, 268 y 269 de la Ordenanza No. 07E del 30 de agosto de 2004, mediante los cuales se había creado la Tasa Especial para el Fortalecimiento Administrativo; por el contrario, los efectos de la sentencia de nulidad le surtieron hacia el futuro (febrero 2/12), o “ex nunc”, porque, la situación del caso concreto que se debate, es una situación jurídica CONSOLIDADA; por lo que, no hay de ser que ahora (sic), pretendan buscar una devolución de los dineros pagados como una tasa especial para el Fortalecimiento Administrativo; cuando está caducada la oportunidad y, por ende caducada la acción y; la ley, la doctrina y la jurisprudencia, son claras en establecer cuando y como se deben adelantar las acciones en estos casos. […]” (negrilla y subrayado del texto) 29.

Añadió que los contratistas no cancelarían de su patrimonio propio el valor de la TEFA, pues sería sumado a la propuesta económica del contrato, en tanto que ese concepto estaría inmerso en el concepto denominado “[…] AIU, esto es, administración, imprevisto y utilidades […]”, lo que quiere decir que, si bien, en principio, cancelaron con recursos propios la tasa como requisito para la celebración del contrato, ese valor fue recuperado al cobrar las actas de ejecución del mismo, luego no hubo daño o detrimento patrimonial al contratista. 30.

Enfatizó en que: “[…] el pago de la parte demandante, hizo por concepto la tasa del 4.5% para el Fortalecimiento Administrativo; sin lugar a cuestionamiento alguno, constituye una situación consolidada, adicionalmente es importante tener en cuenta que en el pliego de condiciones de la Licitación Pública se encontraba incluido este concepto y valor; es decir, las personas interesadas en contratar presentaban sus propuestas adaptándose a las exigencias de la Gobernación previstas en el pliego y que el porcentaje se restaba de las utilidades finales, donde se recalca que, no afectó el patrimonio del aquí demandante, porque estaba incluido en la licitación y obviamente, en los costos de la propuesta; fue declarada y/o sufragada a la fecha de celebración del contrato administrativo que, al final era recuperada, como así sucedió en la liquidación definitiva y, a partir de ese instante, no fue objeto de NINGUNA controversia, reserva, salvedad o reclamación ni por vía administrativa, ni jurisdiccional contenciosa, como para que, a la fecha de declaratoria judicial de nulidad del acto que impuso el tributo o tasa (2 de febrero de 2012) se encontraran en discusión por vía gubernativa ante éste ente territorial o hubieran sido demandados los pagos ante la misma jurisdicción Contencioso Administrativa, para que, no tuvieran el carácter de situación consolidada […]” (negrilla y subrayado del texto) I.4.

Trámite del proceso 31. Los días 23 de julio13 y 30 de octubre14 de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437. En el curso de esta diligencia se decretaron las pruebas a practicar en el proceso. 32. El 27 de noviembre de 201415 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y en el desarrollo de la misma se decidió que “[…] Evacuadas las pruebas decretadas, y 13 Cfr. Cuaderno principal.

Folios 274 a 276. 14 Cfr. Cuaderno principal. Folios 316 a 323. 15 Cfr. Cuaderno principal. Folios 329 a 331. 8 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros cumplido el objeto de la presente diligencia, se da por culminada la etapa probatoria […]” y, en consecuencia, se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, por considerar innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, término en el cual, el agente del Ministerio Público podía presentar su concepto. 33.

Las partes demandada16 y demandante17 presentaron sus alegatos de conclusión. El agente del Ministerio Público no intervino. I.5. La sentencia de primera instancia 34. El “[…] Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca […]” (negrilla del texto), Sala de Decisión –Oral–, mediante sentencia de 26 de febrero de 201518, decidió: “[…]

PRIMERO: Se declara probada la excepción de caducidad del medio de control y como consecuencia se inhibe la Corporación para decidir el fondo del asunto.

SEGUNDO: Condenar en costas causadas en esta instancia a la parte demandante, para lo cual se fija como agencias en derecho, el equivalente a 1 SMLMV. Por Secretaría proceder a la liquidación de las costas, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P.

TERCERO: En firme este fallo, cancélese su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. […]” (negrilla del texto) 35. Formuló una cuestión previa, consistente en que: “[…] En la audiencia inicial celebrada el 23 de julio de 2004, (fls. 274 al 277), para efectos de resolver la excepción de caducidad del medio de control interpuesta por la parte demandada, se consideró que no era posible determinar la procedencia de dicha excepción, sin tener probada la fuente del perjuicio, para lo cual se requería tener a disposición todos los antecedentes administrativos que dieron origen al cobro del tributo que se denominó “TASA ESPECIAL PARA EL FORTALECIMIENTO ADMINISTRATIVO”, por lo que, de manera oficiosa se decretó como prueba el solicitar copia auténtica de toda la actuación administrativa que dio lugar a la liquidación, cobro y pago del impuesto en los contratos suscritos por los demandantes e identificados con los Nos. 069 y 235 de 2004 y 109 de 2005, para dichos efectos se concedió a la parte demandada un término de diez (10) días, suspendiéndose por este hecho la audiencia para ser reanudada el 03 de septiembre de 2014.

Por auto del 1 de septiembre de 2014, se aplazó nuevamente la diligencia para el 16 de octubre de ese año (fl. 297), de igual manera a solicitud de la parte demandada, se aplazó la audiencia para el 30 de octubre de 2014 (fl. 308). Llegado el día 30 de octubre de 2014 (fls. 316 a 324), se reanudó la audiencia inicial y se estableció como medida de saneamiento adecuar el medio de control interpuesto al de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud a que del contenido de la demanda, de su contestación y de los elementos materiales probatorios aportados se estableció que la fuente del daño no lo constituyen las Ordenanzas en sí mismas consideradas, ya que no tienen la virtualidad de generar consecuencias jurídicas particulares, en tanto que se tratan de actos administrativos generales, 16 Cfr. Cuaderno principal.

Folios 334 a 337. 17 Cfr. Cuaderno principal. Folios 338 a 349. 18 Cfr. Cuaderno principal. Folios 351 a 356. 9 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros de manera que para efectos de materializar sus efectos se requiere de la expedición de actos administrativos de contenido particula (sic).

Se expone que, dichos actos administrativos son de aquellos que ordenaron el pago de la suma determinada por concepto del tributo e incluso de aquel que dio respuesta negativa a la petición de devolución de dichos valores y que se expidieron con anterioridad a la declaratoria de nulidad de las ordenanzas. (…) Es de anotarse que en dicha audiencia no se pudo resolver la excepción de caducidad, en virtud a que no se anexaron las constancias de notificación de los actos administrativos de cobro de la tasa, ni las constancia (sic) de notificación de la respuesta a la petición donde se solicitó la devolución del impuesto, por lo que, ante la duda y aplicando el principio de pro damato o pro actioni y en aras de materializar el acceso a la administración de justicia se prosiguió con el trámite procesal, dejando la aclaración que dicha excepción se podía resolver en la sentencia. Ahora bien, adicionalmente hay que anotar que de conformidad con el artículo 187 del CPACA, no hay limitaciones en la sentencia para resolver excepciones, toda vez que en esa disposición se dijo lo siguiente: “En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Teniendo claro lo anterior, debe determinar por la Corporación si en el presente caso hay caducidad del medio de control interpuesto, lo anterior para efectos de resolver adecuadamente la excepción impetrada. […]” (negrilla y subrayado fuera del texto) 36. Manifestó que se tenía probado que i) la Asamblea Departamental de Arauca, en el año 2004, “[…] mediante Ordenanza […]” estableció el pago de una tasa de fortalecimiento administrativo a las personas que celebraran contratos con la administración territorial -la TEFA-; ii) los demandantes pagaron, por concepto de dicha tasa, la suma de $125.485.841 por la celebración del contrato núm. 119 de 2005, $65.504.012 por la celebración del contrato núm. 069 de 2004 y $67.691.396 por la celebración del contrato núm. 235 de 2004; y iii) los contratos mencionados fueron liquidados el 23 de diciembre de 2005, 4 de abril de 2006 y 14 de noviembre de 2007, respectivamente. 37.

Explicó, asimismo, que se demostró que i) “[…] en julio de 2008 […]”, la demandante solicitó al departamento de Arauca, la devolución de los valores pagados por concepto de la mencionada tasa y ii) las ordenanzas que crearon el tributo de la TEFA, fueron declaradas nulas en sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Arauca y la Sección Primera de esta Corporación. 38.

Expresó que la Sección Cuarta de esta Corporación ha indicado que resulta procedente la solicitud de devolución de tributos ante situaciones jurídicas no consolidadas al no estar vencido el término para realizar tal solicitud. 39. Alegó que los demandantes, con fundamento en el artículo 850 del Estatuto Tributario, solicitaron, el 3 de julio de 2008, la devolución de la TEFA, al considerar que había existido un cobro de lo no debido de esa obligación tributaria impuesta a través de los contratos celebrados: 10 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros “[…] por lo que, las respuestas de dicha solicitud constituyen los actos administrativos demandables que dieron fin a la actuación administrativa del cobro de lo no debido (…) y como consecuencia a partir de su notificación, se debe contabilizar el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que era del caso impetrar. […]” 40.

Aseveró, luego de citar el literal d) del numeral 2. del artículo 164 de la Ley 1437, que el departamento de Arauca, a través del “[…] Oficio AJ-1005 del 01 de octubre de 2008 […]”, contestó la solicitud de devolución del pago del impuesto de la TEFA y negó el reintegro de los valores pagados, razón por la que: “[…] es a partir de esa fecha (01 de octubre de 2008), que se contabiliza el término de cuatro (4) meses para impetrar la presente demanda y como ésta fue interpuesta el 14 de junio de 2013 (fl. 22), es de concluirse fácilmente que operó el fenómeno jurídico de la caducidad, por lo tanto, debe prosperar el medio exceptivo presentado, ya que se concluye que la demandada (sic) se presentó pasados 4 años de haberse notificado a los demandantes del acto controvertido, por lo que, se concluye que deberá declararse inhibida la Corporación para decidir el presente asunto. […]” I.6.

El recurso de apelación19 41. La parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación. Manifestó que siempre había solicitado a la administración departamental la revocatoria de las ordenanzas que crearon la TEFA al carecer de competencia y de una norma proferida por el Congreso de la República que facultara a la Asamblea Departamental de Arauca para crear la citada tasa. 42.

Expresó que no era posible la devolución de lo pagado con ocasión de la TEFA, puesto que los cobros estarían revestidos de legalidad y, en consecuencia, resultaba necesario que esta jurisdicción se pronunciara “[…] sobre su legalidad antes de devolver un solo centavo, y ello así fue reconocido por el Departamento demandado […]”. 43.

Aludió a la sentencia de 2 de febrero de 2012, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual “[…] se decidió confirmar la sentencia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca radicado acumulado, 81-0012331001-2005-0246 […]”(subrayado del texto), en la cual se declaró la nulidad de las ordenanzas que crearon y regularon la TEFA y recalcó que no existían “[…] actos para declarar nulo, como erradamente recomienda su despacho, habida cuenta que ya el Honorable Consejo de Estado los había anulado, de donde solo era procedente pedir la indemnización correspondiente a través de la reparación directa. […]”. 44.

Aseveró que: 19 Cfr. Cuaderno principal. Folios 362 a 367. 11 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros “[…] Como se sostuvo en la demanda, y se reitera en sede de apelación, fue precisamente ante lo ilegal e inconstitucional de las Ordenanzas, que se presentó ante el mismo Departamento de Arauca (sic), la solicitud de devolución de pagos efectuados por mis clientes el pasado mes de julio de 2008, resultaba palpable a la vista que al confrontar los actos acusados con las normas que se invocaban como violadas y las que se indican como sustento del mismo, esto es, el establecimiento de la tasa del 4.5% sobre los contratos que celebre la Administración Departamental de Arauca no tenía soporte legal.

Vale la pena reiterar una vez que ello fue aceptado y reconocido por parte del GOBIERNO DEPARTAMENTAL en la respuesta del derecho de petición que se le entregara a mi prohijada y que hace parte del expediente como prueba documental, al punto que con proyección de la Oficina Asesora del Despacho del Gobernador y concepto de la Coordinación Jurídica del mismo, se logró que el Gobernador Departamental de Arauca firmara una negativa a la devolución de los dineros efectivamente pagados, bajo el supuesto que la sentencia de primera instancia se encontraba surtiendo una apelación perdiendo de vista que ya en oportunidad anterior el Consejo de Estado había ordenado la suspensión provisional de dichas ordenanzas por los siguientes motivos. […]” (subrayado del texto) 45.

Afirmó que el único razonamiento de la sentencia apelada fue la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en la medida que, en su concepto, ese medio de control era improcedente, impetró la reparación directa producto de la nulidad proferida por esta Corporación. I.7. El trámite del recurso de apelación 46.

En auto de 24 de abril de 201520, se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 47. En segunda instancia, mediante auto de 17 de junio de 201521, el consejero ponente de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 48.

En auto de 12 de agosto de 201522, se corrió traslado común a las partes, por el término de diez (10) días, para que presentaran alegatos de conclusión. Vencido tal término, ordenó dar traslado al agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto. 49. La parte demandante23, en su alegatos de conclusión, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó se accediera a las pretensiones de la demanda.

La parte demandada24, en sus alegatos de conclusión, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 20 Cfr. Cuaderno principal. Folios 369 a 370. 21 Cfr. Cuaderno Consejo de Estado. Folio 4. 22 Cfr. Cuaderno Consejo de Estado. Folio 7. 23 Cfr. Cuaderno Consejo de Estado. Folios 8 a 14. 24 Cfr. Cuaderno Consejo de Estado. Folios 15 a 20. 12 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros 50.

Mediante auto de 8 de mayo de 201725, se negó la solicitud de prelación de fallo presentado por la parte demandante y, por auto de 19 de abril de 202126 se declaró la falta de competencia del despacho del consejero ponente de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado y ordenó la remisión del expediente a la Sección Primera de la Corporación. 51.

El consejero ponente de esta Sección, mediante auto de 6 de septiembre de 202127 avocó el conocimiento del proceso en el estado en que se encontraba. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 52. Esta sala de decisión, para resolver los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, abordará: i) la competencia; ii) los actos administrativos demandados; iii) el problema jurídico; y iv) el caso concreto.

II.1. Competencia 53. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15028 de la Ley 1437 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 8029 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. II.2.

Los actos administrativos demandados 54. La primera instancia, en la audiencia inicial llevada a cabo en desarrollo del proceso, tomó como medida de saneamiento, adecuar el medio de control de reparación directa interpuesto por la parte demandante al de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que la fuente del daño no eran las ordenanzas que crearon la TEFA, por tratarse de actos administrativos generales, de tal forma que se requería de la expedición de actos de contenido particular para materializar sus efectos. 55.

Se manifestó, en particular, que: “[…] Así pues, estos últimos obran en el presente caso, y se trata de aquellos que ordenaron el pago de la suma determinada por concepto del tributo e incluso, aquel que dio respuesta negativa a la petición de devolución de dichos valores (fl. 288-289), y que se expidieron con anterioridad a la declaratoria de nulidad de las Ordenanzas. 25 Cfr. Cuaderno Consejo de Estado.

Folios 28 a 30. 26 Cfr. Cuaderno Consejo de Estado. Folios 52 a 54. 27 Cfr. Cuaderno Consejo de Estado. Folio 58. 28 Modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 29 Modificado por el Acuerdo núm. 434 de 10 de diciembre de 2024, “[…] Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90. […]”. 13 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros Bajo el contexto anterior por haber actos administrativos particulares anteriores a la declaratoria de nulidad de las Ordenanzas referidas, y que decidieron lo referente al pago de la plurimencionada tasa, es apenas lógico concluir que fueron estos los que tuvieron que ser cuestionados a través del medio de control (o acción en su momento) de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que este, al tenor de lo dispuesto en el art. 138 del CPACA es el idóneo para reclamar los perjuicios causados por actos administrativos particulares -considerados ilegales-.

Consecuencia de lo anterior, el estudio de la caducidad en el presente caso, se analizará en el marco establecido para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y para ello se analizará a la luz del art 164 num 2 lit. (sic) d) del CPACA. […]” 56. En la audiencia inicial mencionada se expresó que, en la medida en que no fueron allegados los actos administrativos proferidos para el cobro de la TEFA ni las constancias de notificación, publicación o ejecución, así como tampoco las constancias de notificación de las respuestas a la petición de la parte demandante, vitales para resolver la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada, se continuaría el trámite del proceso, posponiendo la decisión respecto de esa excepción a la sentencia que pusiera fin al proceso. 57.

Ahora bien, en la sentencia apelada, al resolverse la excepción de caducidad, la primera instancia aseguró que: “[…] Teniendo establecido lo anterior, no hay dubitación alguna para la Sala que los demandantes con el anterior fundamento, presentaron el 03 de julio de 2008 solicitud de devolución de la “Tasa Especial de Fortalecimiento Administrativo” (fls. 112 al 114), en virtud a que consideraron que había existido un cobro de lo no debido de esa obligación tributaria impuesta a través de los contratos celebrados, por lo que, las respuestas de dicha solicitud constituyen los actos administrativos demandables que dieron fin a la actuación administrativa del cobro de lo no debido (fls. 115 al 119) y como consecuencia a partir de su notificación, se debe contabilizar el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que era del caso impetrar […]” (negrilla y subrayado fuera del texto) 58.

Así, el gobernador de Arauca, mediante los oficios números AJ – 0713 de 23 de julio de 200830 y AJ – 1005 de 1.º de octubre de 200831, respondió el derecho de petición de 3 de julio de 200832, formulado por la parte demandante y a través del cual pretendía la devolución de la suma de $344.738.470, con el reconocimiento de la indexación y de los intereses comerciales correspondientes, de los valores efectivamente pagados por concepto de la TEFA frente a los contratos números 069 de 2004, 235 de 2004 y 109 de 2005 y sus adiciones. 59.

La petición de 3 de julio de 2008, tiene el siguiente contenido: “[…] 1. La Asamblea Departamental de Arauca dictó los siguientes Actos Administrativos: ORDENANZA DEPARTAMENTAL No 01 DE 23 DE ENERO DE 30 Cfr. Cuaderno principal. Folios 115 a 117. 31 Cfr. Cuaderno principal. Folios 118 a 119. 32 Cfr. Cuaderno principal. Folios 112 a 114. 14 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros 2004 artículo 07, la No 03 del 17 de Febrero de 2004, por la cual se modificó el artículo séptimo (7) y los artículos 266, 267, 268 y 269 de la ordenanza 07E del 30 de Agosto de 2004 (sic), por la cual se expide el Estatuto de Rentas del Departamento de Arauca. 2.

Mis Poderdantes Señores GABRIEL PÉREZ HUERTAS (…), FANCISCO (sic) RAMON RÍOS DANIES (…) (Representante Legal de los Consorcios Ríos y Cravo Norte), cancelaron a su Entidad en virtud de los actos abiertamente inconstitucionales e ilegales la suma de TRESCIENTO (sic) CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESO MCTE ($344738.479) (sic), en cumplimiento de la presunción de legalidad de que se revestían los referidos actos jurídicos, en donde el Estado por derecho le descontaba a mis poderdantes el 4.5% del valor de cada contrato 3.

Dichas Ordenanzas fueron declaradas nulas en Providencia de fecha doce (12) de abril de dos mil siete (2007) dictada por el Honorable Tribunal Administrativo de Arauca, habida cuenta que resultaba de bulto la ilegalidad de la Tasa especial para el fortalecimiento Administrativo, oposición al ordenamiento que además se advirtió de prima facie (sic) por parte del Ministerio de Hacienda y el Ministerio Público, que no sobra advertir representa a la comunidad en general en cada Juicio (sic)ante la Jurisdicción de (…) (sic) 4.

La anterior Providencia constituye el fundamento fáctico para efectos de reclamar la devolución de los dineros injustamente cancelados, más aún si se tiene en cuenta que la mora en la devolución de los dineros en comento hace más gravosa la situación del patrimonio público, y por ende daría lugar a una eventual acción de orden constitucional para efectos de deprecar la protección que en sede del artículo 23 Constitucional se solicita en este escrito.

PRETENSIONES La devolución de las siguientes suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS MCTE ($344.738.470), por concepto de capital efectivamente pagado, derivado de la tasa de fortalecimiento administrativo objeto de esta petición, mediante la cual se le descontaba al contratista el valor correspondiente al 4.5% de cada contrato.

Los descuentos se evidencian en esta tabla: Contrato N° valor Porcentaje 4.5% -069 de 2004 1.455.644.704,00 65.504.011 -235 de 2004 1.504.235.255,00 67.690.586 -Adicional al 069 697.473.642,00 31.386.313 -109 de 2005 2.788.574.247,76 125.485.841 -Adicional al 109 1.214.927.098,77 54.671.719 Total pagado 344.738.470 Como segunda pretensión se tiene, como indispensable la devolución de los intereses comerciales de dicho dinero, el cual corresponde al máximo certificado por la Superintendencia Bancaria, sin perder de vista que dichos valores deberán ser indexados, traídos a valor presente en aplicación del I.P.C.(DANE) mes por mes, en tratándose de pagos periódicos, toda vez las referidas sumas de dinero han perdido el valor adquisitivo, no sobra advertir que los porcentajes correspondientes a IPC e intereses pueden ser consultados directamente en las Páginas WEB de DANE y la Superintendencia Bancaria, constituyéndose a su vez en hechos notorios. […]” (negrilla del texto) 60.

El Oficio núm. AJ – 0713 de 23 de julio de 2008, es del siguiente tenor: 15 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros “[…] Antes de proceder a otorgar respuesta al Derecho de Petición elevado el día 3 de Julio de 2008, con radiación (sic) 3668, es fundamental efectuar unas consideraciones respecto a su legitimación para actuar ante esta Entidad Territorial, en los siguientes términos: Los peticionarios confieren poder especial, amplio y suficiente al Dr. JHON JAIRO OSPINA DURAN, precisando que otorgan facultades al apoderado para adelantar ante la Justicia Colombiana y en especial ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, todas las acciones necesarias para recuperar el pago del impuesto TASA DE FORTALECIMIENTO ADMINISTRATIVO que el Departamento de Arauca cobró de manera ilegal, derivado de los contratos con Orden de Elaboración 04341 de 2004, 04675 de 2004 y 042336 de 2005.

De lo anterior se colige, sin equívoco alguno, que las facultades del Apoderado, se circunscriben exclusivamente a adelantar gestiones y acciones ante la Rama Judicial del Poder Público, en ningún caso para enervar peticiones de carácter administrativo, ante esta entidad territorial, clasificada dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

De otra parte, tratándose de CONSORCIOS o UNIONES TEMPORALES, se destaca que estas figuras no constituyen una persona jurídica diferente de quienes las integran, en atención a que se trata de contratos de colaboración empresarial, por lo tanto, para efectos de reclamaciones deberán concurrir a otorgar poder todos los miembros que hacen parte de esta modalidad de asociación, máxime si las facultades del representante, tal y como se desprende de los documentos de constitución abarca hasta la liquidación de los contratos.

Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de los referidos documentos, en los siguientes términos: (…) De la información reportada por el Programa de Contratación que maneja el área jurídica, se evidencia que los Contratos respecto de los cuáles se pretende la devolución de los valores cancelados por concepto de Tasa Especial para el Fortalecimiento, se encuentran liquidados.

(Contrato 069 de 2004 Liquidado el 23 de Diciembre de 2005; Contrato 235 de 2004 Liquidado el 4 de Abril de 2006 y Contrato 109 del 14 de Noviembre de 2007). Sobre este tema en particular es fundamental destacar lo señalado por el Consejo de Estado Sección Tercera en Sentencia 18081 de fecha septiembre 27 de 2001, actuando como Magistrado Ponente Ricardo Hoyos Duque: (…) Por lo anterior, en criterio de este despacho, el poder debe ser otorgado por cada uno de los integrantes del Consorcio, en atención a que las facultades del representante, cesaron en el momento de verificarse la liquidación de los referidos contratos. […]” 61.

El Oficio núm. AJ – 1005 de 1.º de octubre de 2008, indicó que: “[…] Se procede a dar respuesta dentro del término legal a su petición de hacer efectiva la devolución a favor de los Consorcios RIOS, CRAVO NORTE Y PIEDEMONTE la suma de trescientos cuarenta y cuatro Millones setecientos treinta y ocho mil cuatrocientos setenta pesos m/c ($344´738.470) (sic) por concepto de pago de la Tasa Especial de Fortalecimiento, bajo las siguientes consideraciones: 1.

De acuerdo a la información suministrada, los Consorcios efectuaron el pago de la tasa estando vigente la Ordenanza No 07E del 30 de agosto de 2004, a cuyo amparo 16 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros se adelantó dicho cobro por parte de la Administración, prevaleciendo por ende la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción competente. 2.

El principio de presunción de legalidad de los actos administrativos se expresa en el Art. 66 del Código Contencioso Administrativo, al manifestar que “los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. 3. El Tribunal Administrativo de Arauca mediante fallo proferido el 12 de abril de 2007 dentro de los Radicados No 81-0012331001-2005-0246, 81-00123-2006-157, 81- 00123-2006-262 (sic) declaró en primera instancia la nulidad de los actos administrativos que la crearon y reglamentaron: el art. 3 de la Ordenanza No 01 de 23 de enero de 2004, la Ordenanza No 03 de 17 de febrero de 2004 y los art. 266, 267, 268 y 269 de la Ordenanza No 07E del 30 de agosto de 2004.

No obstante lo anterior, cabe aclarar que la sentencia no se encuentra en firme, debido a que la administración departamental apeló dicha decisión judicial, encontrándose en este momento para decisión del Consejo de Estado. 4. Así las cosas, mientras no haya una sentencia en firme, no puede hablarse de la ilegalidad de dichos actos administrativos, lo que lleva a concluir que mientras la tasa de fortalecimiento administrativo goce de la presunción de legalidad, el pago realizado por este concepto por parte de los Consorcios se realizó en cumplimiento de una norma legal y vigente para la época.

En este sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de febrero veintidós (22) de dos mil dos (2002) manifestó: “… Estando vigente la norma (…), la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos mientras no sean suspendidos o anulados por esta jurisdicción competente, impone su consecuente obligatoriedad…” expresa el Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPÍE (sic).

Por lo anterior, este Despacho no considera viable hacer efectiva la devolución del dinero solicitado por usted. […]” II.3. El problema jurídico 62. La Sala, siguiendo las prescripciones de los artículos 320 y 328 de la Ley 1564, aplicables por remisión del artículo 306 de la Ley 1437, así como el recurso de apelación presentado por la parte demandante, considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente asunto es el consistente en determinar si resulta procedente la revocatoria de la sentencia de 26 de febrero de 2015, proferida por el “[…] Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca […]”(negrilla del texto), mediante la cual i) se declaró probada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y se inhibió de decidir el fondo del asunto y ii) condenó en costas a la parte demandante, toda vez que, en concepto de la parte demandante, la acción procedente para la devolución de los dineros pagados por concepto de la TEFA era la de reparación directa. 63.

La parte apelante aseguró que: 63.1.Si bien siempre solicitó la revocatoria de las ordenanzas que crearon la TEFA, toda vez que la Asamblea Departamental de Arauca carecía de competencia y no existía soporte legal para crear tal tasa, no fue posible la devolución de los dineros pagados por ese concepto, puesto que su cobro estaba revestido de legalidad, 17 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros oponibilidad y ejecutividad, de tal forma que era necesario que esta jurisdicción se pronunciara sobre la legalidad de las ordenanzas aludidas para que se procediera a devolver las sumas de dinero pagadas. 63.2.La sentencia de 2 de febrero de 2012, proferida por esta Sección, confirmó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca dentro del expediente acumulado núm. “[…] 81-0012331001-2005-0246 […]” (subrayado del texto), en el cual se declaró la nulidad de los actos administrativos que crearon y regularon la TEFA e insistió en que no existían actos administrativos cuya nulidad debiera ser declarada, pues decretada la nulidad de las ordenanzas aludidas, lo procedente era pedir la indemnización correspondiente por la vía del medio de control de reparación directa. 63.3.Mencionó que, ante la ilegalidad e inconstitucionalidad de las ordenanzas que crearon la TEFA, le había solicitado al departamento de Arauca, en el “[…] mes de julio de 2008 […]”, la devolución de los pagos efectuados; sin embargo, obtuvo respuesta negativa toda vez que la sentencia de primera instancia en la cual se había obtenido la nulidad de tales ordenanzas se encontraba surtiendo el recurso de apelación. II.4.

El caso concreto 64. El argumento central de la parte apelante radica en que, en su concepto, resultaba procedente, para obtener la devolución de lo pagado por concepto de la TEFA, el medio de control de reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento del derecho, al cual fue adecuada la demanda interpuesta por la parte demandante, teniendo en cuenta que en sentencias de 12 de abril de 200733, proferida por el “[…] Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca […]”34 (negrilla del texto), y 2 de febrero de 201235, proferida por esta Sección36, se declaró la nulidad del artículo 7 de la Ordenanza núm. 01 de 23 de enero de 2004; de la Ordenanza núm. 03 de 17 de febrero de 2004; y, de los artículos 266, 267, 268 y 269 de la Ordenanza núm. 07E de 30 de agosto de 2004, a través de las cuales se creó la mencionada tasa. 65.

De tal forma que, desde su perspectiva, en la medida en que no existían actos administrativos que anular, el medio de control a impetrar era el de reparación directa. 66. Al respecto, se debe indicar que esta Corporación37, ha destacado que: 33 Cfr. Cuaderno principal. Folios 129-147. 34 “[…] RADICACIÓN No: 81-0012331001-2005-0246 (acumulado) (…) 81-00123-2006-157 (…) 81-00123-2006-262 […]”. 35 Cfr. Cuaderno principal.

Folios 148-190. 36 Expediente núm. 070012331000 2005 00246 03 37 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de 23 de septiembre de 2024. Radicación núm.: 76001 23 31 000 2011 00186 01 (62661). 18 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros “[…] En reiterada jurisprudencia38, la Sección ha indicado que la escogencia de la acción o medio de control judicial no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado, de forma tal que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta pertinente para traer a esta jurisdicción pretensiones de restablecimiento e incluso reparación de perjuicios que hayan venido consecuenciales a un acto administrativo ilegal, al tiempo que la acción de reparación directa resulta ser el medio idóneo para dar cauce a pretensiones de reparación de daños que han tenido por fuente a un hecho, omisión u operación administrativa.

Sin embargo, ha reconocido que, excepcionalmente, la de reparación directa procede para demandar la reparación de daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal, excepción que se explica en cuanto se edifica con base en el desconocimiento del principio del equilibrio que debe regir la distribución de las cargas públicas, sin perjuicio de la observancia de la legalidad formal por el acto; como que también viene pertinente para la reparación de aquellos daños que han tenido causa i) en un acto administrativo particular que no sea susceptible de control judicial por haber sido revocado en sede administrativa; o ii) en un acto administrativo de carácter general, previa declaratoria de nulidad y siempre que entre el daño y el acto general no medie uno de carácter subjetivo que pueda ser objeto de cuestionamiento en sede judicial, “lo que quiere decir que si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”.

Asimismo, la Sección ha señalado que este medio de control -reparación directa- es el mecanismo procesal idóneo para pedir el resarcimiento en la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocación directa o de anulación judicial39.[…]” (negrilla y subrayado fuera del texto) 67. De igual forma, la Corporación40 ha señalado que: “[…] 60.

En el caso de la devolución de tributos y sanciones no puede hablarse de la existencia de un daño antijurídico y de la configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por la mera declaratoria de nulidad del acto general o de inexequibilidad de la norma que autorizó su cobro. 61. Esto es así, porque los pagos que se realizan en vigencia de actos generales o normas que posteriormente desaparecen del ordenamiento jurídico, no tienen la condición de antijurídicos, toda vez que los contribuyentes estaban legítimamente obligados a realizar tales erogaciones, en otras palabras, se encontraban en el deber legal de soportar la carga impuesta. 62.

Lo último, si se tiene en cuenta que las obligaciones tributarias tienen fundamento en el deber constitucional de colaborar con las cargas públicas. 63. En este punto, no se puede soslayar que para la devolución de gravámenes afectados por una especie de ilegalidad o inconstitucionalidad sobreviniente, existe un mecanismo especial definido por el legislador para pedir su restitución, que consiste en solicitar a la entidad recaudadora el reintegro de los dineros pagados, de manera que el daño se concreta cuando, a pesar de tener derecho a la devolución, (i) la administración niega la solicitud de forma expresa o ficta y (ii) la autoridad judicial, 38 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de abril de 2013, Exp. 26437; de cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015), Exp. 34254; y los autos de 24 de agosto de 1998, Exp. 13685; de 19 de abril de 2001, Exp. 1951; de 15 de mayo de 2003, Exp. 23205; y de 5 de julio de 2006, Exp. 21051. 39 Cfr., entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, Exp. 16079; y del cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), Exp. 60502. 40 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Novena Especial de Decisión. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Sentencia de 13 de agosto de 2021. Radicación núm.: 66001 33 33 001 2012 00141 01 (AG)REV. 19 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se pronuncia sobre el particular. En este último punto resulta pertinente destacar que el daño no es antijurídico si la jurisdicción niega la nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho o la reparación de perjuicios.

Por el contrario, si se anula, restablece y repara, entonces se indemniza el daño causado con anterioridad, no el concretado o causado por la providencia judicial. (…) 65. Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación ha reiterado que para reclamar por vía de reparación directa el reintegro de un tributo declarado nulo, el administrado tiene la carga de acreditar la configuración del primer elemento de la responsabilidad, es decir, el daño, el cual (i) no se configura con los soportes de pago correspondiente y la declaración de nulidad del acto general o inexequibilidad de la norma que lo obligaba y (ii) requiere para tener certeza del mismo, el reclamo previo en sede administrativa y judicial.

Sobre el particular, se pueden consultar las siguientes sentencias de 13 de marzo de 201841, 19 de julio de 201842, 26 de abril de 201743 y 28 de octubre de 201944. […]” (negrilla y subrayado del texto) 68. En el mismo sentido expuesto, la Corporación45 resaltó: “[…] Mutatis mutandis, la cuestión que ahora se resuelve comporta una discusión semejante en punto de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la exclusión del ordenamiento jurídico de una norma tributaria de carácter general por ser contraria a la Constitución. Específicamente se alude al deber que tenía la Cooperativa de agotar un procedimiento administrativo encaminado a provocar un pronunciamiento de la Administración sobre la devolución de los dineros pagados como aportes parafiscales en virtud del citado Decreto, tal como lo prevé el artículo 850 del Estatuto Tributario46; norma que si bien regula las solicitudes de devolución de pagos de lo no debido de obligaciones tributarias a cargo de la DIAN, también es aplicable respecto de devoluciones de contribuciones parafiscales, tal como lo ha precisado la Sección Cuarta de esta Corporación47.

En ese contexto, en el evento en que Cooproinso hubiera agotado el citado procedimiento administrativo, la decisión definitiva sobre la solicitud de devolución estaría contenida en un acto administrativo de contenido particular y concreto y, por tanto, enjuiciable ante esta jurisdicción, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo ha concluido la Sección Cuarta: […]” (negrilla y subrayado fuera del texto) 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de marzo de 2018, expediente 25000- 23-26-000-2003-00206-01(28769), M.P. Danilo Rojas Betancourth. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de julio de 2018, expediente 25000-23-26-000-2008- 00253-01 (39298).

M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 26 de abril de 2017, expediente 25000-23-26-000-2008- 00259-01 (41.211), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de octubre de 2019, expediente 25000-23-26-000- 2008-00271-02 (49278), M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 45 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Sentencia de 2 de julio de 2021.

Radicación núm.: 25000-23-26-000-2008-10208-01(48677). 46 Esta misma regla ha sido aplicada por la Corporación, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de octubre de 2019, exp. 49278. M.P. Martín Bermúdez Muñoz; Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 31 de octubre de 2016, exp. 28741. M.P.: Guillermo Sánchez Luque; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 19 de julio de 2018, exp. 39298. M.P: Marta Nubia Velásquez Rico. 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 25 de abril de 2016, exp. 19736. M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 20 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros 69. En el presente asunto, las ordenanzas núm. 01 de 23 de enero de 200448, 03 de 17 de febrero de 200449 y 07E de 30 de agosto de 2004 corresponden a los actos administrativos generales a través de los cuales se creó y reguló la TEFA y que dio lugar a que se realizara, por parte de las demandantes, el pago por dicho concepto, conforme a las certificaciones expedidas por la Tesorería General Departamental de Arauca50. 70.

El “[…] Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca […]” (negrilla del texto), en sentencia proferida el 12 de abril de 200751, dentro de los procesos acumulados “[…] 81-0012331001-2005-0246 (acumulado) (…) 81-00123-2006-157 (…) 81-00123-2006-262 […]”, resolvió: “[…] Las ordenanzas serán anuladas en la parte que solicitan los demandantes, con exclusión de los medios exceptivos, los cuales no enervan las pretensiones de los actores.

La tesis general que se extrae de la motivación es la mala utilización del principio de reserva legal, que diluido en las hipótesis que las partes presentaron en este plenario, conducen a dos consecuencias inevitables: la primera, sobre la falta de competencia de la Asamblea del Departamento de Arauca para decretar, sin respaldo normativo, el tributo parafiscal, y la segunda, la inexistencia de una norma, distinta a las invocadas por las ordenanzas para autorizar la tasa especial.

(…) E.- DECISIÓN (…) FALLA PRIMERO: DECLARANSE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del artículo 7 de la Ordenanza No. 01 del 23 de enero de 2004; de la Ordenanza No. 03 del 17 de febrero de 2004 y de los artículos 266, 267, 268 y 269 de la Ordenanza No. 07E del 30 de agosto de 2004, expedidas por la Asamblea del Departamento de Arauca, por lo expresado en la parte motiva de esta providencia […]” (negrilla del texto) 71.

La sentencia de primera instancia fue confirmada por esta Sección, en fallo de 2 de febrero de 201252, expediente de radicación “[…] 070012331000 2005 00246 03 […]”. 72. Ahora bien, el daño que la parte apelante afirma le fue inferido no provino directamente de los actos administrativos generales, cuya nulidad fue declarada en las sentencias antes mencionadas, puesto que se profirieron actos administrativos de contenido particular y concreto por parte del gobernador de Arauca, en 48 Cfr. Cuaderno principal.

CD Folio 290. 49 Cfr. Cuaderno principal. CD Folio 290. 50 Cfr. Cuaderno principal. Folios 294 a 296. 51 Cfr. Cuaderno principal. Folios 129-147. 52 Cfr. Cuaderno principal. Folios 148 a 190. 21 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros respuesta a la petición de los demandantes, a través de los cuales se decidió que no era viable hacer efectiva la devolución de los dineros pagados por concepto de la TEFA, de tal forma que, el medio de control procedente, tal y como lo indicó la primera instancia, era el de nulidad y restablecimiento del derecho. 73.

Se precisa que la petición de devolución de los dineros pagados por concepto de la TEFA -de 3 de julio de 2008- tuvo como sustento el fallo de 12 de abril de 2007 por medio del cual se declaró, en primera instancia, la nulidad de las ordenanzas que crearon y regularon la tasa y, en consecuencia, la respuesta del gobernador de Arauca tuvo en consideración tal argumento, frente al cual indicó que la decisión judicial no se encontraba en firme por haberse interpuesto, en contra de este, el recurso de apelación, el cual se encontraba en trámite ante esta Corporación. 74.

Teniendo en cuenta que el daño por el cual se reclama se concretó en la expedición, por parte del gobernador de Arauca, de los oficios números AJ – 0713 de 23 de julio de 2008 y AJ – 1005 de 1.º de octubre de 2008, en respuesta al derecho de petición de 3 de julio de 2008, formulado por la parte demandante, estos debieron ser controvertidos ante esta jurisdicción por la vía, se reitera, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y dentro del término de caducidad correspondiente. 75.

Se debe advertir que de acuerdo con el artículo 850 del Estatuto Tributario, mencionado en la sentencia de primera instancia: “[…] La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiente el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor […]” 76.

Asimismo, la Ordenanza núm. 07E de 30 de agosto de 2004, mediante la cual se expidió el Estatuto de Rentas del Departamento de Arauca, estableció que: “[…] La Secretaría de Hacienda Departamental deberá devolverles oportunamente los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo proceso que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. […]” 77.

Siguiendo la argumentación expuesta, en consecuencia, la parte demandante ha debido acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los oficios números AJ – 0713 de 23 de julio de 2008 y AJ – 1005 de 1.º de octubre de 2008, dentro de la oportunidad prevista en el numeral 2., literal d), del artículo 164 de la Ley 1437, esto es: “[…] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]” 22 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros 78.

Se precisa que la parte apelante no cuestionó la contabilización del término de caducidad ni la inhibición para resolver el fondo del asunto decidido en la sentencia de primera instancia. II.5. Conclusión 79. La Sala encontró que el medio de control de reparación directa no era la vía procesal para obtener la devolución de los dineros cancelados por la parte apelante por concepto de la TEFA, tasa cuyos actos generales de creación y reglamentación fueron declarados nulos por esta jurisdicción, toda vez que se han debido demandar, por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en el numeral 2., literal d), del artículo 164 de la Ley 1437, los oficios números AJ – 0713 de 23 de julio de 2008 y AJ – 1005 de 1.º de octubre de 2008, actos de contenido particular y concreto expedidos por el gobernador de Arauca y a través de los cuales se negó la devolución de tales sumas, lo cual no ocurrió. 80.

De esta manera, resulta procedente la confirmación de la sentencia de primera instancia de 26 de febrero de 2015, a través de la cual i) se declaró probada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y se inhibió de decidir el fondo del asunto y ii) condenó en costas a la parte demandante. II.6. Condena en costas 81.

No se condenará en costas comoquiera que las mismas no aparecen causadas ni probadas, lo anterior de acuerdo con lo establecido en el artículo 18853 de la Ley 1437, en concordancia con los artículos 365 y 366 de la Ley 1564, aplicables al caso por la remisión del artículo 306 de la Ley 1437. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de febrero de 2015, proferida por el “[…] Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca […]”, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 53 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 23 Radicación núm.: 81001-23-33-000-2013-00068-01 Demandantes: CONSTRUCTORA EMINDUMAR S.A. y otros TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.