Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001 03 25 000 2021 00624 00 (3053-2021) Demandante: Eduard Abelardo Suárez Cuadros Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL Tema: Causal 5.ª del artículo 250 del CPACA.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala de subsección decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Eduard Abelardo Suárez Cuadros contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de mayo de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia del 24 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones.

Como consecuencia, solicitó se declare la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal, y que en su lugar se profiera la sentencia que en derecho corresponda, enmendando de esta manera los errores e ilicitudes cometidas en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia que resulte acorde con el ordenamiento jurídico y en especial con el precedente jurisprudencial aplicable al caso.

ANTECEDENTES El señor Eduard Abelardo Suárez Cuadros interpuso el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 248 del C.P.A.C.A, para lo cual invocó la causal 5 del artículo 250 ibídem. Los hechos que fundamentan el recurso son los siguientes: Que, el señor Eduardo Suarez fue retirado del servicio activo en condición de oficial del Ejército Nacional y mediante la resolución 0374 de 2008 le reconocieron la asignación de retiro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, mediante sentencias de primera y segunda instancia, se ordenó el reintegro al servicio activo, el cual se hizo efectivo mediante Decreto 1934 del 9 de septiembre de 2013. Que, mediante Resolución N° 7675 del 2013 se ordenó la extinción de la asignación de retiro al oficial y el reintegro de lo percibido por esta asignación desde el 13 de febrero de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2013; que este acto no fue debidamente notificado toda vez que fue enviado a una dirección errada y solo fue notificado 2 años después, momento en el cual se interpusieron los recursos de ley, los cuales no fueron resueltos por considerar que había ocurrido el fenómeno de la caducidad.

Que, con base en la Resolución 7675 se profirió mandamiento de pago en contra del señor Eduard Suarez por el capital y los intereses a partir del 7 de enero de 2014. Que, contra la resolución 7675 se interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiéndole al Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá en primera instancia quien negó las pretensiones, decisión que fue apelada y confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que es objeto del recurso de revisión que hoy se analiza.

Que, con base en la resolución 7675, la entidad adelantó proceso de jurisdicción coactiva profiriendo auto de mandamiento de pago contra el cual se interpusieron las excepciones correspondientes, entre ellas la de falta de ejecutoria del título por no haber sido debidamente notificado. Que, contra la providencia que resolvió las excepciones se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiéndole al Juzgado 43 Administrativo de Bogotá, el cual profirió sentencia el 26 de marzo de 2021 declarando la nulidad del auto de mandamiento de pago, declarando la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo.

Decisión que se encuentra en trámite del recurso de apelación interpuesto por la demandada. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 15 de mayo de 2020, confirmó la Sentencia del 24 de octubre de 2018 proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá D.C, mediante la cual se negaron las pretensiones.

La sentencia de segunda instancia argumentó las siguientes razones: Que, entre el 13 de febrero y el 30 de septiembre de 2013, el demandante tuvo la condición de retirado, por ende, CREMIL le pagó la asignación de retiro que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenía reconocida desde el 29 de febrero de 2008; sin embargo al ordenarse por vía judicial el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad como pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta su ingreso efectivo, encontró la Sala que para el periodo enunciado el actor tuvo una doble condición, la de retirado y activo que lo imposibilita para devengar una doble asignación del tesoro público.

Que, al recuperar la calidad de activo por restablecerse su derecho, no resulta posible que el demandante también percibiera asignación de retiro dado que por ese interregno fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron su reintegro. Que, los fallos proferidos por el Juzgado Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal en el 2012, constituyen un título ejecutivo que impone una obligación de hacer a la Policía Nacional (reincorporar al demandante a su cargo como oficial activo), el cual al momento de ser cumplido tiene al demandante como un servidor público que nunca estuvo desvinculado de la institución en la medida que no hay solución de continuidad y además se ordena el pago tanto de salarios como de prestaciones desde el retiro injusto hasta la efectiva reincorporación. Que, encontró que la Resolución 7675 de 2013 por medio de la cual se ordenó la devolución de las sumas pagadas por concepto de asignación de retiro percibidas entre el 13 de febrero y el 30 de septiembre de 2013 se encuentra expedida conforme al mandato constitucional.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La parte demandante, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 248 del CPACA presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia citada. En criterio de la parte se configura la causal quinta del artículo 250 del CPACA teniendo en cuenta que existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Que, la sentencia sustenta su posición en una cita jurisprudencial que fue proferida no solo después de haberse producido el hecho, sino después de haberse impetrado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Que, si se aplica la tesis del Tribunal, tendrían que devolverse los valores que percibió el oficial desde el mismo momento en que le fue reconocida la misma. Que, para la época de los hechos, el Consejo de Estado tenía una tesis diferente y que esta no fue tenida en cuenta por el Tribunal pues en su momento, el Consejo consideraba que no se trasgredía la prohibición constitucional de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co percibir más de una asignación proveniente del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la C.N pues la remisión que se hace a los salarios dejados de percibir corresponden a la indemnización del daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral.

Que, además, es importante tener en cuenta que el acto administrativo no fue notificado al demandante pues fue enviado a un correo inexistente, y cuando el actor se entera e intenta interponer los recursos, no se los resuelven por considerar que eran extemporáneos. Contestación al recurso extraordinario La parte demandada presentó la contestación al recurso de manera extemporánea.

Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada, esto es, si se demuestra la nulidad de la sentencia de segunda instancia generada a partir de la violación al debido proceso por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; y, finalmente, iii) Se examinará el caso concreto a la luz de esas premisas. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada.

En términos de los artículos 248 y 250 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El recurso tiene por finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada1 y de conformidad con las causales que establece el 250 del CPACA busca el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, respecto de: i) decisiones judiciales que fueron permeadas por circunstancias no conocidas al momento de proferir el fallo y ii) por la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos o por nulidades originadas al tiempo de proferir la sentencia. Si bien el recurso extraordinario constituye un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por el recurrente se encuentre debidamente acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación el recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley2.

Causal de revisión invocada El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». De acuerdo con ello, sobre los presupuestos para que resulte procedente la causal en mención, debe existir una sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo por estas las ejecutoriadas, bien sea que resuelvan o no el litigio de fondo.

Además, contra esta decisión no puede proceder recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia. Asimismo, es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla general sería su saneamiento.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 2 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de octubre de 1.993. Expediente Rev 040. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia3.

En lo que respecta al requisito que constituye la esencia del numeral 5 del artículo 250 del CPACA que es que se configure una causal de nulidad, se precisa que si bien, por regla general los motivos de nulidad que afectan la sentencia están consagrados en el artículo 133 del Código General del Proceso (8 causales), la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha encargado de llenar dicha causal de contenido, en atención a las múltiples interpretaciones que se generaban alrededor de la misma.

Así, la Sala Plena del Consejo de Estado, en diferentes providencias, entre ellas, sentencia de 31 de mayo de 2011, en el expediente con radicado número: 11001- 03-15-000-2008-00294-004 ha identificado otros eventos en los que se presenta la nulidad en la sentencia, veamos: « En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación » Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado también que la vulneración del derecho al debido proceso constituye una variable de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado, al indicar que: “(…) la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento” 5 3 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001-03-15-000- 2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03- 15-000-2012-00643-00). 4 Al respecto pueden consultarse además las siguientes decisiones dictadas por esta Corporación: sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01; sentencia del 7 de octubre de 2019, radicación 11001-33-31-035-2008-00180-01(52615). 5 Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se ha reconocido que la violación del principio de congruencia tiene la potencialidad de originar una nulidad en la sentencia que puso fin al proceso.

Veamos: “Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)”6 De acuerdo con lo expuesto, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133, existen otros supuestos desarrollados jurisprudencialmente que comportan una anomalía respecto de la sentencia y que podría desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.

Con todo, la concreción y extensión jurisprudencial de esta causal de revisión a otros eventos insanables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales atiende, tal y como lo ha establecido este máximo órgano, a la misma finalidad del recurso extraordinario de revisión, esto es, por un lado, permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y por el otro, garantizar el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se hubiera proferido en otro sentido7.

Caso concreto. El recurrente señaló que, de la sentencia de segunda instancia que da fin al proceso, se genera una nulidad, por cuanto se violó el debido proceso al aplicar una jurisprudencia que fue proferida después de haber ocurrido el hecho y después de haber presentado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y que estas son totalmente contrarias a la jurisprudencia aplicable al momento de proferirse el acto administrativo.

Además, considera que el acto demandado no fue notificado por lo que se le rechazaron los recursos por encontrarlos interpuestos de manera extemporánea. Que se están afectando sus derechos fundamentales por no sustentar de manera suficiente su decisión. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", CP: Cesar Palomino Cortes, 7 de septiembre de 2018.

César Palomino Cortes. Radicación número: 11001-03-25-000- 2014-00440-00(1452-14) 7 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017-02369- 00, demandante: Pedro José Vaca López. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto de la violación del debido proceso por la aplicación de un precedente diferente al que él considera aplicable; la Sala considera necesario traer a colación algunos apartes de la sentencia objeto del recurso: “Ahora bien, respecto de tal prohibición, en un primer momento la Sala Plena del consejo de Estado en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente N° 76001233100020000204602, al resolver un caso en el cual se discutía el reintegro de un servidor público de la Contraloría General de la República que fue desvinculado del servicio con ocasión de la reestructuración de la entidad, consideró que no era procedente ordenar el descuento de lo percibido por concepto de salarios recibidos en otro empleo, por considerar que las sumas ordenadas ostentaban un carácter indemnizatorio y en esa medida no vulneraba el artículo 128 de la Carta Política, como quiera que se derivaban de causas distintas.

No obstante, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 19 de julio de 2018, señaló que si bien la Sala Plena en decisión de 29 de enero de 2008, determinó que los valores percibidos durante el periodo que el servidor público estuvo retirado del servicio no debían descontarse en razón a que deviene de causa distinta, no ocurre lo mismo con los dineros pagados como consecuencia del reconocimiento de la asignación de retiro y el pago de los salarios ordenados por vía judicial como consecuencia del reintegro al servicio activo de un miembro de la Fuerza Pública, habida cuenta que, en ese caso existe una incompatibilidad constitucional.” De lo anterior, se puede determinar que dicha sentencia estuvo debidamente sustentada, que se aplicó el precedente que se encontraba vigente al momento de la expedición del fallo y que el Juez consideró que era el que aplicaba al caso concreto, explicando con total claridad las razones.

El hecho de que el demandante considere que se debió tomar otro precedente; da lugar a concluir que lo que busca es que se abra nuevamente el debate planteando nuevas interpretaciones del litigio y que, se decida bajo sus premisas con aplicación de una postura que había sido revaluada por el Consejo de Estado y que no está por demás, no era un precedente obligatorio ya que no existía una postura pacífica en la materia.

Por lo tanto, la Sala considera que no le asiste razón al recurrente ya que en dicha sentencia se analizó y aplicó la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado que consideraba que esos descuentos eran procedentes; a su vez, el Juez explicó las razones por las cuales no tomaba la postura anterior y que no había un precedente jurisprudencial obligatorio que haya debido tener en cuenta; en consecuencia, las decisiones tomadas se encuentran amparadas bajo la autonomía judicial y con total respeto del debido proceso; lo cual impide que se pueda acudir a un nuevo análisis fáctico y/o provocar una interpretación diferente de los actos que fueron demandados en el caso particular.

Con respecto al punto de la indebida notificación del acto administrativo, este es un debate que se debió realizar en el proceso ordinario como una de las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causales de nulidad del acto, por lo que hoy no es posible tampoco reabrir este debate.

Por lo tanto, atendiendo lo establecido en el artículo 255 del CPACA se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión. De la condena en costas del recurso Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, se modificó el artículo 255 del CPACA en cuanto a la condena en costas en el marco del recurso extraordinario de revisión, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 255.

Vencido el período probatorio se dictará sentencia. (…) Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente». En ese sentido, como las reformas procesales allí establecidas prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento y el recurso extraordinario se presentó el 20 de septiembre de 2021, esto es, cuando ya estaba rigiendo la nueva ley, la Sala considera que es procedente la condena en costas al recurrente en el caso sub examine toda vez que se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 15 de mayo de 2020.

Segundo. Se condena en costas a la parte recurrente. Tercero. Una vez en firme esta providencia, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y devuélvase el expediente al despacho para efectos de decidir sobre la fijación de las agencias en derecho.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente