CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro Tema: Insubsistencia de personero delegado.

Reiteración de jurisprudencia. Sentencia de segunda instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión – Subsección Laboral mediante la cual se negaron sus pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO Rodimiro Cañas Valencia demandó la nulidad de la Resolución 054 del 8 de octubre de 1999, por medio de la cual el personero municipal en encargo de Rionegro, Antioquia, declaró la insubsistencia de su nombramiento en el empleo de personero delegado de la Personería Municipal. Sostuvo que, si bien el referido empleo era de libre nombramiento y remoción, la decisión de retiro fue adoptada con desvío de poder porque no obedeció a razones del buen servicio, sino a una retaliación política y burocrática, ya que junto con los otros 2 personeros delegados, reclamó a través de una acción de tutela, el derecho preferente de ser encargado como personero municipal, y además, presentó una demanda de nulidad electoral contra la designación del personero municipal en encargo.

La sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 14 de marzo de 2012, negó las pretensiones. El a quo concluyó que (i) el cargo de personero delegado en un municipio de segunda categoría como Rionegro, es de libre nombramiento y remoción según el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, (ii) la insubsistencia no requería motivación expresa y (iii) no se probó la desviación de poder alegada.

El Consejo de Estado confirma la sentencia de primera instancia, en primer lugar porque se acreditó que el empleo de personero delegado es de libre nombramiento y remoción, lo cual faculta al nominador para declarar la insubsistencia sin motivación expresa, con la presunción de legalidad que ampara este tipo de actos. En segundo lugar, porque el accionante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía para acreditar la alegada desviación de poder, ya que los testimonios trasladados del expediente de tutela, si bien evidencian un contexto político particular en la designación del personero encargado, no constituyen prueba suficiente para demostrar que la insubsistencia del actor obedeció a una finalidad distinta al mejoramiento del servicio.

Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El 8 de febrero de 2000, Rodimirio Cañas Valencia presentó1 demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho3 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se expresan. 2.1.1. Pretensiones 2. Solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 054 del 8 de octubre de 1999, expedida por el Personero Municipal encargado de Rionegro, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el empleo de personero delegado de la Personería Municipal. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la parte demandada a: (i) reintegrarlo, sin solución de continuidad, al empleo de personero delegado que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía; (ii) pagarle de manera indexada y con los intereses a que hubiere lugar, los salarios, prestaciones y demás emolumentos que ha dejado de percibir desde que fue desvinculado; y (iii) pagarle las costas procesales. 2.1.2.

Hechos 4. Rodimiro Cañas Valencia fue nombrado como personero delegado el 3 de julio de 1999 y tomó posesión el 6 de julio de 1999. 5. El 31 de agosto de 1999, el Concejo Municipal de Rionegro expidió la Resolución 176 suspendiendo en el ejercicio del cargo a la personera titular, Magnolia Vásquez Ospina, en cumplimiento de una providencia de la Fiscalía Delegada 124 proferida el 24 de agosto de 1999, en la cual se le imputaron los delitos de peculado y falsedad en documento público. 6.

Ante la vacancia temporal, los tres personeros delegados, incluido el demandante, solicitaron al alcalde de Rionegro que aplicara lo previsto en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, esto es, que la falta se supliera por quien siguiera en jerarquía dentro de la entidad. 7. No obstante, el 1 de septiembre de 1999, mediante Decreto 599 de 1999, el alcalde designó como personero municipal encargado a Rodrigo Alberto García Cardona, quien no trabajaba en la entidad. 8.

Tal designación fue objeto de acción de nulidad electoral, en virtud de la cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de sentencia del 22 de noviembre de 1999, declaró la nulidad del acto de designación en encargo, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 9 de marzo de 2000. 9. El 6 de septiembre de 1999 los personeros delegados interpusieron acción de tutela en contra de la designación del personero encargado, la cual fue negada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia mediante sentencia del 16 de septiembre de 1999. 1 Según el «acta individual de reparto», visible a f. 23 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-01, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2 La cual obra a ff. 1 a 22 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-01, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 3 En virtud de la acción prevista en el artículo 85 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso–Administrativo, en adelante CCA.

Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro 10. El mismo día en que se interpuso la tutela, el personero encargado declaró insubsistentes a las personeras delegadas Flor Eugenia García Zuluaga y Ana Patricia Patiño Atehortúa, mediante las resoluciones 046 y 047.

Posteriormente, el 8 de octubre de 1999, mediante la Resolución 054, declaró la insubsistencia del nombramiento del actor. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 11. El demandante citó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 12, 13, 15, 28, 29, 83, 121, 122 y 123 de la Constitución Política; el artículo 172 de la Ley 136 de 1994; la Ley 446 de 1998; y el CCA. 12.

En el concepto de violación sostuvo que la insubsistencia fue expedida con fines distintos a los que la ley prevé, al haberse utilizado la facultad discrecional no para el mejoramiento del servicio público, sino para castigarlo por ejercer las acciones judiciales señaladas, vulnerando así el principio de legalidad y los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso. 13.

Sostuvo que el acto acusado obedeció a una retaliación política y burocrática, en atención a que él y los demás delegados reclamaron su derecho a suplir a la titular suspendida, y no al mejoramiento del servicio, configurándose así la causal de desviación de poder. 2.2. Contestación de la demanda 14. El municipio de Rionegro contestó la demanda, por conducto de apoderado, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Manifestó que algunos de los hechos narrados eran ciertos, como el nombramiento y posesión del actor, pero que otros correspondían a simples apreciaciones del apoderado del demandante, en especial lo relativo a las supuestas retaliaciones políticas. Como excepciones propuso: «legalidad del acto acusado», «retiro por razones del buen servicio» y «falta de legitimación en la causa por pasiva»4. 2.3.

Sentencia de primera instancia 15. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión – Subsección Laboral5, mediante sentencia del 14 de marzo de 20126 resolvió declarar no probadas las excepciones, negar las pretensiones de la demanda, y no condenar en costas. 16. En resumen, el Tribunal argumentó lo siguiente: (i) el cargo de personero delegado en un municipio de segunda categoría es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998;

(ii) en virtud de dicha naturaleza, el nominador podía declarar la insubsistencia sin necesidad de motivación, conforme al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, norma aplicable a este tipo de empleos; (iii) si bien la facultad discrecional no es absoluta y debe ejercerse en aras del mejoramiento del servicio, correspondía al demandante desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado y acreditar la alegada desviación de poder;

(iv) en el proceso no se aportaron pruebas suficientes que demostraran que la insubsistencia obedeció a retaliación por la interposición de la acción de tutela o por motivos políticos, en particular, observó que entre la presentación de la tutela (6 de septiembre de 1999) y la expedición de la Resolución 054 del 8 de octubre de 1999, había transcurrido un mes, lo que impedía establecer un nexo causal directo entre ambos hechos; y (v) respecto de los testimonios 4 Ff. 35 a 42 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00 remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 5 En Sala integrada por los magistrados Juan Carlos Hermosa Rojas (ponente), María Nancy García García y Juan Carlos Hincapié Mejía. 6 Ff. 615 a 622 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00 remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro trasladados con ocasión de la acción de tutela, el Tribunal consideró que no eran suficientes para demostrar la retaliación alegada, pues no guardaban relación directa con el acto de insubsistencia demandado. 2.4.

Recurso de apelación 17. Rodimiro Cañas Valencia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para reiterar los argumentos de su demanda. De manera puntual precisó que, aunque el cargo de personero delegado era de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional no puede ejercerse de manera arbitraria sino en beneficio del servicio.

Alegó que en el caso concreto se configuró desviación de poder, probada por indicios. 18. Como fundamentos de su inconformidad señaló: (i) su buen desempeño, reconocido incluso por concejales cuando rindieron declaración ante el juez de tutela, (ii) la designación irregular de una persona que no trabaja en la entidad como personero encargado, acto que fue anulado en nulidad electoral y cuya nulidad fue confirmada por el Consejo de Estado, (iii) testimonios recaudados en la acción de tutela, como los de concejales y veedores ciudadanos, que daban cuenta de presiones políticas y acuerdos burocráticos, así como de la retaliación sufrida por los personeros delegados, y (iv) el desmejoramiento del servicio público, pues la desvinculación simultánea de los personeros delegados produjo parálisis en la atención de la Personería7. 2.5.

Intervenciones en segunda instancia 19. El municipio de Rionegro presentó alegatos de conclusión, en los que se ratificó en las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Reiteró que el cargo de personero delegado es de libre nombramiento y remoción, por lo que la insubsistencia se encontraba ajustada a derecho y amparada por la presunción de legalidad.

Sostuvo que el retiro obedeció a razones del buen servicio y que no se probó la alegada desviación de poder, por lo que solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia8. 20. La parte demandante guardó silencio. 2.6. Concepto del Ministerio Público 21. El Ministerio Público no se pronunció. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia 22. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 38 de la Ley 446 de 1998, vigente al momento de presentación de la demanda, según el cual, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico y metodología de su resolución 23. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: ¿la Resolución 054 del 8 de octubre de 1999, expedida por el personero municipal encargado de Rionegro, Antioquia, mediante la cual se declaró la 7 Ff. 624 a 640 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00 remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 8 Samai Consejo de Estado, expediente 05001-23-31-000-2000-00488-01, índice 20.

Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro insubsistencia del nombramiento de Rodimiro Cañas Valencia como personero delegado de la Personería Municipal, se encuentra viciada de nulidad por haber sido proferida con desviación de poder y con fines distintos a los previstos por la Constitución y la ley, o, por el contrario, se trató del ejercicio válido de la facultad discrecional inherente a los empleos de libre nombramiento y remoción, con plena presunción de legalidad? 3.3.

Empleos de libre nombramiento y remoción 24. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 25. Esa misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. 26.

Así mismo, el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, norma vigente para la época de expedición del acto demandado, en similares condiciones a como lo establece el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, señaló como uno de los empleos en los organismos y entidades de la administración pública, los cargos de libre nombramiento y remoción: «Artículo 5.- De la clasificación de los empleos.

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la Ley, aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales. 2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro;

Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación, Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;

Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Director General Administrativo y/o Financiero, Técnico u Operativo; Director de Gestión; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Experto de Comisión; Interventor de Petróleos;

Juez de Instrucción Penal Militar, Auditor de Guerra, Secretario de Tribunal Superior Militar y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil además los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos, Administrador Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica.

En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente; Secretario General; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Rector, Vicerrector y Decano de Institución de Educación Superior distinta a los Entes Universitarios Autónomos; Director de Unidad Hospitalaria;

Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; y Jefe de Control Interno. En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial: Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro Secretario General;

Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;

Alcalde Local, Corregidor e Inspector de Tránsito y Transporte o el que haga sus veces, y Personero Delegado de los Municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General, Rector, Vicerrector y Decano de Institución de Educación Superior distinta a los Entes Universitarios Autónomos;

Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefe de Control Interno. b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;

Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y sus entidades adscritas, todos los empleos, por la necesaria confianza que requiere el Presidente de la República en quienes los ejerzan, por cuanto se toman decisiones relacionadas con su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa.

En las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu-personae requeridas en quienes lo ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional.

En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del Servicio Administrativo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5 de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente; Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los Entes Universitarios Autónomos.

En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los Entes Universitarios Autónomos. c. Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

Parágrafo 1º.-. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza. Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro Parágrafo 2º.- El empleo de Comisario de Familia es de carrera administrativa.

Parágrafo 3º.- Aquellos empleos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, también son de libre nombramiento y remoción». 27. Visto lo anterior, se tiene que la legislación previó una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de manejo y dirección institucional, para lo cual, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. 28.

Así las cosas, resulta razonable que para la provisión de empleos que impliquen tal condición, no se requiera superar un proceso de selección por méritos toda vez que, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. 29.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción deben concurrir tres requisitos: (i) que tenga fundamento legal, esto es, que se encuentre expresamente previsto como excepción a la carrera; (ii) que las funciones asignadas sean de dirección, conducción, manejo u orientación institucional; y (iii) que tales funciones demanden un nivel de confianza superior al exigible a cualquier otro servidor9. 30.

De igual manera, dentro de los empleos de libre nombramiento y remoción, además de los casos expresamente previstos en la Constitución (ministros, directores de departamento administrativo, procurador, contralor, fiscal general, entre otros), el legislador de la Ley 443 de 1998 incluyó secretarios de despacho, jefes de oficina jurídica, asesores de nivel directivo y el personal de apoyo inmediato a gobernadores y alcaldes. 31.

Como se observa, para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, tal como lo han dispuesto por ejemplo, los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968, 107 del Decreto 1950 de 1973, y 41 (parágrafo 2, inciso 2) de la Ley 909 de 2004. 32.

La Corte Constitucional ha advertido, además, que el legislador no puede abusar de la figura de libre nombramiento para desnaturalizar el sistema de carrera, pues ello vulneraría el principio de mérito y el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad10. 33. El Consejo de Estado, por su parte, ha reiterado que si bien los empleos de libre nombramiento y remoción otorgan al nominador una facultad discrecional para la designación y remoción, ello no significa que la administración pueda actuar de manera arbitraria, pues la discrecionalidad debe ejercerse siempre orientada al buen servicio y bajo control judicial en caso de alegarse desviación de poder11. 34.

En conclusión, los empleos de libre nombramiento y remoción constituyen una categoría excepcional que busca garantizar la confianza y unidad de acción administrativa, pero cuyo alcance debe interpretarse de manera estricta, de acuerdo con los parámetros fijados por la Constitución y la ley. 9 Corte Constitucional, sentencia C-514 de 1994. 10 Ver sentencias C-195 de 1994, C-1177 de 2001 y C-1003 de 2003. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de marzo de 2017, exp. 73001-23-33-000- 2013-00447-01.

Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro 3.4. La facultad discrecional para retirar a los empleados de libre nombramiento y remoción 35. El ordenamiento jurídico: artículos 26 del Decreto 2400 de 1968, 107 del Decreto 1950 de 1973 y 41 de la Ley 909 de 2004, entre otras, reconoce que en ciertos casos la administración cuenta con un margen de discrecionalidad para la provisión y remoción de empleos de libre nombramiento y remoción. Esta facultad, sin embargo, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los principios constitucionales de la función pública y por el control judicial de legalidad12. 36.

La potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria en ciertas situaciones para obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública. Entonces, la discrecionalidad «surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público»13. 37.

La existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. En ese sentido, la Corte Constitucional ha indicado que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre plena confianza de sus colaboradores14. 38.

La Corte Constitucional ha sostenido que la discrecionalidad debe entenderse como la posibilidad que tiene el nominador de actuar dentro de un ámbito de opciones igualmente válidas, pero siempre conforme a los fines de la Constitución y la ley, en procura del interés general15. En tal sentido, la discrecionalidad se diferencia de la arbitrariedad, puesto que mientras la primera se encuentra delimitada por parámetros jurídicos, la segunda desconoce cualquier límite normativo y se traduce en un uso abusivo del poder16. 39.

El Consejo de Estado, por su parte, ha precisado que el ejercicio de la facultad discrecional en materia de insubsistencia de empleos de libre nombramiento y remoción goza de presunción de legalidad, lo cual implica que corresponde al demandante desvirtuarla demostrando que el acto administrativo fue expedido con fines distintos al buen servicio17. 40.

En este punto cobra relevancia la figura de la desviación de poder, definida como la expedición de un acto administrativo con una finalidad diferente a la prevista en la norma que lo autoriza, como se explicará en el apartado siguiente18. El Consejo de Estado ha reiterado que la desviación de poder constituye una causal autónoma de nulidad del acto administrativo, y que su acreditación puede hacerse mediante prueba directa o por medio 12 Constitución Política de 1991, artículos 2, 6, 123 y 209. 13 García de Enterría, Eduardo.

Democracia, Jueces y Control de la Administración., 5ª edición, 2000, página 143. 14 En este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló: «(…)la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.

( ) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta». 15 Corte Constitucional, sentencia C-031 de 1995. 16 Corte Constitucional, sentencia C-525 de 1995. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2012, exp. 11001-03-25-000- 2009-00013-00. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 11001-03-25-000- 2009-00014-00.

Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro de indicios graves, precisos y concordantes19, como lo establece el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, hoy artículo 137 de la ley 1437 de 2011: «Artículo 84. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro». 41.

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que, aunque el nominador no está obligado a motivar la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, ello no significa que el acto se sustraiga del control judicial20. En efecto, el juez contencioso administrativo está habilitado para verificar, a partir de las pruebas allegadas al proceso, si la medida obedeció a una finalidad legítima de buen servicio o si, por el contrario, fue el resultado de consideraciones extrañas a la administración, como retaliaciones políticas, persecuciones personales o acuerdos burocráticos. 42.

De esta forma, la discrecionalidad en materia de insubsistencia se encuentra limitada por los principios de legalidad, igualdad, moralidad administrativa y finalidad pública, de manera que su uso indebido compromete la validez del acto administrativo y habilita al juez para declarar su nulidad. 3.5. La desviación de poder 43. La desviación de poder constituye una causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 y en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Consiste en expedir un acto administrativo con una finalidad distinta a la señalada por la Constitución o la ley como fundamento de la decisión21. 44. El Consejo de Estado ha precisado que se configura cuando la autoridad utiliza la competencia formalmente atribuida para fines ajenos a los previstos en el ordenamiento, como ocurre cuando la insubsistencia de un funcionario no obedece al mejoramiento del servicio, sino a retaliaciones personales, presiones políticas o intereses burocráticos22. 45.

Por su naturaleza, la desviación de poder es difícil de probar, razón por la cual la jurisprudencia ha admitido que puede acreditarse no solo mediante prueba directa, sino también a través de indicios graves, precisos y concordantes, que permitan al juez inferir razonablemente la finalidad desviada del acto23. 46. La Corte Constitucional, en armonía con esta doctrina, ha resaltado que la facultad discrecional de la administración no es ilimitada y que el juez contencioso administrativo 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de mayo de 2002, exp. 11001-03-25-000- 1999-00528-01. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de abril de 2009, exp. 05001-23-31-000- 2001-02422-01. 21 Decreto 01 de 1984, artículo 84;

Ley 1437 de 2011, artículo 137. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de marzo de 2002, exp. 11001-03-25-000- 1999-00236-01. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de mayo de 2002, exp. 11001-03-25-000- 1999-00528-01. Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro está llamado a controlar su ejercicio, anulando los actos que, pese a su presunción de legalidad, se expidieron con fines contrarios al interés general24. 47.

En consecuencia, aunque los actos de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, no por ello quedan exentos del control judicial, pues el juez puede determinar, a partir del acervo probatorio, si la medida fue consecuencia del buen servicio o si respondió a propósitos distintos que configuran la desviación de poder. 3.6.

Estudio del caso concreto 3.6.1. Hechos probados 48. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente la Sala establece lo siguiente: 49. Por medio de Resolución 041 del 3 de julio de 199925, Rodimiro Cañas Valencia fue nombrado en el empleo de personero delegado de la Personería Municipal de Rionegro, y tomó posesión el 6 de julio de 1999.26 50.

Mediante providencia de la Fiscalía Delegada 124 del 24 de agosto de 1999, se dispuso medida de aseguramiento en contra de la personera titular Magnolia Vásquez Ospina, y en cumplimiento de dicha decisión el Concejo Municipal de Rionegro, mediante Resolución 176 del 31 de agosto de 1999, ordenó su suspensión27. 51. El 1 de septiembre de 1999 el alcalde expidió el Decreto 59928, en el cual designó como personero encargado a Rodrigo Alberto García Cardona. 52.

Acto que posteriormente fue declarado nulo en proceso de nulidad electoral a través de sentencia del 22 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Antioquia; decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante fallo del 9 de marzo de 200029. 53. El 6 de septiembre de 1999 los personeros delegados, Flor Eugenia García Zuluaga, Ana Patricia Patiño Atehortúa y Rodimiro Cañas Valencia, promovieron acción de tutela contra la designación del personero encargado, la cual fue negada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia mediante sentencia del 16 de septiembre de 1999; decisión que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de septiembre de 199930. 54.

Ese mismo 6 de septiembre de 1999, el personero encargado declaró insubsistentes los nombramientos de Flor Eugenia García Zuluaga y Ana Patricia Patiño Atehortúa, mediante las Resoluciones 046 y 04731. 24 Corte Constitucional, sentencia C-031 de 1995. 25 F. 6 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 26 F. 7 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 27 Ff. 61 y 62 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 28 F. 4 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 29 Ff. 158 a 327 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 30 Ff. 48 a 152 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 31 Ff. 84 y 85 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro 55. Posteriormente, el 8 de octubre de 1999, expidió la Resolución 054, declarando insubsistente el nombramiento de Rodimiro Cañas Valencia como personero delegado32. 56. En el expediente obran declaraciones rendidas dentro de la acción de tutela, las cuales fueron trasladadas a este proceso33, y que resultan relevantes para el análisis del caso en concreto.

A continuación, se transcriben íntegramente dichas declaraciones: 57. Declaración de Hernán Darío Álvarez Suárez, presidente de la Asociación de Veeduría Ciudadana del Oriente Antioqueño y de la Veeduría Ciudadana de Rionegro34. «(…) PREGUNTADO: Bajo la gravedad del juramento que tiene prestado, dígale al Despacho si conoce a Flor Eugenia García Zuluaga, Rodimiro Cañas Valencia y Ana Patricia Patiño Atehortúa; en caso cierto, cuánto hace, en razón de qué y si son de su familia.

CONSTESTÓ: Sí los conozco; a Flor Eugenia desde el año 1990, a Rodimiro desde la misma fecha, los conozco en razón de que estudiamos los tres en la Universidad de Antioquia; a Ana Patricia la conozco desde 1997, en razón de que vive en el municipio de Rionegro. No son de mi familia. PREGUNTADO: ¿Conoce al Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? En caso positivo, cuánto hace, en razón de qué y si es de su familia.

CONSTESTÓ: Sí lo conozco, desde hace varios años, en razón de que se desempeñaba como personero delegado en lo penal y me correspondió junto con él adelantar numerosos procesos penales. No es de mi familia. PREGUNTADO: ¿Sabe qué cargo ejerce en la actualidad el Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? CONSTESTÓ: Fue nombrado por decreto del señor alcalde de Rionegro como personero provisional de Rionegro mientras durara la suspensión en el cargo de la personera Magnolia Vásquez, en razón a que la misma fue suspendida por decisión de la Fiscalía Seccional de Rionegro.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted si las citadas personas anteriormente mencionadas han instaurado alguna acción de tutela contra el Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? En caso positivo, nos dirá si sabe los motivos. CONSTESTÓ: Tuve conocimiento que a raíz de la suspensión de la Dra. Magnolia se desarrollaron por parte del presidente del Concejo Municipal de Rionegro y el señor alcalde, negociaciones y presiones políticas que llevaron a que se instaurara una acción de tutela por parte de los personeros delegados, en defensa de sus derechos fundamentales, frente a la designación irregular de un personero encargado externo y las medidas de insubsistencia posteriores.

(…)». 58. Declaración de Álvaro Hernán Arias González, concejal de Rionegro, Antioquia35: «(…) PREGUNTADO: Bajo la gravedad del juramento que tiene prestado, dígale al despacho si conoce a Flor Eugenia García Zuluaga, Rodimiro Cañas Valencia y Ana Patricia Patiño Atehortúa; en caso positivo, cuánto hace, en razón de qué y si son de su familia.

CONSTESTÓ: Sí los conozco, hace a Flor María y a Ana Patricia tres años aproximadamente y al Dr. Rodimiro hace que se desempeña como personero delegado, hace aproximadamente dos o tres meses. 32 F. 7 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00 remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia 33 F 24 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00 remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 34 Ff. 104 a 106 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00 remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 35 Ff. 107 y 108 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00 remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro PREGUNTADO: ¿Conoce usted al Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? En caso positivo, cuánto hace, en razón de qué y si es de su familia. CONSTESTÓ: Sí lo conozco, hace varios años; lo conozco en razón de que primero fue inspector de trabajo y posteriormente personero delegado en la Personería Municipal de Rionegro, no es de mi familia.

PREGUNTADO: ¿Sabe en la actualidad qué cargo ejerce dentro del Municipio el Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? CONSTESTÓ: En la actualidad es personero municipal. PREGUNTADO: ¿Se ha dado usted cuenta de una acción de tutela instaurada contra el Dr. Rodrigo Alberto García Cardona, por Flor Eugenia García Zuluaga, Rodimiro Cañas Valencia y Ana Patricia Patiño Atehortúa? En caso positivo, díganos si sabe los motivos.

CONSTESTÓ: Me enteré por esta diligencia y presumo que se han vulnerado sus derechos fundamentales, desde el principio como son: el derecho al trabajo, al buen nombre y a partir de la suspensión de la Dra. Magnolia Vásquez Ospina, personera municipal, con base en el artículo 172 de la Ley 136, el procedimiento señalado allí para designar su reemplazo era que debía ser aquel funcionario de la Personería que le siguiera en jerarquía, siempre y cuando reuniera los mismos requisitos que el titular.

Como es sabido, la Personería Municipal de Rionegro tiene tres delegados en diferentes áreas, es decir: en lo penal, en lo civil y en los derechos administrativos y para los derechos humanos. Se supone entonces que es de estos tres delegados de donde se debe definir la elección o designación del personero municipal, mientras dure la vacancia temporal de su titular.

El procedimiento que obviamente no comparto, al ser violatorio de la Ley 136, fue designar un personero municipal por fuera de los funcionarios de la Personería, que llenasen los mismos requisitos; y además, recayó este nombramiento en funcionario inhabilitado para desempeñar dicho cargo, como quiera que la Ley 136 prescribe que no podrá ser personero municipal quien esté en las inhabilidades previstas para la elección de alcalde municipal, una de las cuales es que no podrá ser alcalde quien se haya desempeñado como funcionario del municipio dentro de los tres meses anteriores a su elección. Es decir, estamos ante una típica inhabilidad para desempeñar el cargo de personero, además de lo previsto en el mismo artículo que habla de las inhabilidades para ser personero.

Igualmente, se presentó irregularidad en la toma de posesión del señor personero municipal encargado, por cuanto establece también la Ley que debe tomar posesión ante el Concejo Municipal y, si este no estuviere reunido, lo hará ante un juez civil municipal; solo en caso de que no existiese ninguno de los anteriores, podría hacerse ante el alcalde municipal, como se hizo en el cargo que hoy ocupa.

Es de anotar que igualmente la Ley prescribe que para llenar las vacancias temporales de los personeros municipales lo hará el Concejo Municipal y si este no estuviere reunido, lo hará el alcalde municipal, pero siempre cumpliendo los requisitos contemplados por la ley, es decir, definir o nombrar dentro de los funcionarios de la Personería Municipal a quien ostente las mismas calidades, y no por fuera de ella.

En base en todo lo anterior y regresando al tema de discusión sobre los derechos fundamentales, se ha vulnerado el derecho al trabajo, el derecho a la igualdad y más aún el derecho al buen nombre, como quiera que se han tomado decisiones de suspender del cargo a las personeras delegadas con el argumento de que no le sirven al personero nombrado, y que no cumplen eficazmente las labores de la Personería. Igualmente grave es que se haya manifestado –y he tenido conocimiento de ello– que el personero municipal tenía instrucciones precisas del señor alcalde municipal para que destituyera de sus cargos a los personeros delegados.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted por qué estas personas, desempeñando sus funciones como personeros delegados, van a ser sustituidas por otras personas, tal como lo ha señalado usted, por instrucciones del señor alcalde municipal al personero municipal encargado? CONSTESTÓ: Por razones de tipo político, por cuanto existen serias discrepancias entre la Personería Municipal y el alcalde municipal, en razón de sus funciones, el uno como ente de control y el otro como ente administrador.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted concretamente quién nombró al señor personero titular encargado, Dr. Rodrigo García Cardona? Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro CONSTESTÓ: Fue nombrado por decreto del señor alcalde municipal de Rionegro. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si efectivamente el señor personero titular encargado, para efectos de cumplir con las instrucciones del señor alcalde, procedió a destituir a los personeros delegados? CONSTESTÓ: Tengo conocimiento que destituyó a la Dra. Ana Patricia Patiño y a la Dra. Flor Eugenia García Zuluaga, y ya nombraron reemplazo a la Dra. Laura Emilse Marulanda, no sé si han nombrado más. PREGUNTADO: ¿Sabe usted por qué, o si al Dr. Rodimiro Cañas Valencia también, recibió instrucciones del señor alcalde el señor personero Dr. Rodrigo García para destituir a éste; en caso positivo, por qué no lo ha hecho? CONSTESTÓ: No tengo conocimiento; en un principio se habló de los tres, tal y como se lo expresó el mismo personero a los funcionarios en mención. Por lo que he podido escuchar de parte de los personeros delegados, éste les expresó que “es una decisión muy dura la que tengo que tomar pero lamentablemente son las instrucciones del alcalde y tengo que destituirlos”.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué perjuicios se les causa a estas personas por sus destituciones? CONSTESTÓ: Primero, que quedan sin empleo; segundo, su prestigio y buen nombre se ven lesionados porque el común de la gente no entiende de circunstancias políticas, sino que, por el contrario, se pensaría que con la salida de ellos mejoraría la calidad del servicio.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué perjuicios se causa a la comunidad por tener a otras personas desempeñando las funciones de personeros delegados en reemplazo de estas? CONSTESTÓ: Podría presentarse algún inconformismo y desgano de los usuarios de las personerías delegadas, por ver afectada la continuidad de algunos procesos y, más aún, si tenemos en cuenta que algunos miembros de la comunidad han expresado satisfacción por la atención prestada por los personeros delegados de quienes aquí nos hemos venido refiriendo.

PREGUNTADO: ¿Desea agregar algo más a esta declaración? CONSTESTÓ: Como lo expresé en la primera pregunta de este interrogatorio, sobre la inhabilidad que recae sobre el personero Rodrigo García, quiero ampliar que esta se da como quiera que el funcionario desempeñó funciones como personero delegado hasta el día 6 de julio del año en curso, lo que quiere decir menos de tres meses, como lo consagra la Ley para estar inhabilitado El declarante reveló mente sana, leyó lo expuesto, lo encontró corriente y en constancia firma.

(…)».[Sic] 59. Declaración de Diego Alfonso Ospina Arbeláez concejal y representante de una empresa de transportes36. «(…) PREGUNTADO: Bajo la gravedad del juramento que tiene prestado, dígale al despacho si conoce a Flor Eugenia García Zuluaga, Rodimiro Cañas Valencia y Ana Patricia Patiño Atehortúa; en caso positivo, cuánto hace, en razón de qué y si son de su familia.

CONSTESTÓ: Sí los conozco, hace unos seis u ocho meses en razón de las calidades de personeros delegados del municipio de Rionegro. No son de mi familia. PREGUNTADO: ¿Conoce al Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? En caso positivo, cuánto hace, en razón de qué y si es de su familia. CONSTESTÓ: Sí lo conozco, hace unos seis años; lo conozco en razón de que fue concejal, no es de mi familia.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted en la actualidad qué cargo ejerce dentro del Municipio el Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? 36 F. 109 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00 remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro CONSTESTÓ: Fue recientemente nombrado como personero municipal encargado, reemplazando a la Dra. Magnolia Vásquez Ospina, a quien suspendió el Concejo Municipal a raíz de un acto motivado de la Fiscalía de Rionegro.

PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento de una acción de tutela instaurada por Flor Eugenia, Rodimiro y Ana Patricia contra el Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? CONSTESTÓ: Sí, la tutelaron. Me comentaron que iban a interponer una acción de tutela contra el Dr. Rodrigo porque, según el doctor Rodrigo, había recibido un compromiso del señor alcalde, Dr. Hugo Alberto, de nombrarlo como personero titular encargado, pero con la condición de declarar insubsistentes a las dos personeras delegadas o a los tres personeros delegados.

Y efectivamente, que yo conozca, se produjo el despido de la Dra. Flor y de la Dra. Patricia en septiembre. PREGUNTADO: ¿Cuál era el procedimiento legal para la elección de personero titular encargado? CONSTESTÓ: Según la Ley 136, debe nombrarse a quien reúna los requisitos de la personera titular, dentro de la misma escala jerárquica de la Personería Municipal, es decir, a uno de los tres personeros delegados, porque estos cargos, al igual que el de la personera, deben ser ocupados por profesionales titulados en derecho.

En este caso, no se procedió así, pues se nombró a alguien que no estaba en la planta de cargos de la Personería. PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué motivó al señor alcalde para condicionar al Dr. Rodrigo en su nombramiento a la destitución de los personeros delegados? CONSTESTÓ: Sí. Creo que hubo razones políticas, que venían desde la personera titular suspendida, pues la coalición que hoy acompaña al señor alcalde fue la misma que la eligió en el Concejo Municipal.

De las intervenciones de los concejales de esa coalición se deducía que no estaban de acuerdo con algunas de sus actuaciones, y se deja entrever que eran más exigencias de tipo burocrático que por el cumplimiento de las funciones del cargo. Al no estar la Dra. Magnolia Vásquez, quien fue la que la nombró, se da a entender que con la actitud del Dr. Rodrigo al destituirlos, estaba cumpliendo lo solicitado por el señor alcalde.

PREGUNTADO: Se aclara, tal como se lo hizo saber el Dr. Rodrigo a la Dra. Flor, que el compromiso para ser nombrado como personero era sacar a los personeros delegados, y que no lo hacía inmediatamente porque estaba en espera de que la Secretaría de Hacienda le hiciera la respectiva reseña presupuestal para el pago de sus prestaciones.

¿Qué puede decir al respecto? CONSTESTÓ: Sí, tengo conocimiento de ello. PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué perjuicio se causa con la destitución de que fueron objeto los Personeros Delegados? CONSTESTÓ: Me parece que se les está vulnerando el derecho al trabajo, pues no se dio el trámite legal para nombrar al personero encargado entre ellos, y que precisamente se nombró por parte del señor alcalde a quien fuera personero delegado hasta el mes de agosto, como lo fue el Dr. Rodrigo García. PREGUNTADO: ¿Desea agregar algo más a esta declaración? CONSTESTÓ: Me extraña que el señor alcalde, después de haber enviado un escrito al presidente del Concejo, Dr. José Castro, poniéndose a su disposición para citar a sesiones extras si fuere necesario para nombrar al personero encargado, lo que igualmente manifestó en un medio local, terminara nombrando y posesionando en la misma fecha al Dr. Rodrigo García, cuando la Ley 136 de 1994 es clara en expresar que el personero debe posesionarse ante el Concejo Municipal o, en su defecto, ante un juez municipal.

No es más. El declarante reveló mente sana, leyó lo expuesto, lo encontró conforme y en constancia firma. (…)». [Sic] Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro 60. Declaración de José Jesús Castro Castro concejal y médico veterinario.37 «(…) PREGUNTADO: Bajo la gravedad del juramento que tiene prestado, dígale al Despacho si conoce a Flor Eugenia García Zuluaga, Rodimiro Cañas Valencia y Ana Patricia Patiño Atehortúa; en caso positivo, cuánto hace, en razón de qué y si son de su familia.

CONSTESTÓ: Sí los conozco hace unos dos meses, por ser personeros delegados. No son de mi familia. PREGUNTADO: ¿Conoce al Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? En caso positivo, cuánto hace, en razón de qué y si es de su familia. CONSTESTÓ: Sí lo conozco, hace más o menos un año, lo conocí porque era uno de los personeros delegados. No es de mi familia.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted en la actualidad qué cargo está desempeñando el Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? CONSTESTÓ: Fue nombrado por el señor alcalde como personero municipal, y está reemplazando a la Dra. Magnolia Vásquez, quien está cumpliendo una medida de aseguramiento en su residencia. PREGUNTADO: ¿Se enteró usted de una acción de tutela propuesta por Flor Eugenia, Rodimiro y Ana Patricia contra el Dr. Rodrigo Alberto García Cardona? En caso positivo, nos dirá si conoce los motivos.

CONSTESTÓ: Sí tenía conocimiento que iban a presentar una tutela contra el Dr. Rodrigo García. No sé si sería contra este o contra quién, pero sí sé que iban a proponer una acción de tutela, y el motivo fue la destitución del cargo de personeros delegados. PREGUNTADO: Dígale al Despacho quién destituyó a estas personas del cargo de personeros delegados.

CONSTESTÓ: Yo me imagino que fue el Dr. Rodrigo, como cabeza de la Oficina de Personería; y la razón por la cual fueron destituidos, no sé por qué se procedió de dicha forma. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si era correcto nombrar un personero por fuera de los delegados? CONSTESTÓ: Ya que lo correcto era nombrar un personero delegado, y así lo reconoce el señor alcalde mediante un oficio enviado al Concejo el día 31 de agosto de 1999, a las 9 de la mañana, en el cual expuso que citaría al Concejo para nombrar personero.

PREGUNTADO: ¿Qué sucedió con ese oficio? CONSTESTÓ: El oficio que yo le mandé en respuesta fue de fecha 1 de septiembre de 1999. Esa noche, sin esperar la convocatoria del Concejo, el señor alcalde nombró personero mediante el Decreto 599. La Ley 136 es muy clara en que en caso de reemplazar al personero en forma regular se debe escoger un personero de los delegados, lo que no ocurrió en este caso.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted si el señor alcalde condicionó el nombramiento del Dr. Rodrigo García a que este destituyera de sus cargos a los personeros delegados? CONSTESTÓ: De eso no tengo conocimiento. No tengo conocimiento tampoco de por qué fueron separados o suspendidos de sus cargos. PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué derechos fundamentales se estaban vulnerando con dichas decisiones? CONSTESTÓ: Que la Ley es muy clara en que, en caso de ser reemplazado el personero titular, se debe escoger entre uno de los personeros delegados que reúna las mismas condiciones del titular, y en este caso, al no ser nombrado uno de los tres delegados, se está violando la Ley.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué perjuicios se les causó a estas personas por ser destituidas de sus cargos? 37 F. 110 y 111 del expediente físico 05001-23-31-000-2000-00488-00 remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo de Antioquia Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro CONSTESTÓ: Todos los perjuicios que conlleva un despido, económico, social y familiar. […] El declarante reveló mente sana, leyó lo expuesto, lo encontró corriente y en constancia firma.

(…)». [Sic]. 3.6.2. Análisis sustancial de la Sala 61. Como viene expuesto, en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el accionante reiteró los argumentos de su demanda, que en resumen se orientan a alegar que la insubsistencia obedeció a una retaliación política derivada de la acción de tutela que junto con sus compañeros de trabajo presentó en septiembre de 1999, y no a razones de buen servicio.

Para tal efecto, resaltó las declaraciones allegadas en el trámite de la mencionada tutela, en las cuales concejales y veedores ciudadanos manifestaron que el nombramiento del personero encargado y la desvinculación de los personeros delegados respondieron a instrucciones del alcalde municipal, a retaliaciones y a acuerdos de carácter burocrático. 62.

Atendiendo al marco normativo y jurisprudencial expuesto, y el material probatorio obrante en el plenario, la Sala concluye que se debe desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia, conforme a los siguientes argumentos: 63. Está acreditado que el cargo de personero delegado corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, vigente para la época de los hechos, y la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.

Ello implica que la administración podía declarar la insubsistencia del nombramiento sin motivación expresa, en ejercicio de una facultad discrecional que goza de presunción de legalidad. 64. Ahora bien, aunque la discrecionalidad en la insubsistencia no exige motivación, no por ello queda exenta de control judicial. Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, el juez contencioso administrativo puede anular el acto cuando se demuestra que la decisión obedeció a fines distintos del servicio público, configurándose la causal de desviación de poder. 65.

En ese sentido, en el expediente de la referencia obran las declaraciones trasladadas de la acción de tutela promovida en septiembre de 1999, en las que distintos concejales y veedores ciudadanos afirmaron que la designación del personero encargado y las insubsistencias de los delegados respondieron a presiones políticas y acuerdos burocráticos. 66.

Sin embargo, la Sala observa que esas declaraciones, si bien permiten inferir la posible existencia de tensiones políticas entre los personeros delegados, el alcalde y los concejales, no son suficientes para demostrar de manera fehaciente que la insubsistencia del demandante obedeció a tales fines y no al ejercicio legítimo de la facultad discrecional.

Además, se trata de apreciaciones de terceros que no acreditan de manera directa el nexo causal entre la tutela interpuesta y la decisión de desvinculación. En ese sentido, tales declaraciones no permiten tener certeza de la fuente de la información sino que se trata más de pruebas de referencia sin el suficiente poder persuasivo o de convicción. 67.

En este sentido, resulta aplicable la jurisprudencia del Consejo de Estado referenciada en el acápite 3.5. de esta providencia, según la cual la carga de la prueba de la desviación de poder corresponde al demandante, quien debe aportar elementos idóneos que permitan desvirtuar la presunción de legalidad del acto. En el presente caso, esa carga no fue satisfecha.

Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro 68. En consecuencia, la Sala concluye que, aunque en el expediente obran indicios de un contexto político complejo, no se acreditó de manera plena la desviación de poder, razón por la cual el acto demandado conserva su presunción de legalidad. 3.7.

Conclusión 69. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que la Resolución 054 del 8 de octubre de 1999, mediante la cual el personero municipal encargado de Rionegro declaró la insubsistencia del nombramiento de Rodimiro Cañas Valencia como personero delegado, no adolece de desviación de poder, toda vez que en el proceso no se acreditaron pruebas suficientes que permitieran desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado. 3.8.

Costas 70. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario38 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 14 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión – Subsección Laboral por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: No condenar en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 38 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso–administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 05001-23-31-000-2000-00488-01 (1723-2023) Demandante: Rodimiro Cañas Valencia Demandado: Municipio de Rionegro ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx