11001031500020250128401 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandantes: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL S.A.) Y CARVAJAL TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Defecto fáctico e incongruencia. Incumplimiento del requisito de subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por las sociedades Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S., quienes actúan a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 30 de abril de 2025, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 5 de marzo de 2025, la parte demandante solicitó al juez constitucional la protección de su derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por la autoridad judicial accionada. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de las sociedades COMUNICACIÓN CELULAR S.A -COMCEL S.A y CARVAJAL TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.A.S. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida en segunda instancia por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de septiembre de 2024, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000-23-36-000-2015-01215-03. 3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, ORDENAR a la Subsección B de la Sección Segunda dictar nuevamente la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con Radicado. 25000-23-36-000- 2015-01215-03, atendiendo a los parámetros de valoración de la prueba, respeto al debido proceso y/o congruencia de la decisión que se fijen por el juez de tutela”. 2.

Hechos La parte accionante relató que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA adelantó la licitación pública no. DG 011 de 2024 para contratar la “prestación, integración e Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 interoperabilidad de servicios de tecnologías de información y comunicaciones (TIC) aquellos conexos y complementarios, así como los demás bienes y prestaciones requeridos para la operación y funcionamiento de unos y otros, en todas las sedes y lugares en los que el SENA cumpla las funciones a su cargo y desarrolle las actividades de educación y formación que constituyen su objeto”.

Y agregó que para dicho proceso de selección se presentaron 4 proponentes: (i) Unión Temporal Proa Servicios TIC (Telmex Colombia S.A., Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Carvajal Tecnología y Servicios S.A.S., (ii) Unión temporal SENA Digital (Indra Sistemas S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A.), (iii) Consorcio Sonda TI (Sonda S.A. y Sonada Colombia S.A.), y (iv) ZTE Soft Tecnología CO LTD.

Manifestó que el 11 de diciembre de 2014, la entidad convocada mediante documento publicado en el SECOP, puso a disposición de los interesados el informe preliminar de evaluación en el cual se le informó a los proponentes los aspectos que debían subsanar antes de la adjudicación. Posteriormente, el 23 de diciembre del mismo año, se llevó a cabo la audiencia de adjudicación y se publicó en la página web del SECOP el informe definitivo de evaluación de las propuestas, en la cual el SENA concluyó que únicamente las Uniones Temporales Proa Servicios TIC (Telmex Colombia S.A., Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Carvajal Tecnología y Servicios S.A.S., y SENA Digital (Indra Sistemas S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A.) cumplían con los requisitos habilitantes, y en consecuencia, los proponentes del consorcio Sonda TI y ZTE Soft Tecnología quedaron inhabilitados.

Agregó que de conformidad con lo establecido en el numeral 3.21 del pliego de condiciones y a pesar de que los proponentes Sonda TI y ZTE Soft Tecnología no estaban habilitados y sus ofertas económicas contenían errores aritméticos significativos, “la entidad en contravía de todas las normas que rigen la materia y en detrimento de las condiciones establecidas en el proceso de contratación, procedió a calificarlas en el informe definitivo de evaluación y compararlas con las propuestas económicas de los proponentes habilitados”.

Refirió que el SENA adjudicó el contrato a la Unión temporal SENA Digital por un valor de $503.663.460.227, la cual se realizó con base en los resultados de la evaluación y calificación de las ofertas; sin embargo, para el cálculo de la calificación económica se incluyeron las propuestas de los cuatro oferentes, incluso las presentadas por los dos que no fueron habilitados.

Por lo tanto, esa actuación vulneró de manera evidente lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 respecto al principio de selección objetiva, así como las reglas establecidas en el pliego de condiciones. Mencionó que el SENA al momento de evaluar las propuestas económicas, consideró los ofrecimientos no habilitados para calcular el primer cuartil (principal criterio de comparación del factor monetario).

Señaló que “la inclusión de propuestas no habilitadas alteró la ecuación del proceso de selección, afectando su transparencia y equidad. No se trató de un error menor ni de un simple aspecto técnico, sino de una decisión que comprometió la legalidad del procedimiento. En consecuencia, el SENA adjudicó indebidamente el contrato número 1014 del 29 diciembre de 2014 a la unión temporal Sena Digital (conformada por las compañías Indra Sistemas SA y Colombia Telecomunicaciones SA ESP) privando a la Unión Temporal Proa Servicios TIC de una adjudicación que, conforme a las reglas establecidas, le correspondía”.

De conformidad con lo anterior, indicó que mediante escrito de 24 de diciembre de 2014, el representante legal de la Unión Temporal Proa Servicios TIC solicitó al director del SENA la revocatoria directa del acto de adjudicación del contrato, al considerar que se habían desconocido las reglas del juego definidas en el pliego de Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 condiciones.

Agregó que esa solicitud de revocatoria directa fue reiterada por el representante legal de la Unión Temporal Proa Servicios SIC, mediante escrito presentado el 26 de diciembre del mismo año. No obstante, la entidad decidió en forma negativa la solicitud, al señalar que “por naturaleza, el primer cuartil exigía tener en cuenta todas las ofertas, independientemente de su habilitación, como lo enunciaba el pliego de condiciones (num.6.1.2.)”.

Y refirió que como consecuencia de lo anterior, el SENA firmó el contrato no. 1014 de 29 diciembre de 2014 con la Unión Temporal SENA Digital. Sostuvo que el 28 de mayo de 2015, los integrantes de la Unión temporal Proa Servicios TIC (conformada por las sociedades Telmex Colombia SA, Comunicación Celular SAS (COMCEL SA) y Carvajal Tecnología y Servicios SAS) presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del SENA, en la cual solicitaron que se declarara la nulidad del acto administrativo proferido en audiencia pública realizada el 24 de diciembre de 2024, mediante el cual se adjudicó la licitación pública no. DG 011 2014 a la Unión Temporal SENA Digital, así como de la Resolución no. 2839 de 24 de diciembre de 2014 “por violación del principio de selección objetiva (art. 5° Ley 1150 de 2011) y por haber desconocido el pliego de condiciones de la licitación”.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declarara la nulidad del contrato de prestación de servicios de tecnologías de la información y comunicaciones no. 1014 de 2024 suscrito entre el SENA y la Unión Temporal SENA Digital. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar los perjuicios causados a las empresas convocantes, equivalentes al valor de la utilidad esperada en la ejecución del contrato por cada una de ellas.

Señaló que en 2019 Telmex Colombia S.A. se fusionó y fue absorbida por Comunicación Celular S.A. (Comcel S.A.), por lo que Comcel es ahora cesionaria y sucesora procesal de los intereses litigiosos de Telmex, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del Código General del Proceso. Expresó que el proceso le correspondió por reparto a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia de 8 de julio de 20201, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la efectividad del método estadístico adoptado por la entidad contratante dependía del número de variables utilizadas en el cálculo, era necesario incluir todas las ofertas económicas, incluso aquellas descalificadas, para garantizar una selección objetiva entre las propuestas habilitadas, toda vez que en caso de no hacerlo, el resultado se sustentaría en una muestra reducida o poco representativa, lo que podría impedir la detección de ofertas artificialmente bajas o que se reflejara la realidad del mercado.

Por ello, la entidad estatal debía necesariamente considerar la totalidad de las propuestas presentadas, con el fin de que los resultados obtenidos respaldaran de manera sólida y objetiva la decisión de adjudicación. Contra la anterior determinación, la parte demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que únicamente las propuestas habilitadas podían ser tenidas en cuenta para el cálculo del primer cuartil, pues de incluirse las ofertas no habilitadas, la determinación del precio más favorable se haría con base en datos ajenos al proceso de selección, lo que resultaba improcedente, toda vez que según lo previsto expresamente en el numeral 3.21 del pliego de condiciones, los elementos de las propuestas rechazadas no podían servir como referencia para la comparación de los ofrecimientos.

Asimismo, enfatizó que la metodología adoptada 1 Radicado no. 25000-23-36-000-2015-01215-00. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 por el SENA transgredía el principio de selección objetiva consagrado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Por último, sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B por medio de sentencia de 11 de septiembre de 20242, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a las entidades apelantes, al considerar que si bien el proponente vencido logró demostrar la anomalía relacionada con los valores ofertados, no acreditó las consecuencias que de ella se derivaban, pues en ningún momento logró desvirtuar el orden de elegibilidad establecido, ya que el hecho de que se hubieran incluido indebidamente ciertos datos en el cálculo del primer cuartil no implica, por sí mismo, que el resultado del ejercicio se hubiera modificado al punto de desplazar al participante que finalmente fue adjudicatario. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora manifestó que se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales. En relación con el requisito de la relevancia constitucional, precisó que las sociedades Comcel S.A. y Carvajal S.A.S., en su calidad de integrantes de la Unión Temporal Proa Servicios TIC, al presentar la mejor oferta dentro del proceso de selección adelantado por el SENA, contaban con la legítima expectativa de resultar adjudicatarios del contrato de prestación de servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones no. 1014 de 2014, suscrito con dicha entidad pública, así como de obtener la utilidad proyectada con ocasión de su suscripción y ejecución. No obstante, la autoridad judicial accionada profirió una decisión contraria al derecho fundamental al debido proceso que les asistía. Mencionó que se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la decisión cuestionada proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 25000-25-36-000-2015-01215-00, no es susceptible de ningún recurso.

En relación con el requisito de la inmediatez, sostuvo que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 11 de septiembre de 2024, por lo que ambas sociedades se encuentran dentro del plazo razonable de 6 meses desde que tuvieron conocimiento de la vulneración del derecho fundamental. Por último, precisó que no se trata de una sentencia de tutela, y que se precisaron de manera clara los hechos que dieron origen a la acción constitucional.

Ahora bien, en lo que atañe a las causales especiales de procedibilidad explicó que se configuró el defecto fáctico y “falta de congruencia interna”. En relación con el defecto fáctico consideró que la autoridad judicial accionada no valoró el dictamen pericial allegado por las sociedades demandantes, en el cual tenían la finalidad de acreditar “i). que si se hubieran aplicado de manera correcta tanto la fórmula como la metodología previstas en el pliego de condiciones, la Unión Temporal Proa Servicios TIC (conformada por las sociedades Telmex Colombia SA, Comunicación Celular SAS (COMCEL SA) y Carvajal Tecnología y Servicios SAS) habría sido la adjudicataria del contrato de prestación de servicios de tecnología celebrado con el SENA; y ii). la utilidad esperada que dicha Unión Temporal y sus miembros hubieran obtenido con la celebración y ejecución del contrato”. 2 Notificada electrónicamente el 17 de octubre de 2024.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 No obstante, la autoridad judicial accionada sostuvo que dicho dictamen adolecía de error grave porque el perito no había acreditado su idoneidad profesional para rendir el informe, y en relación a la experticia empleó una formula distinta a la prevista en el pliego de condiciones para calcular el primer cuartil.

Adicionalmente, indicó que no se señalaron las fuentes técnicas empleadas ni se constató la información financiera de los participantes en el proceso de selección, y finalmente concluyó que tampoco se sustentó la afirmación de que la utilidad esperada era del 22% del valor del contrato. Finalmente, agregó que “no existe duda alguna de que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrieron en un manifiesto error fáctico, al valorar, sin justificación alguna, la prueba pericial en contra del contenido que emana expresamente de ella.

Es evidente que, de haberse ponderado adecuadamente este medio probatorio, la sentencia habría sido radicalmente distinta, y el derecho al debido proceso de las sociedades accionantes habría sido protegido”. Respecto de la “falta de congruencia interna” precisó que la autoridad judicial accionada “incurrió en una vía de hecho por motivación ambivalente”, toda vez que existió una contradicción evidente entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia cuestionada, pues a pesar de que reconoció que el SENA cometió un error al calificar las propuestas en el proceso de selección, confirmó la decisión de primera instancia, “negando de manera inexplicable todas las pretensiones formuladas”.

Señaló que “es claro que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado encontró probado el desconocimiento del pliego de condiciones y del principio de selección objetiva por parte del SENA, al haberse tenido en cuenta por parte de esta entidad pública la totalidad de los proponentes para calificar las ofertas, y no solo los oferentes habilitados.

La consecuencia lógica y única de estas consideraciones era que el Consejo de Estado hubiera declarado probadas las pretensiones primera y segunda de la demanda, como quiera que en ellas se pedía por parte de los miembros de la Unión Temporal demandante que se declarara la nulidad del acto de adjudicación emitido por el SENA y el contrato estatal celebrado a partir de él por haberse proferido con violación al principio de selección objetiva y en las normas del pliego de condiciones, que fue precisamente la anomalía en el actuar de la entidad pública que encontró probada el Consejo de Estado en las páginas 11 y 13 de la sentencia de segunda instancia”.

Finalmente, expresó que resultaba evidente que la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado presentaba una notoria incongruencia interna, pues el despacho accionado reconoció la existencia de la anomalía en el cálculo del primer cuartil, desestimó su incidencia en el resultado del proceso, omitiendo que la inclusión indebida de datos provenientes de propuestas rechazadas alteró el cálculo del precio más favorable y, con ello, afectó directamente el orden de elegibilidad de los proponentes, y en ese sentido, concluyó que eso “era suficiente para que el Despacho revocara la sentencia de primera instancia y declarara probadas las pretensiones de nulidad formuladas en la demanda”. 4.

Oposición 4.1. Respuesta de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado El titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, o en el evento de proferirse una decisión de fondo Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que fuera desestimatoria de las súplicas de la demanda por falta de mérito de dicha petición. Precisó que la providencia cuestionada cuenta con el respaldo jurídico, fáctico y probatorio necesario, por lo que la acción de tutela presentada resulta infundada, pues con ella se pretende, de manera caprichosa e improcedente reabrir un debate procesal ya concluido, como si se tratara de una tercera instancia. Reiteró que la sentencia objeto de examen se encuentra debidamente fundamentada en los elementos jurídicos, probatorios y fácticos aplicables al caso, sobre la base de una valoración ponderada de las pruebas, dentro del marco de la autonomía funcional de la Sala de Decisión que la profirió. Mencionó que en la sentencia cuestionada se concluyó que la Unión Temporal Proa Servicios TIC no desvirtuó la presunción de legalidad del acto de adjudicación, adicionalmente, el dictamen pericial presentado no explicó de forma suficiente el cálculo del primer cuartil, requisito esencial para asignar los puntajes económicos, por lo que no se probó que el orden de elegibilidad variara sustancialmente en su favor.

En consecuencia, sostuvo que la acción de tutela carecía de fundamento, pues el asunto ya fue analizado y resuelto en segunda instancia. Finalmente, concluyó que era necesario recordar que la acción de tutela contra providencias de las altas cortes es de carácter excepcional, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado. 4.2.

Respuesta del Centro de Investigación y Desarrollo en Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - CINTEL La apoderada judicial la entidad rindió informe en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, o en su defecto, se negaran las pretensiones de amparo, al estimar que la parte actora no cumplió con los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Manifestó que los accionantes sostuvieron que la providencia cuestionada incurrió en defecto fáctico porque la autoridad judicial accionada no valoró adecuadamente el dictamen pericial aportado, no obstante, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado sí valoró la prueba pericial, pues concluyó que el perito no desarrolló ni aplicó las etapas previstas en el pliego de condiciones y las fórmulas correctas para determinar el puntaje de los componentes de línea base y crecimiento.

Sostuvo que de los argumentos presentados por los accionantes se desprendía que su propósito era que el juez de tutela realizara una nueva valoración de la prueba pericial distinta a la efectuada por la autoridad judicial accionada. Sin embargo, ello constituye un planteamiento improcedente que desconoce los principios de autonomía judicial, juez natural e inmediación, lo cual es razón suficiente para negar la presente acción de tutela.

Ahora bien, en relación con el segundo argumento relacionado con que la decisión cuestionada es incongruente porque la parte motiva de la misma no reflejaba la decisión adoptada en la parte resolutiva, señaló que la incongruencia de una decisión judicial no constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, según lo establecido por la Corte Constitucional en diversos precedentes, por el contrario, dicho aspecto es materia del recurso extraordinario de revisión, en consecuencia, solicitó que el amparo solicitado debía ser negado de plano. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Finalmente, concluyó que en la sentencia de 11 de septiembre de 2024, la Sección Tercera del Consejo de Estado efectuó un análisis integral de los requisitos que deben concurrir en los procesos de nulidad de acto administrativo de adjudicación con solicitud de indemnización de perjuicios, concluyendo que el actor no acreditó los hechos que sustentaban sus pretensiones, razón por la cual estas fueron negadas. 5.

Sentencia de tutela impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 30 de abril de 2025, negó el amparo solicitado, declaró improcedente la acción de tutela y resolvió lo siguiente: “PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por las sociedades Comunicación Celular S. A. (COMCEL S. A.) y Carvajal Tecnología y Servicios S. A. S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela respecto al cargo de ausencia de congruencia interna, por lo expuesto.

TERCERO: NOTIFICAR esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. Si el presente fallo no es impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. Sostuvo que la acción de tutela cumplió con los requisitos generales de procedencia para controvertir la sentencia cuestionada pero solo en relación con el defecto fáctico, toda vez que respecto al cuestionamiento de la falta de congruencia interna de la sentencia, la parte actora cuenta con otro medio de defensa para controvertir los vicios de incongruencia como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, aclaró que la parte actora no argumentó ni justificó por qué ese medio de defensa no provee una protección integral en el asunto. Ahora bien, los accionantes indicaron que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria del dictamen pericial presentado, en el cual se podía evidenciar que la Unión Temporal habría sido la adjudicaría del contrato de prestación de servicios de tecnología con el SENA si se hubiera aplicado de manera correcta los criterios y fórmulas de ponderación y calificación de las ofertas establecidas en el pliego de condiciones.

Manifestó que “inicialmente la providencia cuestionada indicó que, si bien, la entidad demandada desconoció el numeral 3.21 del pliego de condiciones y el deber de selección objetiva, dicha circunstancia per se no permitía anular el acto acusado, como quiera que «no acreditó las consecuencias derivadas de esta, pues, en ningún momento desvirtuó el orden de elegibilidad, el solo hecho de que se incluyeran indebidamente datos al momento de calcular el primer cuartil no significa, indefectiblemente, que el resultado del ejercicio varíe al punto de desplazar al participante que finalmente resultó ser el adjudicatario».

Precisó que la autoridad judicial accionada al examinar el dictamen pericial presentado por la parte demandante concluyó que este no desarrolló las etapas previstas en los términos de condiciones ni aplicó las fórmulas establecidas para determinar el puntaje de los componentes de línea base y de crecimiento. En Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 particular, explicó que no se indicó el valor de las variables exigidas por el pliego de condiciones, ya que no se identificó el valor del primer cuartil ni del límite inferior utilizado, ni se demostró que, aun empleando únicamente las cifras de los participantes habilitados, variaran dichas variables; tampoco se precisó cuál de las fórmulas se aplicó a las ofertas ni en cuál de los supuestos se ubicaban las propuestas habilitadas, y no se explicó por qué el componente de crecimiento del demandante y el de línea base del adjudicatario resultaron con un valor de cero (0).

Finalmente, concluyó que el hecho de que la autoridad judicial no haya valorado la prueba en el sentido pretendido por los accionantes no configuraba, por sí mismo, un defecto fáctico, pues en ejercicio de sus competencias jurisdiccionales, el juez tiene la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de cada elemento probatorio, así como de asignarle distintos grados de certeza, siempre que lo haga de manera integral y conforme a los criterios de la sana crítica, tal como ocurrió en el caso objeto de controversia. 6.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte demandante impugnó el fallo de primera instancia en el que solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se ampara el derecho fundamental alegado. Manifestó que el fallo de tutela de primera instancia concluyó que respecto al cargo de la falta de congruencia de la decisión cuestionada no se cumple con el requisito de subsidiariedad, sin embargo, lo cierto es que “este razonamiento no debe prosperar y que se impone corregirlo en sede de impugnación con fundamento en dos argumentos: i). la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en punto a la causal quinta de anulación es contraria a la ley, por lo que es claro que en el caso concreto no existían más recursos previstos expresamente por el ordenamiento jurídico que se pudieran agotar para poner de presente la falta de congruencia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por la Unión Temporal Proa Servicios TIC contra el SENA; y ii).

En gracia de discusión, el reproche frente a la falta de congruencia de la sentencia no solo fue respecto de la congruencia externa de la sentencia sino también de la congruencia interna”. Ahora bien, en relación con el defecto fáctico, indicó que aunque el juez de tutela de primera instancia reconoció que se cumplían los requisitos generales de procedencia para analizar de fondo el presunto defecto fáctico, en lugar de realizar una revisión autónoma, reprodujo la argumentación contenida en el fallo cuestionado y concluyó de manera genérica que la valoración del dictamen pericial por parte del Consejo de Estado se ajustaba a la sana crítica.

Sin embargo, el defecto fáctico alegado en la tutela precisamente cuestionaba que dicha valoración hubiera seguido los criterios de la sana crítica, pues como se demostró a lo largo del cargo, el despacho accionado omitió, sin explicación lógica alguna, aspectos que se encontraban consignados de forma literal en el dictamen pericial rendido por el experto de la parte demandante.

Precisó que “el juez de tutela de primera instancia sostuvo que la apreciación de la prueba por parte del juez natural es incuestionable salvo en casos de manifiesta irracionalidad. Precisamente, en el caso sub judice, la omisión de valorar adecuadamente un dictamen técnico concluyente constituye precisamente un acto manifiestamente irrazonable, que amerita la intervención del juez constitucional para restablecer el debido proceso vulnerado”.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por último, reiteró que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico al omitir valorar elementos esenciales de la prueba pericial y al “minimizar de forma arbitraria la irregularidad reconocida en la actuación del SENA, lo cual vulneró el derecho fundamental al debido proceso de las sociedades”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia que negó el amparo y declaró improcedente la acción de tutela, y de encontrarse cumplidos los restantes requisitos generales de procedencia, si debe acceder a la protección constitucional solicitada porque el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B incurrió en el defecto fáctico y en una “incongruencia interna” en la decisión objetada. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela cuando se cuestionan providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros mecanismos jurídicos que permitan satisfacer los derechos fundamentales del actor.

En relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular del requisito de la subsidiaridad, en la sentencia T-016 de 2022 3, la Corte Constitucional recordó que este mecanismo no puede ser utilizado de manera alternativa, adicional o complementaria a los procesos ordinarios o especiales, por cuanto no es prima facie “el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que sean lesionados en un proceso judicial, “pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales” 4.

Con base en ese marco de referencia, la jurisprudencia constitucional ha precisado tres eventos en los que es improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: i) el asunto está en trámite; ii) el actor no ha agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios para oponerse al proceso judicial; y, iii) la persona recurre al recurso de amparo constitucional para revivir etapas procesales en donde dejó de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico 5.

En relación con el primer supuesto, ha indicado que “si el proceso judicial que el accionante pretende cuestionar está en curso, en principio, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver asuntos que deben analizarse al interior del trámite ordinario.

En definitiva, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no ha solicitado el amparo de dichas garantías dentro del proceso 6. Respecto del segundo ha precisado que “si el proceso judicial ya ha concluido y el ciudadano desea controvertir la decisión correspondiente, está en la obligación de acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios para ello.

Esta exigencia asegura que la acción de tutela no se torne en una instancia adicional en el trámite procesal, ni en un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el Legislador” 7. Finalmente, en lo que atañe con el tercer supuesto ha destacado que dado el carácter exceptivo de la acción de tutela “resulta improcedente cuando el actor pretende revivir etapas procesales que por negligencia, descuido o distracción, se encuentran debidamente resueltos”.

En definitiva, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en punto del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad se torna más exigente, cuando no se han agotado los mecanismos de defensa judicial ordinarios y extraordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, exigencia que “asegura que el recurso de amparo no sea utilizado como una instancia más dentro del trámite jurisdiccional, como un mecanismo que reemplace los demás diseñados por el 3 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Sentencia SU-026 de 2012, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. 5 A este respecto, ver las sentencias T-396 de 2014, M.P Jorge Iván Palacio Palacio;

SU-115 de 2018, M.P Carlos Bernal Pulido; T-016 de 2019, M.P Cristina Pardo Schlesinger, entre otras. 6 Sentencia C-543 de 1992, M.P José Gregorio Hernández Galindo. 7 Sentencia T-417 de 2010, M.P María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 legislador o, como un instrumento para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos ordinarios” 8. 4.

Estudio y solución del caso concreto Las sociedades Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S., quienes actúan a través de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por la supuesta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, con la sentencia de 11 de septiembre de 2024, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia de 8 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda presentada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 25000-23-36-000-2015-01215-00.

En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en sentencia de 30 de abril de 2025, negó el amparo solicitado en relación con el defecto fáctico, al considerar que la autoridad judicial accionada realizó un efectivo y claro análisis del dictamen pericial aportado por la parte actora, y por otro lado declaró improcedente la acción de tutela por desentender el requisito de subsidiariedad, en relación con el argumento de la incongruencia interna de la sentencia cuestionada, pues determinó que los accionantes tenían a su alcance el recurso extraordinario de revisión. En el escrito de impugnación, la parte actora reiteró los argumentos de la demanda de tutela, y afirmó que, frente a la decisión que concluyó con el incumplimiento del requisito de subsidiariedad en el cargo por falta de congruencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la interpretación de la causal 5° de anulación resulta contraria a la ley y, en este caso, no existían otros recursos para alegar la falta de congruencia de la decisión reprochada.

Además, precisó que el reproche no se limitó a la congruencia externa de la sentencia, sino que también comprendió su congruencia interna. Conforme con el expediente digitalizado allegado y la información suministrada en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI, la Sala observa que el 28 de mayo de 2015, los integrantes de la unión temporal Proa Servicios TIC (conformada por las sociedades Telmex Colombia SA, Comunicación Celular SAS (COMCEL SA) y Carvajal Tecnología y Servicios SAS), a través de apoderado judicial, presentaron demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo proferido en audiencia pública realizada el 24 de diciembre de 2024, mediante el cual se adjudicó la licitación pública no. DG 011 2014 a la Unión Temporal SENA Digital, así como de la Resolución no. 2839 de 24 de diciembre de 2014 “por violación del principio de selección objetiva (art. 5° Ley 1150 de 2011) y por haber desconocido el pliego de condiciones de la licitación”.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A mediante sentencia de 8 de julio de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demostró el cargo de falsa motivación, pues: (i) el pliego de condiciones no dispuso que el primer cuartil debía calcularse solo con las propuestas habilitadas;

(ii) el SENA no desconoció el pliego al adjudicar el contrato, ya que fijó criterios objetivos basados en estadística, buscó reflejar la realidad del mercado y, para ello, era pertinente considerar todas las ofertas presentadas (cuatro en total); y (iii) aunque el perito afirmó ser economista con doctorado, no acreditó su formación ni experiencia específica en dictámenes estadísticos sobre cálculo del primer cuartil.

Por tanto, no quedó probada su idoneidad técnica para emitir un dictamen estadístico y financiero con la solidez y exactitud requeridas. Adicionalmente, el Tribunal precisó que el dictamen pericial aportado por la parte demandante incurrió en errores relacionados con (i) la metodología, porque no se indicó con claridad cuál fue el procedimiento que se utilizó para arribar a las conclusiones, (ii) el dictamen carecía de fuentes, (iii) el perito no constató la información financiera, y (iv) no se fundamentó las razones por las cuales se estableció que para un contrato estatal la utilidad era del 22%.

Contra la anterior determinación, la parte actora presentó recurso de apelación, al considerar que únicamente las propuestas habilitadas podían ser tenidas en cuenta para el cálculo del primer cuartil, pues de lo contrario la determinación del precio más favorable se haría con base en datos ajenos al proceso de selección. Afirmó que, conforme a lo previsto en el numeral 3.21 del pliego de condiciones, los elementos de las ofertas rechazadas no podían servir como referencia para comparar los ofrecimientos, y en relación con la idoneidad del perito indicó que el artículo 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) no exigía aportar los soportes que acreditaran la formación académica o experiencia, siendo suficiente la manifestación realizada bajo juramento.

Y añadió que la peritación no presentaba error grave, pues no modificó el objeto de la experticia y llegó a sus conclusiones con base en la información suministrada por las partes y en las disposiciones del pliego de condiciones. El 11 de septiembre de 2024, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B profirió sentencia en la que confirmó la decisión del a quo, al concluir que: “6) En esa perspectiva, como la entidad demandada determinó el primer cuartil y con ello el orden de elegibilidad de los proponentes habilitados con apego en los valores ofertados por todos los participantes –incluso aquellos descalificados–, desconoció el numeral 3.21 del pliego de condiciones y el deber de selección objetiva; sin embargo, esta circunstancia per se no permite anular el acto acusado.

Aunque el proponente vencido logró probar la anomalía en comento lo cierto es que no acreditó las consecuencias derivadas de esta, pues, en ningún momento desvirtuó el orden de elegibilidad, el solo hecho de que se incluyeran indebidamente datos al momento de calcular el primer cuartil no significa, indefectiblemente, que el resultado del ejercicio varíe al punto de desplazar al participante que finalmente resultó ser el adjudicatario. 7) En ese contexto, las pretensiones de anulación se sustentaron en una supuesta elección indebida, pero, la única prueba técnica, idónea y específica que obra en el proceso para respaldar esa tesis, el dictamen pericial de parte aportado junto con la demanda en los términos de los artículos 219 y 220 del CPACA, no demostró la veracidad de esa afirmación, como se explica a continuación: a) El a quo desestimó el dictamen pericial, indebidamente, con fundamento en lo previsto en el artículo 226 del CGP, porque el perito no aportó ninguna evidencia sobre sus condiciones profesionales y académicas, pero, lo cierto es que el artículo 219 del CPACA, en su versión original, norma especial aplicable en este caso para los dictámenes periciales aportados por las partes, por ser la disposición vigente al momento Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de presentarse la demanda y de proferirse el auto que decretó las pruebas, no exige la presentación de los respectivos soportes, pues, esa norma especial requiere únicamente la manifestación del perito, bajo la gravedad de juramento, de contar con la experiencia y los conocimientos suficientes para rendir el dictamen, tal como ocurrió en el presente asunto, en consecuencia, no se requería verificar documentalmente la idoneidad del perito. b) Sin perjuicio de la anterior circunstancia, el dictamen pericial no desarrolló ni explicó suficientemente las razones que permitan concluir que el adjudicatario no debió serlo o que el otro participante era el llamado a ocupar la primera posición. (…) c) Así las cosas, aunque el dictamen pericial no incurrió en error grave porque en ningún momento cambió el objeto de la prueba, lo cierto es que carece de las necesarias e idóneas explicaciones que soporten sus conclusiones, pues, no desarrolla ni aplica o, por lo menos, no lo hace de forma expresa, las etapas previstas en los términos de condiciones y las fórmulas dispuestas para determinar el puntaje de los componentes de línea base y de crecimiento, respectivamente.

(…) 8) Por consiguiente, el dictamen no prueba que el orden de elegibilidad variaba, indefectible y sustancialmente en favor de la parte actora, al emplearse en el cálculo únicamente los valores de las ofertas habilitadas, aspecto fundamental para determinar y verificar la falsedad de los motivos expuestos en la adjudicación los cuales están amparados por la presunción de legalidad propia de los actos administrativos, en consecuencia, como el actor no acreditó los fundamentos de hecho que sustentan sus pretensiones, según lo exige el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), se confirmará el fallo impugnado que negó las súplicas de la demanda”.

De lo anterior, se observa que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que aunque el proponente vencido logró demostrar la anomalía relacionada con el orden de elegibilidad de los proponentes habilitados con apego en los valores ofertados por todos los participantes, incluso aquellos descalificados, no acreditó las consecuencias derivadas de ella, tampoco logró desvirtuar el orden de elegibilidad, ya que la inclusión indebida de datos en el cálculo del primer cuartil no implicaba necesariamente que el resultado hubiera cambiado al punto de afectar la posición del adjudicatario final.

Adicionalmente, la autoridad judicial accionada señaló que las pretensiones de anulación se sustentaban en una supuesta elección indebida. No obstante, precisó que la única prueba técnica, idónea y específica allegada para sustentar tal afirmación fue el dictamen pericial presentado junto con la demanda, en los términos de los artículos 219 y 220 del CPACA.

Dicho dictamen, sin embargo, no aportó elementos suficientes para acreditar la veracidad de la acusación, por lo que no logró desvirtuar la legalidad del acto cuestionado. Por otro lado, en relación con el dictamen pericial aportado por la parte actora, explicó que si bien el mismo no incurrió en un error grave, en tanto no modificó el objeto de la prueba, carecía de explicaciones técnicas suficientes y adecuadas que respaldaran sus conclusiones.

En efecto, explicó que no desarrollaba ni aplicaba las etapas previstas en los pliegos de condiciones ni las fórmulas establecidas para calcular el puntaje correspondiente a los componentes de línea base y de crecimiento. Descendiendo al caso concreto, la Sala evidencia que la parte demandante sustentó como primer alegato de la acción de tutela, que la providencia objeto de reproche constitucional era incongruente, porque existió una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia, toda vez que en la motivación se reconoció que Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 el SENA cometió un error al calificar las propuestas del proceso de selección, pero en la parte resolutiva se confirmó la decisión de primera instancia, negando todas las pretensiones.

Adicionalmente, señaló que la sentencia presentaba una incongruencia interna, ya que, si bien se admitió la anomalía en el cálculo del primer cuartil, se minimizó su incidencia, omitiendo que la inclusión indebida de datos de propuestas rechazadas alteró el precio más favorable y, en consecuencia, el orden de elegibilidad de los proponentes.

Al respecto, se debe precisar que en relación con ese argumento propuesto en la demanda de tutela, en este caso concreto el recurso extraordinario de revisión es el medio de defensa judicial idóneo y eficaz bajo la causal denominada nulidad originada en la sentencia prevista en el numeral 5 de la Ley 1437 de 2011, en el que el juez natural del asunto deberá establecer si la decisión objetada incurrió o no en incongruencia. Ese mecanismo extraordinario de defensa judicial se encuentra regulado en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, el cual es considerado como un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa amparadas por el fenómeno de la cosa juzgada, con la posibilidad de revocarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

En efecto, las causales se encuentran consagradas en el artículo 250 de la ley 1437 de 2011, así: “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.” Respecto del principio de congruencia, la jurisprudencia decantada por la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado ha desarrollado su contenido y ha definido sus contornos, así: “(…) nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Motivo este que también se desprende del artículo 29 constitucional, cuya violación puede originar la nulidad del fallo respectivo, cuando la transgresión, se repite, se presente directamente en el fallo, como cuando no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva, por ejemplo. (…) Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: // Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones9”.

Es decir, que la falta de congruencia interna o externa se erige como una causal de nulidad originada en la sentencia que le permite al juez de la revisión revocar el fallo cuestionado. Por lo anterior, al constatar que el primer cargo de la parte demandante se desarrolló a partir de la falta de congruencia interna de la sentencia objetada, en razón a que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que si bien el SENA cometió un error al calificar las propuestas del proceso de selección, lo cierto es que en la parte resolutiva confirmó la decisión de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, a juicio de la parte actora, esa decisión resultaba abiertamente contradictoria, pues el fallo judicial reconoció la existencia de una vulneración sustancial al principio de selección objetiva y al pliego de condiciones, al haberse tenido en cuenta propuestas no habilitadas para la calificación. Por ello, insiste en que la autoridad judicial accionada debió revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que el vicio identificado fue expresamente reconocido y afectó de manera directa el resultado del proceso y el orden de elegibilidad de los proponentes.

En ese sentido, consideraba que la única consecuencia lógica y jurídicamente coherente era declarar la nulidad del acto de adjudicación y del contrato estatal derivado, por haberse proferido con desconocimiento del pliego de condiciones y del principio de selección objetiva, tal como quedó evidenciado en el propio contenido de la sentencia de segunda instancia. Lo anterior explica, que tampoco sea posible abordar el análisis del defecto fáctico en los términos propuestos por la parte demandante, pues toda la argumentación expuesta en relación con la supuesta indebida valoración del dictamen pericial allegado al proceso ordinario, se origina en la falta de congruencia en la que supuestamente incurrió la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al calificar las propuestas del proceso de selección, reconociendo la existencia de la anomalía en el cálculo del primer cuartil pero desestimando su incidencia en el resultado del proceso, omitiendo con ello que la inclusión indebida de datos provenientes de propuestas rechazadas alteró el cálculo del precio más favorable y, con ello, afectó directamente el orden de elegibilidad de los proponentes, sin embargo, en la parte resolutiva confirmó la decisión de primera instancia negando las pretensiones de la demanda. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, en sentencia de 13 de octubre de 2020, radicado No. 11001-03-15-000-2019-00119-00, C.P.: Alberto Montaña Plata.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Adicionalmente, la Sala aclara que el argumento relacionado con el supuesto defecto fáctico por la valoración incorrecta del dictamen pericial se encuentra vinculado directamente con la alegada incongruencia interna de la sentencia, pues la inconformidad sobre la forma en que se valoraron las pruebas, especialmente el dictamen pericial, no constituye por sí misma un defecto fáctico, sino que forma parte de la discusión sobre la coherencia y justificación del fallo judicial.

En ese sentido, ese tipo de controversias, que afectan la motivación y la resolución del juez, debe ser planteado mediante el recurso extraordinario de revisión, previsto en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el cual es el mecanismo adecuado para corregir nulidades originadas en la sentencia. Por ello, no procede que la acción de tutela se utilice para reabrir el análisis de las pruebas ni para cuestionar la valoración judicial cuando existe un recurso específico para ello.

En ese orden de ideas, la Sala observa que la acción de tutela promovida por la parte actora es improcedente, en tanto tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión contra la precitada providencia, medio de defensa judicial idóneo y eficaz que no puede ser sustituido a través del ejercicio de este medio de protección constitucional, pues ello sería vaciar de contenido los cauces procesales diseñados por el legislador a los que se deben ceñir las partes dentro del proceso judicial.

Aunado a lo anterior, se observa que la parte accionante no aportó pruebas ni expuso argumentos que permitieran comprobar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilitara de manera excepcional y como mecanismo transitorio de la acción de tutela. Con base en lo expuesto, corresponde a la Sala modificar la sentencia impugnada, pues acoge los argumentos para declarar improcedente la acción de tutela frente al cargo relacionado con la presunta falta de congruencia de la decisión cuestionada pero no acompaña el análisis efectuado en torno al defecto fáctico.

De ahí que, para efectos de unificar y clarificar la decisión, la Sala dispone modificar la sentencia impugnada para establecer expresamente que la improcedencia de la acción de tutela se extiende a la totalidad de las pretensiones formuladas. En consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia de 30 de abril de 2025, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela por el presunto defecto fáctico y la declaró improcedente respecto de la incongruencia alegada y, en su lugar, se declarara improcedente la acción de tutela presentada por las sociedades Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S., quienes actúan a través de apoderado judicial, contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por desatender el requisito de subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- Modificar la sentencia de 30 de abril de 2025, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual quedará así: Radicado: 11001-03-15-000-2025-01284-01 Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Declarar improcedente la acción de tutela presentada por las sociedades Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. y Tecnología y Servicios S.A.S., quienes actúan a través de apoderado judicial, contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

Segundo.- Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador