CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Tutela Expediente Actores:: 11001-03-15-000-2022-01434-01 Bogotá, D. C., y Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) Accionados: Árbitros1 del Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Asunto Consejero ponente:: Aclaración de voto César Palomino Cortés Con mi acostumbrado respeto, procedo a aclarar el voto en relación con la sentencia adoptada en sala de subsección de 25 de julio de 2022 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se confirmó la de primera instancia2, que declaró la improcedencia de la acción, pero «[…] en el entendido que denegó […]» el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso.
En el fallo objeto de esta aclaración se determinó que, contrario a lo expuesto en primera instancia3, la tutela cumple los requisitos generales para su procedencia, entre ellos, el de subsidiariedad, porque si bien los argumentos planteados en la solicitud de amparo podrían alegarse a través del recurso extraordinario de anulación contra el laudo objeto de censura, lo cierto es que el relacionado con la falta de competencia (causal consagrada en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 20124) del Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá puede formularse, de acuerdo con esa norma, si el recurrente «[…] hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia», lo que no ocurre en este asunto, dado que los demandantes no fueron vinculados a ese trámite arbitral.
De igual modo, se indicó que si bien es cierto que los tutelantes exponen en el escrito inicial que uno de ellos (Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos [UAESP]) no fue convocado al referido asunto arbitral, a pesar de que adelantó el procedimiento licitatorio y celebró los cinco contratos de concesión para proveer el servicio de aseo en Bogotá (actuaciones que originaron el litigio), lo que comportaría las causales de anulación enunciadas en el numeral 4 del artículo 41 y la letra b del numeral 1 del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, también lo es que el aludido mecanismo extraordinario debía promoverse dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la 1 Señores Juan Carlos Expósito Vélez, Héctor Mauricio Medina Casas y Felipe Cuberos de las Casas. 2 Dictada el 9 de mayo de 2022 por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado. 3 Se concluyó que los actores no colmaron la exigencia de subsidiariedad, dado que los reproches planteados en el escrito de tutela contra el laudo arbitral de 8 de noviembre de 2021 son propios del recurso extraordinario de anulación previsto en la Ley 1563 de 2012. 4 «Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01434-01 Accionantes: Bogotá, D. C., y otra 2 providencia que decide sobre la aclaración, corrección o adición del laudo de 8 de noviembre de 2021, conforme al artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, frente a lo que se advierte que tal determinación fue emitida el 23 de los mismos mes y año, notificada a las partes el 24 siguiente, pero sin que le fuera comunicada a las accionantes, razón por la cual no se les puso en su conocimiento, omisión que les impidió formular de manera oportuna el recurso extraordinario de anulación, en esa medida, dicha actuación no les resulta exigible.
Se aclaró que aunque los concesionarios del servicio de aseo interpusieron el mencionado recurso contra el laudo de 8 de noviembre de 2021 y las tutelantes podrían solicitar su vinculación a dicho asunto en condición de coadyuvantes de la parte recurrente, su legitimación sería cuestionada por su calidad de parte y su falta de participación activa en el procedimiento arbitral, amén de que su intervención estaría supeditada a los argumentos, peticiones y demás actos procesales de los recurrentes principales.
De lo anterior se concluyó que, pese a que en el ordenamiento jurídico existe otro medio de defensa judicial (recurso extraordinario de anulación) con el cual la parte actora podría solicitar la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso que invoca en el presente asunto, dicho instrumento no resulta idóneo ni eficaz.
Asimismo, se afirmó que, con fundamento en la naturaleza de las partes convocante y convocada a las diligencias arbitrales y en el objeto de la controversia, no se infiere la existencia de un interés jurídico directo de la UAESP en ese asunto, toda vez que la discusión escapaba de las competencias y funciones de esa entidad, por ende, no resultaba indispensable su vinculación, de lo que se colige que dicha omisión no constituye quebranto de garantía superior alguna.
De igual manera, que las autoridades accionadas en diferentes oportunidades dentro del trámite arbitral (autos de 17 y 23 de diciembre de 2020 y laudo de 8 de noviembre de 2021) aclararon la facultad para asumir su conocimiento, al sostener que se daba cumplimiento a la voluntad de las partes contenida en la cláusula 38 del contrato de sociedad 1 de 2018, por cuyo conducto se constituyó la sociedad Proceraseo S. A. S. (que junto con la sociedad Promoambiental Distrito S. A. S. – E. S. P. integraron las partes convocada y convocante en ese asunto, en su orden) y que prevé que «[…] todo conflicto que surja en relación con los estatutos, entre los accionantes entre sí o con la sociedad, y que no pueda ser resuelto directamente, sería sometido a decisión de tribunal de arbitramento», que, en este caso, se contrajo a cuestionar la Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01434-01 Accionantes: Bogotá, D. C., y otra 3 liquidación de los valores a pagar a los concesionarios del servicio de aseo, lo cual se relaciona con la ejecución del objeto social de la primera de las mencionadas sociedades, situación que revestía al Tribunal de Arbitramento de competencia para dirimir la controversia.
Al respecto, aunque se estableció que la presente acción satisface los presupuestos de procedibilidad, por lo que se realizó el estudio del fondo del asunto, se confirmó el fallo de primera instancia, a pesar de que en este se declaró su improcedencia (al no cumplir el requisito de la subsidiariedad), es decir, pese a que en esa instancia no se analizó la situación planteada por el tutelante, como sí se hizo por parte de esta subsección. Sobre el particular, cabe realizar algunas precisiones jurídicas.
La acción de tutela cuando se promueve contra providencia judicial debe satisfacer los presupuestos generales para su procedencia, tales como (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó el quebranto del derecho invocado; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial, siempre que esto haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corte Constitucional.
Ahora bien, en el evento en que la solicitud de amparo no colme las mencionadas exigencias, no es factible realizar un examen constitucional respecto de la decisión judicial censurada con base en los vicios alegados por el tutelante (defectos orgánico, procedimental absoluto, fáctico y sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución), por cuanto «[…] la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración»5. 5 Sentencia T-883 de 2008 de la Corte Constitucional, M. P. Jaime Araujo Rentería. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01434-01 Accionantes: Bogotá, D. C., y otra 4 Por consiguiente, si el juez de tutela declara la improcedencia de la acción se configura una situación impeditiva para analizar de fondo lo planteado en el escrito de amparo, puesto que ello indica que el trámite constitucional no colmó las exigencias para tal efecto.
Con base en lo expuesto, comoquiera que en el sub lite, en primera instancia, se declaró improcedente la tutela de la referencia, al considerar que no se cumplieron las exigencias de procedibilidad, en particular, el presupuesto de la subsidiariedad, y, en segunda, esta Sala estimó que este trámite era procedente y que no se quebrantó prerrogativa alguna de los actores, conclusión a la que se arribó en razón a un examen del fondo del asunto, se debía revocar aquella decisión, para en su lugar, negar la protección constitucional deprecada.
A partir de los anteriores prolegómenos, aclaro mi voto, pues aunque comparto las consideraciones acerca de la negativa del amparo deprecado, a mi juicio, se debió revocar la sentencia de primera instancia, para negarlo. Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER