w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00434-01 (4106-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Demandado: Segundo Silvestre Curtidor Guataqui Temas: Apelación auto que niega medida cautelar.
Confirma. Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la apoderada de la entidad demandante contra el auto del 29 de abril de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016 a través de la cual revocó la Resolución GNR 301919 del 30 de septiembre de 2015 y en su lugar reconoció una pensión especial de vejez por desempeño de actividad de alto riesgo al señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2090 de 2003.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento en favor del demandado de una Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 pensión de vejez, pero según lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 y la devolución de los dineros producto de la diferencia entre lo que se le reconoció y lo que realmente se le debía cancelar por concepto de mesada pensional.
Como supuestos fácticos la apoderada de la entidad demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: a) El señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui nació el 19 de enero de 1956 y laboró para la empresa Acerías Paz del Río S.A., desde el 2 de noviembre de 1978 hasta el 5 de febrero de 2013 como obrero de operación en convertidores, de limpieza cucharas en convertidos, primer y segundo colador y relevo taponador en convertidores, jefe de turno en colada y en división de aceleración y como supervisor de revestimiento en revestimientos y refractarios. b) El 15 de febrero de 2013, el señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de una pensión especial de vejez, indicó ser padre de «un hijo en condición de discapacidad»; petición que fue negada mediante Resolución GNR 293874 del 6 de octubre de 2013 al no acreditar ser madre o padre cabeza de familia. c) Posteriormente, el señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui requirió el reconocimiento de una pensión especial de vejez por desempeño de actividad de alto riesgo, no obstante a través de Resolución GNR 202353 del 7 de julio de 2015, COLPENSIONES decidió negarla al no cumplir con los requisitos mínimos del Decreto 2090 de 2003. d) Por medio de Resolución GNR 301919 del 30 de septiembre de 2015, COLPENSIONES resolvió acceder a la solicitud de desistimiento del señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui del reconocimiento de una pensión especial de vejez por desempeño de actividad de alto riesgo.
Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 e) Contra la decisión anterior el señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui presentó recurso de apelación que fue resuelto por COLPENSIONES mediante Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016 a través de la cual se revocó el acto administrativo recurrido y en su lugar se dispuso reconocer la pensión de vejez por desempeño de actividad de alto riesgo de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003. f) Mediante comunicación allegada por el empleador del demandado mediante radicado 2016_0450696 del 25 de julio de 2016 informó a COLPENSIONES que las únicas actividades desarrolladas por la empresa Acerías Paz del Río S.A. catalogadas como de alto riesgo para la salud de los trabajadores son las realizadas en «trabajos en minería que implican prestar servicios en socavones o en subterráneos», razón por la cual no hay lugar al pago de puntos adicionales ya que el señor Curtidor Guataqui no laboró bajo tierra. g) El 10 de noviembre de 2017, bajo el radicado núm. 2017_11950828, el señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui solicitó la reliquidación de la pensión especial de vejez por desempeño de actividad de alto riesgo. h) Por medio de Resolución APDIR 495 del 29 de noviembre de 2017, COLPENSIONES le solicitó al señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui, autorización para revocar la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016.
Este acto administrativo le fue notificado mediante guía núm. GA87020259826, el 5 de diciembre de 2017. i) A través de Resolución APDIR 28 del 25 de enero de 2018, requirió nuevamente al señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui para revocar la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016, la cual fue notificada por guía núm. GA87020782671 del 27 de marzo de 2018.
Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 j) Por Resolución SUB 256883 del 28 de septiembre de 2018, COLPENSIONES constató que a la fecha de radicación de la demanda no existe pronunciamiento del demandado sobre la solicitud de revocatoria referida. 2.
Solicitud de la medida cautelar La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES solicitó la suspensión provisional de la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016, pues manifestó que de acuerdo con el oficio radicado 2016_0450696 del 25 de julio de 2016 suscrito por el empleador del señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui, este no desarrolló actividades de alto riesgo.
En ese sentido, señaló que hay lugar a acceder a la medida requerida, porque está acreditado que el acto administrativo a través del cual se le reconoció la pensión especial por actividad de alto riesgo al señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui fue expedido en contravía de la Constitución y la ley, de tal manera que seguir pagándola afecta el ordenamiento jurídico.
De igual forma, resaltó que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta y se configura en un perjuicio inminente contra los principios de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, de progresividad y de acceso a las pensiones de todos los colombianos, en el entendido que es un detrimento a la capacidad de otorgar este derecho a los demás afiliados que sí lo ostentan. 3.
Pronunciamiento del demandado El señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui, a través de apoderada, solicitó que se negara la medida cautelar de suspensión provisional pretendida por COLPENSIONES, pues advirtió que sí se demostró que las labores que desarrolló en la empresa de Acerías Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Paz del Río S.A., desempeñadas en la sede Industrial Belencito, fueron de alto riesgo conforme a la descripción del propio empleador, situación que dio lugar al reconocimiento pensional cuya nulidad se requiere, en consecuencia, aseguró que la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016 está ajustada a la Constitución y la ley y está amparada por la presunción de legalidad. 4.
La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, en la parte resolutiva de la providencia del 29 de abril de 2022, dispuso negar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016, solicitada por COLPENSIONES. Como fundamento de la decisión, el Tribunal consideró lo siguiente: a) COLPENSIONES sustentó los cargos de nulidad en que el demandado percibe una mesada pensional superior a la que realmente le corresponde, toda vez que no demostró haber trabajado en actividades de alto riesgo, razón por la cual, a su juicio, se debió aplicar lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 y no lo previsto en el Decreto 2090 de 2003 a efectos de reconocer y liquidar el derecho pensional.
En ese sentido, explicó que la pensión del demandado se liquidó por valor de $2.197.902 para el año 2018, cuando en realidad debió ser por la suma de $2.118.400 para esa anualidad, lo cual generó una diferencia que afecta el Sistema General de Pensiones. b) Los cargos contra el acto administrativo reprochado no desconocen el derecho pensional que le asiste al demandado, sino que se fundamentan en si acreditó o no el desempeño de actividades de alto riesgo, lo cual será objeto del debate probatorio. c) En los términos y las proporciones señaladas por COLPENSIONES no se advierte la configuración de un perjuicio Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 irremediable superior al que sufriría el demandado de suspenderse el pago de su mesada, pues las sumas que presuntamente se vienen pagando en exceso no superan los $80.000, mientras que decretar la suspensión del acto administrativo que reconoció la pensión de vejez por actividad de alto riesgo de una persona que actualmente cuenta con 66 años de edad, sin que se acreditara que percibe un ingreso adicional, afectaría su mínimo vital. d) Los argumentos de COLPENSIONES referidos a que, de no decretarse la medida cautelar se causaría una afectación al sistema, carecen de asidero, por cuanto no está en discusión el derecho pensional del demandado y tampoco se le puede someter a un cambio intempestivo con la suspensión de sus mesadas, adicional a que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable. 5.
Recurso de reposición y en subsidio de apelación La apoderada de COLPENSIONES solicitó que se revocara el auto que negó la medida cautelar y en su lugar se decretara la suspensión provisional, pues aseguró que la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016 es contraria a la Constitución y la ley, porque reconoció una prestación en favor del demandado sin el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el Decreto 2090 de 2003, lo cual atenta contra la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y constituye un enriquecimiento sin causa.
En ese sentido, precisó que quedó acreditado que el señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui no desarrolló actividades de alto riesgo durante su historia laboral, motivo por el cual la pensión le debió ser reconocida conforme a lo previsto en la Ley 797 de 2003, que arroja una mesada pensional inferior a la que devenga actualmente. Así las cosas, solicitó que se revocara el auto recurrido y en su lugar se decretara la medida cautelar pretendida.
Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 6. Auto que resolvió el recurso de reposición El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 3 de junio de 2022, confirmó el auto del 29 de abril de 2022 que negó la medida cautelar solicitada por COLPENSIONES, pues reiteró que no se advirtió discusión sobre el derecho prestacional que le corresponde al señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui, sino sobre si desarrolló o no actividades de alto riesgo conforme a la certificación presentada por COLPENSIONES, lo cual, manifestó, es un asunto del resorte del debate probatorio que se realice sin que en esta etapa previa del proceso se torne procedente la cautela pretendida.
II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA modificado por el artículo 59 de la Ley 2080 de 2021, (en concordancia con el numeral 5° del artículo 243 del CAPCA) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3° del artículo 244 ibídem, esta Corporación 1 es competente para conocer del mismo. 2.
Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si 1 «ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente. […]» Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 ü ¿Se demostró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco normativo aplicable al caso concreto y la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016, a través de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES reconoció al señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, con fundamento en el Decreto 2090 de 2003? Para resolver la cuestión, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional y (ii) análisis del caso concreto. 3.
Requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.
A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la expedición de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.
Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los presupuestos normativos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).
Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela2.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la 2 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 indemnización de perjuicios, quien solicita la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria.
Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 4. Caso en concreto En el caso sub examine COLPENSIONES solicita que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional contra la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016, pues en su criterio, le reconoció el derecho a una pensión especial de vejez por alto riesgo al señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 2090 de 2003, lo cual significa que el acto administrativo es contrario a la Constitución y la ley, porque atenta contra la estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud y constituye un enriquecimiento sin causa.
En ese sentido, manifestó que el demandado tiene derecho a la pensión, pero bajo los supuestos normativos de la Ley 797 de 2003, en la medida que quedó acreditado que dentro de su historia laboral no desarrolló ninguna actividad de alto riesgo. El señor Segundo Silvestre Curtidor se opuso a la pretensión del COLPENSIONES con sustento en que sí se probó que ejerció actividades de alto riesgo cuando laboró en la empresa Acerías Paz del Río S.A., lo cual dio lugar a que se profiriera el acto administrativo demandado.
Al respecto, sobre la controversia planteada, la Sala de Decisión evidencia que, en efecto, a través de la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016 COLPENSIONES reconoció en favor del señor Segundo Silvestre Curtidor una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo por valor de $1.769.758 para el 6 de febrero Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 de 2013.
Los motivos que sustentaron el referido acto administrativo, fueron los siguientes: a. El señor Segundo Silvestre Curtidor nació el 19 de enero de 1956, de tal manera que a la fecha de expedición de la resolución contaba con 60 años de edad. b. Prestó sus servicios a Acerías Paz del Río S.A. por 12.157 días, equivalente a 1.736 semanas. c. La certificación emitida por el empleador Acerías Paz del Río S.A. el 3 de julio de 2014 y que obra en el expediente pensional indicó: «Que el señor SEGUNDO SILVESTRE CURTIDOR GUATAQUI, identificado con cédula de ciudadanía n°. 79.103.680 de Engativá, ingresó a la compañía el 02 de noviembre de 1978 y se inscribió al régimen de Seguridad Social en pensión según el siguiente detalle: ENTIDAD: Instituto de Seguros Sociales FECHA No. PATRONAL No. AFILIACIÓN Afiliación 02 de noviembre de 1978 06043500021 060075430 Del 02/11/1978 al 15/08/1980 06043500021 060075430 Del16/08/1980 al 31/12/1994 06046400001 060075430 Del 01/01/1995 al 30/09/2012 860029995-1 79103680 ENTIDAD: Colpensiones Del 01/01/2012 al 05/02/2013 860029995-1 79103680 retirado como trabajador activo a partir del 06 de febrero de 2013 Nos permitimos aclarar que ACERIAS PAZ DEL RIO S.A., efectuó los ajustes y provisiones para el pago de aportes de la seguridad Social en pensión y canceló en su oportunidad los periodos correspondientes al Instituto de Seguro Sociales; sin embargo, por concepto del acuerdo de restructuración Ley 550, los aportes del señor CURTIDOR presentan el siguiente estado: Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 De septiembre de 1998 a agosto de 2000 (exceptuando el mes de junio, que fue cancelado en su momento), se encuentran dentro de la deuda del acuerdo de restructuración de la Ley 550, los cuales ya han sido cancelados en su totalidad.
Todos los periodos reportados en la presente certificación fueron consignados a las entidades de Seguridad Social en pensión y se han efectuado de acuerdo a las normas vigentes». d. De acuerdo con la certificación expedida por la ARL POSITIVA de fecha 17 de junio de 2014, aportada al expediente pensional: «Verificada la base de datos de la compañía se encontró que el señor CURTIDOR GUATAQUI SEGUNDO SILVESTRE, identificado con cédula de ciudadanía n°. 79.103.680, trabajador de la empresa ACERIAS PAZ DEL RIO S.A., está afiliado a POSITIVA compañía de Seguros S.A., en riesgos laborales con tipo de vinculación dependientes desde el 01/01/1995 con riesgo 5 se encuentra INACTIVO desde el 05/02/2013». e. Mediante radicado interno 2016_2667720 del 25 de julio de 2016 se solicitó a la Gerencia Nacional de Operaciones la relación de los ciclos con cotización adicional de alto riesgo obteniéndose la siguiente respuesta: «Al realizar el análisis de la historia laboral el afiliado identificado con la C.C. No. 79103680 este no presenta cotizaciones de alto riesgo.
Ahora y con respecto a las cotizaciones comprendidas para los periodos de los años de 1967 a 1994 (tiempos tradicionales), no es posible determinar las cotizaciones de alto riesgo». f. Contrastada la información suministrada con la historia laboral del asegurado, así como con las certificaciones laborales allegadas por Acerías Paz del Río S.A., se concluyó por Colpensiones que no hay pagos adicionales de alto riesgo, motivo por el cual pidió a la Gerencia Nacional de Aportes y Recaudos para que realizara requerimiento de recobro al empleador Acerías Paz del Río S.A. por no haber efectuado cotizaciones adicionales por alto riesgo a favor del señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui de acuerdo con lo dispuesto en la Circular Interna núm. 15 de 2015 en relación con la asunción de la mora patronal en el pago de los porcentajes adicionales por actividad de alto riesgo.
Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 g. Para el análisis de la pensión reconocida, Colpensiones tuvo en cuenta que el señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui «cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna Aceptada Sistema» De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que Colpensiones reconoció al demandado la pensión de vejez por actividad de alto riesgo dispuesta en el Decreto 2090 de 2003, al encontrar demostrado para la fecha del reconocimiento, que el señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui realizó actividades de alto riesgo de conformidad con la certificación expedida por la ARL POSITIVA en la que se indicó que cotizaba por riesgo V, que corresponde a un riesgo máximo de conformidad con la tabla de clases de riesgo prevista en el artículo 26 del Decreto 1295 de 1994, razón por la cual, pese a que no había registro de las cotizaciones del empleador por ese concepto, ordenó el recobro a Acerías Paz del Río S.A. al ser una obligación legal el pago de dichos aportes.
Ahora bien, al presentar la solicitud de suspensión provisional, COLPENSIONES adujo que mediante radicado 2016_0450696 del 25 de julio de 2016, el empleador del demandado informó que las únicas actividades desarrolladas por la empresa Acerías Paz del Río S.A. catalogadas como de alto riesgo para la salud de los trabajadores son las realizadas en «trabajos en minería que implican prestar servicios en socavones o en subterráneos», actividades que no fueron ejecutadas por el señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui.
Bajo ese contexto, la Sala de Decisión considera que la medida cautelar pretendida no está llamada a prosperar, por las siguientes Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 razones: (i) No es objeto de controversia que al demandado le asiste derecho al reconocimiento pensional.
(ii) Del análisis preliminar no se evidencia una transgresión del acto administrativo demandado respecto del Decreto 2090 de 2003, en la medida que el reconocimiento prestacional tuvo sustento en una prueba documental aportada al expediente pensional como lo fue el certificado de la ARL POSITIVA en el que se indicó la actividad de riesgo 5.
(iii) La entidad demandante fundamenta la solicitud de la medida cautelar en una prueba que para el momento de la expedición de la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016, no existía, esto es la certificación expedida por el empleador el 25 de julio de 2016, en la que informó que las únicas actividades catalogadas de alto riesgo para los trabajadores eran «trabajos en minería que implican prestar servicios en socavones o en subterráneos», la cual, en todo caso, será analizada en la etapa procesal correspondiente.
(iv) En relación con la afectación al principio de sostenibilidad financiera dicho reparo no está llamado a prosperar, porque como se indicó anteriormente, en el presente asunto no se discute el derecho que le asiste al demandado al reconocimiento de su pensión y tampoco se evidencia, en esta etapa preliminar del proceso, una transgresión del acto administrativo respecto del Decreto 2090 de 2003, pues para el momento de su expedición la entidad demandante tuvo en cuenta la prueba documental allegada al expediente prestacional, según la cual el señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui desempeñaba una actividad que estaba clasificada en el riesgo máximo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Decreto 1295 de 1994.
(v) Por último, en cuanto al enriquecimiento sin causa alegado, en criterio de la Sala, al efectuar la valoración de la prueba sumaria, Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 en esta etapa preliminar del proceso, no evidencia la existencia de los requisitos exigidos para su configuración3, a saber: (i) la existencia de un enriquecimiento, esto es, que el obligado haya obtenido una ventaja o beneficio patrimonial (ventaja positiva) o que su patrimonio no haya sufrido detrimento alguno (ventaja negativa);
(ii) el empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido se haya traducido consecuentemente en una mengua patrimonial para el empobrecido; (iii) la ausencia de causa jurídica que justifique el empobrecimiento sufrido por el afectado como consecuencia del enriquecimiento del beneficiado, es decir, que sea injusto, por cuanto, se reitera, el derecho pensional que le asiste al demandado no está en discusión y tampoco se advirtió una violación del Decreto 2090 de 2003 con la expedición del acto administrativo, pues tuvo como sustento las pruebas que se recaudaron para el momento de su expedición. En concordancia con lo expuesto, se confirmará el auto del 29 de abril de 2022 expedido por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por COLPENSIONES en relación con la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016 que le reconoció una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo al señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 29 de abril de 2022 expedido por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por 3 Al respecto se puede consultar la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación en el radicado número: 73001233100020080007601, entre muchas otras.
Radicado: 15001-23-33-000-2021-00434-01 Número Interno: 4106-2022 Demandante: COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 COLPENSIONES en relación con la Resolución VPB 16698 del 13 de abril de 2016 que le reconoció una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo al señor Segundo Silvestre Curtidor Guataqui.
SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el seis (06) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado