11001031500020230390700 — Consejo de Estado

Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Demandante: ORLANDO PÉREZ MUÑOZ Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Derecho a la vivienda digna.

Solicitudes de traslado de soldados regulares por razones familiares. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el señor Orlando Pérez Muñoz, en ejercicio de la acción consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 19 de julio de 2023 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, el señor Orlando Pérez Muñoz, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vivienda digna, a la familia y a “la inmediatez con la autoridad judicial e igualdad de las partes frente a la ley”.

Sostuvo que tales garantías le han sido vulneradas porque no se le ha permitido acceder a programas de vivienda ni ha sido reubicado luego de sufrir varios atentados en cumplimiento de su labor como soldado profesional. En concreto, solicitó a esta Corporación: Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1) Solicito se conceda mi derecho a tener una vivienda digna dentro de los programas institucionales del ejército ya que soy parte activa como soldado profesional y es injusto que por firmar un documento en un momento de angustia por que mi padre se encontraba en UCI por el cáncer agresivo que tenía, firmé sin que me explicaran con suficiencia que esa firma me conllevaría a perder mi derecho a vivienda. 2) Se ordene al ejército nacional tome las acciones directas para mi protección y se me indemnice ya que he tenido varios atentados directos de los cuales por gracia divina solo he resultado con daños no fatales, pero vivo, pero mis demás compañeros fallecidos esto me ha conllevado a pérdidas auditivas daños corporales y daños psicológicos pero el ejército nacional hace caso omiso a todo y se niega a proteger mis derechos fundamentales, también se niega a reconocerme como víctima al ser parte activa del ejército nacional que he dado con amor al país mi vida pero el ejército nacional y mandos no les importa la integridad de los soldados colombianos en especial la mía. 3) Se evidencia un ausencia por parte del estado a mi como soldado profesional que he pasado y sufrido atentados por proteger al pueblo colombiano dando mi vida e integridad pero ni derecho a casa tengo ni tener apoyo por el ejército ni a mi familia con esto es evidente que estoy dando mi integridad y vida sin tener nada a cambio es injusto ilógico y que tengan más privilegios delincuentes extranjeros que un soldado profesional Colombia que ha dado y dejado todo por la patria imploro su intervención señoría1. 2.

Hechos Del expediente se extraen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar dentro del presente asunto. Relató que hace parte de las Fuerzas Militares como soldado activo desde hace varios años. Dentro de sus labores se encuentra transportar tropas y movilizar cosas dentro del batallón, lo cual ha conllevado a que, en diversas oportunidades, haya sufrido de múltiples atentados contra su vida e integridad.

Aseguró que ha sido víctima de bandas criminales y grupos disidentes, sin lograr a la fecha una reubicación cerca a su familia. Destacó que ha solicitado en varias ocasiones una solución de vivienda digna a las Fuerzas Militares, sin obtener respuesta alguna. Además, que la Caja de Vivienda Militar le informó que no tenía derecho a acceder a un programa de vivienda.

Según afirmó el actor, lo conminaron a suscribir un documento en el que presuntamente renunciaba a cualquier programa habitacional, justo cuando su padre estaba en la unidad de cuidados intensivos por cuenta de un cáncer que padecía. Adicionalmente, resulta relevante destacar que el actor aportó la Resolución 2015- 83403 del 29 de septiembre de 2020 mediante la cual, la Unidad Administrativa 1 Transcripción literal incluyendo posibles errores.

Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV) adicionó la Resolución del 7 de abril de 2015, en el sentido de inscribir y reconocer la calidad de víctima del señor Orlando Pérez Muñoz en el Registro Único de Víctimas.

Como hecho victimizante se registró “minas antipersonales, munición sin explotar y artefacto explosivo improvisado”. 3. Sustento de la vulneración Sostuvo que con el actuar de las Fuerzas Militares y la Caja de Vivienda Militar, se desconocen sus derechos a una vivienda digna, por cuenta de un documento que firmó en el que, según su dicho, renunció a cualquier posibilidad de acceder a un programa habitacional.

Afirmó que, igualmente, sus derechos fundamentales a la vida e integridad personal se encuentran amenazados por las autoridades demandadas, toda vez que, ha sufrido varios atentados sin obtener protección para él y su familia. 4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 26 de julio de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al presidente de la República, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional. 5.

Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor, se dieron las siguientes intervenciones: 5.1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Mediante apoderada, la entidad contestó la demanda de tutela en los siguientes términos: Manifestó que no es competencia de la presidencia las asignaciones de compra y venta de vivienda para miembros de las fuerzas militares, pues eso es un asunto que debe atender la Caja Promotora de Vivienda Militar, entidad que pertenece al sector de defensa nacional.

Señaló que, pese a que la Presidencia de la República se encuentra demandada dentro del proceso, las solicitudes planteadas por el accionante están dirigidas la Caja Promotora de Vivienda Militar, entidad que según expresa el accionante no ha garantizado su derecho a una vivienda digna. Aclaró que el actor no reclama o cuestiona alguna acción u omisión por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues afirma que las peticiones iban dirigidas a la Caja Promotora de Vivienda Militar entidad adscrita al Ejército Nacional.

Igualmente, el competente para conocer de la reubicación del accionante es el comandante de la fuerza respectiva. Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Solicitó que se desvincule al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República del presente trámite tutelar o, en su defecto, que se declare improcedente la acción respecto de dicha entidad. 5.2.

Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad atendió el requerimiento en los siguientes términos: Explicó que la naturaleza jurídica de la entidad corresponde a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero y del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC).

Sostuvo que tiene por objeto “facilitar a sus afiliados la adquisición de vivienda propia mediante (…) la realización o promoción de todas las operaciones del mercado inmobiliario, incluidas las de intermediación, la captación y administración del ahorro de sus afiliados y el desarrollo de las actividades administrativas, técnicas, financieras y crediticias que sean indispensables para el mismo efecto (…) y reconocer el subsidio para vivienda, si a ello hubiere lugar”.

Anotó que el subsidio para vivienda que ofrece la entidad es un aporte estatal en dinero, que se otorga por una sola vez al núcleo familiar del afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, o a los beneficiarios de estos, según el caso, conforme a las normas especiales que gobiernan a la entidad. Subsidio que constituye un complemento del ahorro del afiliado, para facilitarle la adquisición, construcción o liberación de una solución de vivienda.

Precisó que, en efecto, el accionante se encuentra afiliado a la caja por su calidad de soldado profesional del Ejército Nacional para la administración de sus cesantías. Sin embargo, no es cierto que “Caja Honor” haya informado al accionante que no tiene derecho a: “(…) acceder a una vivienda digna (…)” o que: “(…) me hicieron firman un papel o documento el cual hoy en día me informan que por haber firmado perdí todos mis derechos de vivienda (…)”, como tampoco allega prueba si quiera sumaria de ello.

La situación traída a colación por el actor responde a que, el 29 de febrero de 2023, presentó solicitud de desafiliación voluntaria ante “Caja Honor”, a través del radicado 20160014182; en la cual manifestó renunciar expresamente a la expectativa sobre el subsidio de vivienda, ambos documentos con su firma y huella. Destacó que con ocasión de la solicitud elevada por el señor Orlando Pérez Muñoz a través de los radicados 06-01-20221005017473 y 06-01- 20221010017731, Caja Honor emitió el oficio 03-01-20221010031854 del 10 de octubre de 2022, en el cual se informó al accionante que el trámite de radicado 20160014182 constituyó el incumplimiento del requisito contemplado en el numeral primero del artículo tercero de la Ley 1305 de 2009.

Es decir, conforme a dicha normativa, el actor no podía efectuar retiros (de las cesantías) hasta el Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda.

En consecuencia, se le informó que perdió su calidad de afiliado para solución de vivienda, a solicitud propia, con ocasión de dicho requerimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 del Decreto Ley 353 de 1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 973 de 2005 y adicionado por el artículo 2 de la Ley 1305 de 2009. Expuso que en dicho oficio se puntualizó que por la pérdida de la calidad de afiliado para solución de vivienda se habrían concretado las consecuencias establecidas en el artículo 28 del Acuerdo 2 de 2020; a saber: “(…) ART. 28. — Efectos de la pérdida de la calidad de afiliado para solución de vivienda.

La pérdida de la calidad de afiliado para solución de vivienda tiene como consecuencia los siguientes efectos: 1. Pérdida de la antigüedad. 2. Cesación de la obligación de aportar el ahorro mensual obligatorio. 3. Derecho a la devolución de los aportes registrados en la respectiva cuenta individual, salvo las cesantías que se entregarán conforme con lo establecido en las disposiciones legales vigentes. 4.

Pérdida de la posibilidad de acceder a una solución de vivienda otorgada por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. 5. Continuidad en la afiliación para el manejo y administración de cesantías, siempre y cuando el vínculo laboral con la unidad ejecutora se encuentre vigente (…)” (Negrita por fuera del texto). Mencionó que el señor Orlando Pérez Muñoz no perdió su calidad de afiliado forzoso a Caja Honor.

A la fecha, el accionante continúa siendo afiliado forzoso para la administración de sus cesantías, lo que le permitirá acceder a los modelos establecidos por la entidad para la solución de vivienda, como el modelo leasing habitacional. Resaltó que la entidad no informó al accionante que no tiene derecho a: “(…) acceder a una vivienda digna (…)”, como tampoco es cierto que le: “(…) hicieron firman un papel o documento el cual hoy en día me informan que por haber firmado perdí todos mis derechos de vivienda (…)”.

Al contrario, se tiene acreditado que lo informado por Caja Honor al accionante fue que no podría acceder al subsidio de vivienda otorgado por esa entidad, por las razones antes expuestas. Asimismo, que el accionante, de manera libre y voluntaria, fue quien solicitó su desafiliación y renunció a la expectativa que tenía sobre el subsidio de vivienda.

De otro lado, aun cuando el actor manifiesta que efectuó el retiro de sus aportes por un percance familiar, no allegó prueba si quiera sumaria de ello. Explicó que, en todo caso, efectuó el análisis de la postulación del accionante al subsidio de vivienda, en el cual encontró que, a la fecha, no cumple con tres de los requisitos establecidos para el efecto.

Por un lado, al haber realizado trámite de desafiliación voluntaria y haber retirado las cesantías de su cuenta individual, el accionante incumplió el requisito anteriormente explicado. De otra parte, el actor tampoco consolidó las 168 cuotas de ahorro mensual obligatorio requeridas por el artículo 38 del Acuerdo 2 de 2020, pues, a la fecha, tan solo tiene registradas 94 cuotas de ahorro mensual obligatorio.

De esta forma, a través del oficio 03-01- 20230801025190 del 1° de agosto de 2023 Caja Honor comunicó el resultado de la postulación al accionante, el cual fue remitido electrónicamente y posee certificado de notificación exitosa al servidor del mismo día. Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sostuvo que, en lo que corresponde a la reubicación del actor como soldado profesional, es un asunto que no le compete resolver a la Caja Promotora de Vivienda Militar.

Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia toda vez que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para atacar la legalidad del acto administrativo que le negó el subsidio de vivienda requerido. 5.3. Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Departamento Jurídico Integral El director de negocios generales del Departamento Jurídico Integral contestó la tutela en los siguientes términos: Indicó que la entidad no es la competente para atender la solicitud relativa a la solución de vivienda que señala el accionante, razón por la cual se trasladó dicho requerimiento a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Destacó que, lo propio sucede con la pretensión de reubicación que menciona el actor, toda vez que aquella le corresponde a la Dirección de Personal y su superior jerárquico, el Comando de Personal, siempre que cumpla con los requisitos respectivos.

Solicitó que se desvincule a la entidad de la acción de tutela toda vez que no es la llamada a conjurar la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados. 5.4. Dirección de Personal del Ejército Nacional Mediante el director, la entidad contestó la tutela en los siguientes términos: Expuso la normativa aplicable al asunto y las obligaciones que adquieren los soldados cuando deciden ingresar a la carrera militar.

Destacó que el plan de traslados lo dispone el general comandante de la fuerza, en consideración a las necesidades del servicio. Asimismo, que prima el interés general sobre el particular, por lo que se hace necesario el plan de rotación del personal que integra la fuerza ya que hace parte de un régimen especial y al que debe someterse.

Igualmente, debe conocer el procedimiento interno que requiere adelantar como lo es el conducto regular en aras de evitar incurrir en sanciones de carácter disciplinario de conformidad con lo preceptuado en la Ley 1862 de 2017. Precisó que no se encontró soporte alguno de solicitud de traslado por casos especiales de reunificación familiar, por lo que el accionante debe acercarse al Centro de Familia Militar más cercano a su unidad actual de traslado con el fin de activar de forma inmediata su caso y poder ser orientado sobre el proceso.

De igual forma describió la ruta a activar para la recepción de solicitudes de traslado Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por situación familiar especial, en el que debe participar el equipo interdisciplinario del CEFAM, psicólogo/a, trabajador(a) social y abogado(a) de ser necesario; así: 1.

El militar debe acercarse al Centro de Familia de su unidad, donde es orgánico o el más cercano. Allí el equipo psicosocial le indicará el proceso que debe seguir de su solicitud, verificando condiciones y/o situaciones que requieran intervención a través del equipo interdisciplinario. 2. El Centro de Familia Militar debe verificar con la base de datos del Ejército Nacional (SIATH) la situación y condición familiar que está formalizada en los siguientes casos: (registrada(o) la esposa(o) o compañera(o) permanente, hijos reconocidos y padres), últimas tres unidades en las que ha laborado, tiempo en el traslado y si ya ha solicitado traslado por familia. 3.

El militar debe solicitar el apoyo del comandante de la Unidad Táctica, Unidad Operativa Menor y Unidad Operativa Mayor de la unidad actual. En caso de encontrarse realizando curso para asenso debe solicitar el respectivo apoyo a su director de escuela. “Esto es obligatorio, no se aceptarán solicitudes que pretermitan el conducto regular, lo cual es causal de sanción conforme la Ley disciplinaria”. 4.

Debe aportar copia del registro civil de matrimonio o escritura mediante la cual se declara la unión marital de hecho para determinar el vínculo conyugal en caso de ser casado o vivir en unión libre y/o copia del registro civil de nacimiento de los hijos para establecer el vínculo filial, en caso de tenerlos. 5.Así mismo debe aportar documentos soporte donde se evidencie la situación especial del caso del militar o civil de planta; tales como: - En caso de custodia debe anexar la documentación expedida por los entes públicos o privados competentes; dicha documentación será analizada por los asesores jurídicos especialistas en familia de cada CEFAM. - En caso de una situación médica del familiar anexar copia de historia clínica (Últimos tres meses), Concepto del médico tratante en donde debe indicarse (Diagnóstico actual, Evolución, Pronóstico, Tratamiento, Restricciones y Recomendaciones). 6.

Visita domiciliaria del equipo CEFAM (Este formato lo emite el Centro de Familia y se entregara única y exclusivamente a la DIFAB) 7. Las solicitudes de traslado allegadas a la DIFAB por situación familiar especial se expondrán ante el comité de traslados de acuerdo con la disposición de la Dirección de Personal. 8. La DIPER se reserva el derecho de decidir teniendo en cuenta o no las situaciones expuestas por la DIFAB como condición especial que amerite el traslado.

Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Anotó que una vez el accionante cumpla con los procedimientos descritos anteriormente, deberá hacer llegar toda la documentación a la Dirección de Personal, donde se le dará el trámite del caso, en apego a la ley y teniendo en cuenta las necesidades de la Fuerza, así mismo las del miembro activo del Ejército Nacional.

Resaltó que, en todo caso, el traslado que pretende el accionante no puede confundirse con la reubicación laboral, que corresponde a un concepto diametralmente distinto. Mencionó que para el caso en concreto el accionante puede desempeñarse en cualquier unidad ubicada a lo largo y ancho de la geografía nacional ya que registra “apto para la actividad militar” con una disminución la capacidad laboral del 19.46%.

Destacó que, asimismo, el actor refiere situaciones de haber sido víctima de diversos atentados. En efecto, durante la trayectoria de su carrera militar se ha desempeñado en la misma jurisdicción, con 17 años de servicio en la Fuerza y no se puede desconocer que la unidad a la que pertenece cuya sede es Saravena- Arauca, corresponde a una zona de alto riesgo y que él cómo cientos de uniformados que están en la misma jurisdicción, corren igual o mayor riesgo ya que adelantan operaciones militares para el restablecimiento del orden público.

Precisó que, no obstante, el actor cuenta con la formación y capacitación para afrontar y coadyuvar a la unidad a la que pertenece en el desarrollo de las operaciones militares para afrontar la amenaza de acciones terroristas de la jurisdicción. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si se desconocieron los derechos fundamentales del actor al debido proceso, a la vivienda digna, a la familia y a “la inmediatez con la autoridad judicial e igualdad de las partes frente a la ley”. Lo anterior en consideración a que, según lo afirmó el actor, no se le ha permitido acceder a programas de vivienda ni ha sido reubicado (o trasladado) luego de sufrir varios atentados en cumplimiento de su labor como soldado profesional.

Además de la necesidad de reencontrarse con su familia nuevamente. Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3. Cuestión Previa Según se tiene, el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Departamento Jurídico Integral y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, solicitaron que se les desvinculara de la presente acción de tutela, toda vez que, no son los llamados a conjurar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Al respecto, la Sala encuentra que, la vinculación de dichas entidades obedeció al interés que les puede asistir en el resultado del proceso, comoquiera que el accionante los identificó como parte de la vulneración o amenaza de sus garantías fundamentales. De modo que, en consideración a la situación fáctica planteada y las órdenes que eventualmente pueden recaer sobre aquellas, no se accederá a dicha solicitud. 4.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19912, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 5. Derecho a la vivienda digna La jurisprudencia constitucional ha reconocido en diversas oportunidades que el derecho fundamental a la vivienda digna es una garantía constitucional autónoma y que al Estado le corresponde brindar posibilidades para su materialización de acuerdo con los recursos disponibles.

Asimismo, garantizar el acceso en condiciones de igualdad3. El subsidio de vivienda ha tenido un desarrollo normativo bastante amplio en el marco jurídico nacional. Específicamente, tratándose de miembros activos de las Fuerzas Militares, existe una regulación específica que debe ser observada por 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 3 Corte Constitucional, sentencia C-191 de 2021 Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cada uno de los postulantes a esta solución de vivienda.

En efecto, el Decreto 2640 de 2012 estableció un subsidio para las familias que tuviesen “como miembro del grupo familiar a un integrante de la Fuerza Pública, activo o retirado, que haya sido herido en combate, o como consecuencia de la acción del enemigo, o en actos meritorios del servicio, y/o como consecuencia de actos del servicio o por causas inherentes al mismo, que se encuentre en estado de vulnerabilidad y no cuente con una solución habitacional.

Para el efecto podrán ser beneficiarios los oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo, soldados, agentes y/o auxiliares de las Fuerzas Militares o Policía Nacional, según sea el caso”. Con el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, se reglamentó el acceso al subsidio así: “ARTÍCULO 2.1.1.2.7.2.3.

Condiciones para acceso. Podrá acceder al subsidio familiar de vivienda en especie para áreas urbanas el hogar que cumpla con las siguientes condiciones: 1. Que tenga como miembro del hogar a un integrante de la Fuerza Pública, de que trata el artículo 2.1.1.2.7.2.1 del presente decreto. 2. Que su discapacidad se encuentre debidamente diagnosticada y certificada por una Junta Médica de las Fuerzas Militares o Policía Nacional. 3.

No ser afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía para solución de vivienda. El Ministerio de Defensa Nacional a través del viceministro del Grupo Social Empresarial del Sector Defensa "GSED" y Bienestar, deberá verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente artículo, de manera previa a la remisión del listado de que trata el artículo 2.1.1.2.7.2.4 del presente decreto.

Este procedimiento de postulación se impulsa desde el Ministerio de Defensa que entrega la lista de postulantes al Fondo Nacional de Vivienda –Fonvivienda. Ahora, dentro de las modificaciones realizadas por el artículo 2.1.1.2.7.2.1 del Decreto 1335 de 2018, se dispuso que el subsidio aludido no se puede asignar cuando el destinatario haya sido beneficiario de la ayuda que concede la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. De cualquier forma, la Fuerza Pública goza de un régimen especial para regular la promoción de acceso a la vivienda de sus miembros.

En efecto, con la Ley 353 de 1994 y las Leyes 973 de 2005 y 1305 de 2009 se ha establecido la administración para la solución de vivienda en la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa.

El objeto de esta entidad se centra en la adquisición de vivienda propia por parte de sus afiliados, meta que se pretende alcanzar con subsidios y otros mecanismos de carácter técnico y financiero. Para lograr ese cometido, presta diferentes servicios en la intermediación, la captación, la administración de ahorro, e inclusive en las cesantías de sus afiliados.

Dichos servicios se llevan a cabo por Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 medio de un sistema financiado en dos fuentes: el presupuesto nacional y los aportes de las cuentas individuales de los afiliados, lo que lo diferencia del régimen general.

Los requisitos para acceder al subsidio consisten en: i) carecer de vivienda propia al momento de afiliarse a la Caja; ii) a partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber realizado retiros parciales o totales de cesantías hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de este; y iii) no haber recibido subsidio por parte del Estado.

Ahora bien, en la sentencia C-057 de 2010 la Corte Constitucional precisó que el sistema conformado para suministrar el acceso a este tipo de subsidios para los miembros de la fuerza pública, hace parte del régimen prestacional de esos servidores públicos y no del sistema de subsidio familiar de vivienda. En concreto precisó Esta diferencia se acentúa si se tiene en cuenta que el sistema financiero diseñado por el legislador para facilitar a los miembros de la fuerza pública el acceso a la vivienda, hace parte de su régimen prestacional y, por lo tanto, está integrado conceptual y técnicamente al sistema de salarios, prestaciones, compensaciones, estímulos y beneficios que se les reconoce a cambio de sus servicios.

El Sistema de Vivienda de Interés Social al que se aludió en párrafos precedentes no está, en cambio, asociado a un régimen prestacional determinado, sino que responde a una política social de promoción del derecho a la vivienda digna para las personas que por su nivel de ingresos no podrían satisfacerlo por sus propios medios…(Subrayado fuera de texto).

En ese orden de ideas, se tiene que, los recursos de los subsidios para los miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares tienen origen en el presupuesto de la Nación y en los aportes individuales que realizó el afiliado al fondo, así como los rendimientos financieros de estos dineros. Por lo tanto, los valores de la cuenta individual del afiliado serán trasladados al fondo de solidaridad como compensación de los costos asociados a la adquisición del inmueble adjudicado4.

En suma, como un aspecto relevante para el acceso a este tipo de subsidios, es importante considerar que, el régimen general se encuentra financiado exclusivamente por recursos del presupuesto público, mientras que el régimen de la fuerza pública se complementa, además, con su régimen prestacional (administración de cesantías especialmente).

En consecuencia, como condición para obtener el subsidio, resulta de la mayor importancia el requisito relativo a no haber realizado retiros parciales o totales de cesantías hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda. Ello hace que se vea limitado de acuerdo con los aportes realizados a la Caja y haga incompatibles y excluyentes la otorgación de subsidios de diferentes regímenes. 4 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2019.

Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 6. Derecho de traslado de los soldados de la Fuerza Pública La Corte Constitucional ha reconocido en términos generales que el empleador tiene la facultad para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para que los servidores públicos presten sus servicios.

Esto, en los términos de esa Corte, es lo que se conoce como el ius variandi, que constituye “una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador -público o privado- sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo”5.

Tratándose de empleador público, esta facultad “encuentra su fundamento en las facultades constitucionales de que dispone la administración para satisfacer el interés general”6 En la misma línea, el máximo órgano constitucional ha precisado que la facultad para efectuar traslados de personal dentro de las plantas de carácter global y flexible de algunas entidades públicas está amparada por la necesidad de satisfacer el interés general7.

Tal facultad discrecional no es absoluta por cuanto el acto administrativo de traslado debe sujetarse a la Constitución, en especial, al catálogo de derechos fundamentales. Teniendo en cuenta las finalidades del servicio que prestan los miembros de la fuerza pública, la Corte ha reconocido que, en estos casos, la administración tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi8; sin embargo, a pesar de la amplitud de dicha facultad discrecional, las decisiones de traslado de servidores públicos deben ser respetuosas de los derechos fundamentales de los administrados.

En esa medida, la Corte Constitucional ha establecido que “la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues esta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar. Y, que la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y su grupo familiar”9 7.

Caso concreto Como viene de explicarse en los antecedentes de esta providencia, el actor pretende que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vivienda digna, a la familia y a “la inmediatez con la autoridad judicial e igualdad de las partes frente a la ley”. Lo anterior, en consideración a que, según lo afirmó, en su calidad de soldado profesional al servicio del Ejército Nacional, no se le ha permitido acceder a programas de vivienda que ofrece la Fuerza Pública, ni ha sido reubicado (o trasladado) luego de sufrir varios atentados en cumplimiento de su labor.

Además, puso de presente la necesidad de reencontrarse con su familia nuevamente. 5 Corte Constitucional, sentencia T-363 de 2022 6 Corte Constitucional, sentencia C-096 de 2007 7 Corte Constitucional, sentencia C-443 de 1997 8 Corte Constitucional, sentencia T-363 de 2022 9 Corte Constitucional, sentencia C-096 de 2007. Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De manera que, corresponde a la Sala hacer el estudio frente a dos cuestiones particularmente: i) el acceso a la vivienda digna a través de los diferentes programas que ofrece el Estado para los miembros de la fuerza pública y ii) la posibilidad de traslado o reubicación del accionante, para efectos de salvaguardar su integridad y reunificación familiar.

En lo concerniente al primer punto, la Sala encuentra que, de acuerdo con lo expuesto en la situación fáctica planteada por el actor y las contestaciones allegadas al expediente, es posible advertir que el accionante, por un lado, no acreditó siquiera sumariamente que solicitó o se postuló para acceder a un subsidio de vivienda, ya sea a través de las soluciones habitacionales que ofrece el Ministerio de Defensa o aquellos que ofrece la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. De otro lado, aun cuando no se encuentra acreditada la presentación de dicha solicitud, lo cierto es que, la referida caja de vivienda de la Fuerza Pública aseguró que el accionante de manera voluntaria decidió retirar sus cesantías, que se encontraban bajo la administración de dicha entidad.

Con ello, accedió a retirarse de manera voluntaria de dicha caja. Para el efecto, la entidad aportó la solicitud formulada por el accionante en los siguientes términos: Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Como se lee, el señor Pérez Muñoz solicitó su desafiliación de manera libre y voluntaria y requirió el retiro del dinero de su cuenta individual de cesantías, administradas por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. De modo que, como se explicó en el acápite anterior de esta sentencia, a partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, para acceder al subsidio de vivienda, el postulante no debe haber realizado retiros parciales o totales de cesantías hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de este.

Según lo afirma el señor Orlando Pérez Muñoz, él fue conminado a suscribir ese documento en un desafortunado momento familiar que se encontraba atravesando: la enfermedad de su padre que lo mantenía en la unidad de cuidados intensivos. No obstante, no hay evidencia en el expediente de dicha afirmación. Por el contrario, se observa una manifestación libre y voluntaria de retirar sus cesantías y de su consecuente desafiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Por tal circunstancia, la Sala advierte que, no es posible pretermitir los requisitos legales para acceder al subsidio de vivienda que ofrece la “Caja Honor”.

Sobre todo, como se explicó previamente, cuando los recursos de los subsidios para los miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares tienen origen en el presupuesto de la Nación y en los aportes individuales que realizó el afiliado al fondo, así como los rendimientos financieros de estos dineros. Luego, como condición para obtener el subsidio, resulta de la mayor importancia el requisito relativo a no haber realizado retiros parciales o totales de cesantías hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda.

De cualquier forma, la Sala no desconoce las particulares condiciones que atraviesa el actor, quien manifiesta haber sido víctima de varios atentados con ocasión al servicio que presta como soldado profesional. Incluso se advierte que fue incluido en el Registro Único de Víctimas de la Unidad Administrativa de Atención y Reparación Integral a las Víctimas UARIV, por cuenta de un accidente con una mina antipersonal.

Además, el director de Personal del Ejército Nacional admitió que el actor cuenta con una disminución de la capacidad laboral del 19.46%. En ese orden, llama la atención la Sala que, el subsidio de vivienda que ofrece la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, no es la única solución habitacional disponible para el actor como soldado profesional del Ejército, más aún en las condiciones anteriormente anotadas.

En efecto, como se explicó líneas atrás, con el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, se reglamentó el acceso al subsidio para algunos integrantes de la Fuerza Pública, así: “ARTÍCULO 2.1.1.2.7.2.3. Condiciones para acceso. Podrá acceder al subsidio familiar de vivienda en especie para áreas urbanas el hogar que cumpla con las siguientes condiciones: 1.

Que tenga como miembro del hogar a un integrante de la Fuerza Pública, de que trata el artículo 2.1.1.2.7.2.1 del presente decreto. 2. Que su discapacidad se encuentre debidamente diagnosticada y certificada por una Junta Médica de las Fuerzas Militares o Policía Nacional. Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.

En efecto, el mismo decreto establece que podrán acceder a dicho subsidio, las siguientes personas:

ARTÍCULO 2. 1.1.2.7.2.1. Criterio de focalización. Establézcase cómo criterio de focalización para el acceso al subsidio familiar de vivienda en especie para áreas urbanas de que trata esta subsección, a los hogares que tengan cómo miembro del grupo familiar a un integrante de la Fuerza Pública, activo o retirado, que haya sido herido en combate, o cómo consecuencia de la acción del enemigo, o en actos meritorios del servicio, y/o cómo consecuencia de actos del servicio o por causas inherentes al mismo, que se encuentre en estado de vulnerabilidad y no cuente con una solución habitacional.

Para el efecto podrán ser beneficiarios los oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo, soldados, agentes y/o auxiliares de las Fuerzas Militares o Policía Nacional, según sea el caso. De la normativa en cita, es probable que, dadas las condiciones del señor Orlando Pérez Muñoz descritas en la demanda, pueda postularse a dicho subsidio de vivienda familiar.

Sin embargo, el juez de tutela, en garantía de los derechos a la igualdad y de acceso de los demás integrantes de la fuerza pública que se encuentran en la misma condición que el actor, no puede ordenar de manera directa la adjudicación del referido auxilio. Por lo tanto, le corresponde al accionante acudir directamente al Ministerio de Defensa Nacional, para efectos de que dicha entidad, a través del viceministro del Grupo Social Empresarial del Sector Defensa "GSED" y Bienestar, verifique el cumplimiento de las condiciones establecidas en el mencionado decreto.

En suma, la Sala no advierte un desconocimiento del derecho fundamental a la vivienda digna invocado por el actor, por la acción u omisión de las entidades demandadas. Nótese que en el trámite tutelar no se acreditó por el demandante que haya acudido a todas las entidades que ofrecen soluciones de vivienda y que, en efecto, se haya postulado.

Sin embargo, debido al estado de especial protección constitucional del que goza el actor en su calidad de víctima, según el registro aportado de la UARIV, este juez constitucional considera necesario que el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección Jurídica, asista al accionante para efectos de brindarle la asesoría necesaria en cuanto a las soluciones de vivienda que puede aplicar, de cara a sus condiciones actuales.

De manera que, así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Ahora bien, en lo que concierne a la solicitud de traslado o reubicación del accionante, sucede algo similar.

El señor Orlando Pérez Muñoz aseguró que ha sido víctima de bandas criminales y grupos disidentes, sin lograr a la fecha una reubicación cerca a su familia. Que debido a las afecciones que padece requiere una reubicación. Pero también asegura que es necesario un traslado cerca a su familia. Sobre el particular, le asiste razón a la Dirección de Personal del Ejército Nacional al señalar que, la reubicación y el traslado corresponden a conceptos jurídicos diferentes y atienden necesidades distintas.

La primera responde a una situación particular que implica una redistribución laboral por alguna afección de salud y que, para garantizar la continuidad en el servicio y los derechos de quien lo solicita, se debe buscar la labor que más se ajuste a sus condiciones. Por su parte, la segunda se refiere a la posibilidad de desplazarse a otra unidad de servicio de la Fuerza Pública por diferentes motivos, entre otros, la reunificación familiar.

En este asunto, el accionante no es claro con su pretensión, pues por un lado advierte la necesidad de reunirse con su familia, pero por el otro, destaca las graves afectaciones que ha sufrido por cuenta de la prestación de su servicio en la unidad actual. Tampoco se acreditó, así sea sumariamente, que requirió a la Dirección de Personal del Ejército Nacional o la reubicación o el traslado.

Así las cosas, esta Sala no puede pasar por alto el procedimiento establecido para esta clase de requerimientos. Como lo advirtió la Dirección de Personal del Ejército Nacional, existe un trámite reglado para efectos de acceder tanto a la reubicación o al traslado, el cual exige acreditar ciertos requisitos. Sin embargo, se insiste, el actor omitió demostrar que realizó la petición correspondiente.

Además, la entidad demandada aseguró que no se encuentran registros de alguna solicitud de reubicación o traslado del demandante. En tales condiciones, resulta indispensable que el actor agote el procedimiento administrativo previsto para efectos de la reubicación o traslado que requiera, pues de lo contrario, el juez constitucional no puede intervenir en la función propia de las autoridades militares, sobre todo cuando se trata de valorar circunstancias particulares del servicio.

Visto así el asunto, la Sala denegará el amparo de los derechos fundamentales invocados de conformidad con lo expuesto. Sin embargo, como se advirtió líneas atrás, se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección Jurídica, que le brinde la atención necesaria al accionante para efectos de prestarle la asesoría pertinente en cuanto a las soluciones de vivienda que puede aplicar, de cara a sus condiciones actuales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Orlando Pérez Muñoz Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-03907-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 FALLA PRIMERO: Deniéganse las solicitudes de desvinculación elevadas por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Departamento Jurídico Integral y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Deniégase el amparo de los derechos fundamentales del señor Orlando Pérez Muñoz, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Conmínase al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección Jurídica, que le brinde la atención necesaria al accionante para efectos de prestarle la asesoría pertinente en cuanto a las soluciones de vivienda que puede aplicar, de cara a sus condiciones actuales.

CUARTO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”