1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) Demandante: Yeison Antonio Medina Aguirre Demandado: Distrito Capital Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, UAECOBB Tema: Reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos.
CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Yeison Antonio Medina Aguirre instauró demanda contra el Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá - UAECOBB en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 836 del 20 de noviembre de 2017 y 017 del 9 enero de 2018.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada reconocer: i). las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos ii). la reliquidación de factores salariales, prestacionales y demás emolumentos adeudados desde el 6 de febrero de 2014 hasta la fecha en la que se profiera sentencia o se haga efectivo el cumplimiento de la misma.
Cancelar los valores reclamados debidamente indexados y los intereses moratorios causados. Dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 a 195 del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 2 Que el 29 de junio de 2011 ingresó al servicio de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos – UAECOB en el cargo de bombero, código 475, grado 15. Empleo en el que cumple turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso no remunerado, por lo que trabaja periódicamente domingos y festivos.
Que el 6 de febrero de 2017 radicó petición, a fin de obtener el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, así como la reliquidación de los factores salariales, prestacionales y demás emolumentos a los que tiene derecho. Que por Resoluciones 836 del 20 de noviembre de 2017 y 017 del 9 enero de 2018, la administración resolvió la solicitud de forma negativa.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1.°, 2.°, 13, 25, 53 y 58 constitucionales, 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978, Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 y los convenios internacionales del trabajo, ratificados por Colombia. Sostuvo que la administración recurrió a interpretaciones equivocadas y arbitrarias para desconocer las garantías constitucionales del derecho al trabajo, consagradas en las normas superiores invocadas, al omitir sin justificación legalmente válida el reconocimiento y pago de las acreencias reclamadas, desatendiendo las obligaciones legales y los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 13 de diciembre de 2018 y notificada a la demandada, quien señaló que, de acuerdo con el Decreto 388 de 1951, el personal de bomberos trabaja turnos de 24 horas por 24 de descanso. Que, conforme a la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 emitida por el director de la Unidad Administrativa, la jornada máxima laboral es de 66 horas semanales debido a que sus funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, y que estas se hallan interrumpidas por largos períodos de inactividad, durante los cuales permanecen en su puesto para responder a llamadas eventuales de emergencia. Que, aunque el decreto y la resolución citados no regulan la remuneración de estos empleados, por integración jurídica y favorabilidad, el vacío normativo debe llenarse con las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con lo establecido en los Decretos 1421 de 1993 y 555 de 2001, así como con el Acuerdo Distrital 257 de 2006.
Que con la adecuada interpretación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, debe tenerse como jornada máxima mensual para los bomberos un total de 264 horas. Sin Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 3 embargo, en la práctica administrativa, la entidad liquida las prestaciones con una base de 240, que fueron canceladas al actor.
Que no hay lugar a reconocer los descansos compensatorios por laborar más de las 50 horas extras permitidas en el mencionado decreto, dado que, bajo el sistema de turnos, el demandante trabajó 15 días y descansó otros 15. Formuló las excepciones de pago, prescripción y la genérica o innominada. Mediante auto del 22 de septiembre de 2020 se impartió trámite de sentencia anticipada.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 26 de enero de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones. Declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la UAECOBB pagar el valor correspondiente a 50 horas extras al mes, desde el 06 de febrero de 2014 hasta el 31 de enero de 2019, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190); el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados; la reliquidación de las cesantías teniendo en cuenta la suma que surja por concepto de las horas extras; el ajuste de valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
También accedió a que se devenguen intereses sobre la condena a partir de su ejecutoria, en los términos del inciso 3° del artículo 192 del CPACA. Como sustento, señaló que no es procedente estudiar el asunto bajo la Resolución 656 de 2009, ya que la actividad bomberil no se clasifica como intermitente o de simple vigilancia. Estableció que se debía aplicar la jornada ordinaria de 44 horas semanales prevista en el Decreto 1042 de 1978.
Concluyó que el demandante tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras laboradas cada mes, desde el 29 de junio de 2011 hasta el 31 de enero de 2019, pues trabajó un total de 360 horas mensuales bajo el sistema de turnos (24 x 24), lo que resulta en 170 horas adicionales, de las cuales solo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes.
Que no procede la compensación de las 120 restantes, ya que quedó demostrado que el señor Medina Aguirre disfrutó de 15 días de descanso cada mes. Que es improcedente liquidar el trabajo extra nocturno de 12 horas como un turno de recargo (35%), ya que se trata de horas extras (75%). Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Yeison Antonio excedió las 44 horas semanales previstas en la ley.
Ello, al laborar 24 horas continuas, desde las 8 de la mañana del lunes hasta las 8 de la mañana del día siguiente; una jornada nocturna de 12 horas, que transcurrieron desde las 6 de la tarde hasta las 6 de la mañana, y 2 horas extras previas a la entrega del servicio. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 4 Que hay lugar al reajuste de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, descontando las diferencias que se hubiesen cancelado, ya que la entidad realizó la liquidación basándose en 240 horas mensuales, que resulta de multiplicar 8 horas diarias por 30 días; lo cual no es acorde con el ordenamiento jurídico, ya que la jornada laboral máxima es de 190 horas mensuales.
Que no es viable el reconocimiento de días compensatorios, dado que la jornada laboral se desarrollaba bajo un sistema de turnos programados por el empleador, lo que permitía conocer con antelación los domingos y festivos en los que debía prestar el servicio. Por lo tanto, el trabajo en estos días era parte habitual de la rutina laboral y estaba directamente relacionado con el esquema de descanso previo de 24 horas y posterior de 24 horas más. Que, conforme a los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, no es posible incluir dentro de la liquidación de las vacaciones, así como en las primas de vacaciones, de navidad y de servicios, las horas extras, los dominicales y feriados, dado que no se encuentran contemplados para el efecto en la referida norma.
Situación que no ocurre con las cesantías, prestación respecto de la cual, resultan ser factores de liquidación. Que operó el fenómeno de la prescripción trienal sobre las prestaciones sociales reconocidas para el período comprendido entre el 29 de junio de 2011 y el 6 de febrero de 2014, en la medida en que el actor ingresó a laborar el 29 de junio de 2011 y radicó el derecho de petición ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el 6 de febrero de 2017.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que, conforme al artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se requiere una autorización escrita que especifique las actividades que hayan de desarrollarse en el marco del trabajo suplementario, carga que tenía el demandante de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 167 del CGP.
Sin embargo, alega que dicho documento no fue presentado, y que el juez sustituyó esta prueba por las órdenes de trabajo sin proporcionar justificación alguna. Que es incorrecto emplear 190 horas mensuales como base para calcular el valor de un día o una hora ordinaria de trabajo, ya que este cómputo no refleja los 30 días calendario que se remuneran con la asignación básica mensual.
Que la operación matemática correcta implica dividir la remuneración por 30 días y luego dividir tal resultado por el factor de 7.33 horas diarias, o aún mejor, sobre la proporción de 220 horas mensuales, que se deriva de la siguiente fórmula: 44 horas /6 días de labor a la semana = 7.33 x 4.33 semanas = 220 horas mensuales. Método que asegura que el sueldo cubra todos los días del mes, incluidos los dominicales y festivos.
Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 5 TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 29 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación. La parte demandada y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. El demandante señaló que la norma aplicable al caso concreto es el Decreto 1042 de 1978, entre otras razones, porque el Decreto 388 de 1951 no reguló la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. Además, indicó que la sentencia de unificación del 12 de febrero de 20151 estableció que dicha jornada equivale a 190 horas mensuales, lo que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33, correspondiente a las semanas del mes, parámetro que debe ser acogido para resolver el presente asunto.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si le asiste razón a la demandada al afirmar que, en el presente asunto, se requiere la autorización expresa de la entidad empleadora en la que se fijen las actividades a realizar fuera del marco de la jornada ordinaria o especial.
Además, deberá establecer si la base de tiempo mensual para liquidar los emolumentos laborales reconocidos en favor del señor Yeison Antonio Medina Aguirre, en su calidad de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos, es de 220 horas. Marco normativo y jurisprudencial Régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales.
Jornada de trabajo Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel período establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.
El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que dispone lo siguiente: «Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 1 Expediente: 25000-23-25-000-2010-00825-01. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 6 Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.» Entre otras cosas, el citado Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: i) el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen; y ii) el concepto de «régimen de administración de personal» incluye el de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968.
La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer. Dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica.
Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Sección Segunda2 ha señalado que si bien el trabajo desarrollado por dicho personal cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.
Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.
La Sala ha sostenido lo siguiente:3 2 Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Sentencia de 31 de octubre de 2013, Expediente: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13); y sentencia del 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-13). 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 31 de octubre de 2013.
Expediente: 25000-23- 25-000-2010-00515-01(1051-13). Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 7 «Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.
Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera: «Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.» En ese orden, como las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente, es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales4, es decir, dentro de los límites allí previstos5 y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.6 Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos (jornada extraordinaria), esto es, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición. Adicionalmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario; y así lo estableció en su artículo 7: «Artículo 7.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial […] numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.» 4 Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909de 2004. 5 Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. 6 Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013).
Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 8 Continuando con el análisis de las normas previstas en el Decreto 1042 de 1978, se tiene que en el artículo 35 se establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Por su parte, el artículo 39 del referido decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La jornada extraordinaria es la que excede de la ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento debe cumplirse con los requisitos señalados. Caso concreto. Sobre el primer motivo de apelación, “la necesidad de una autorización por parte del empleador para laborar por fuera de la jornada ordinaria o especial7”, se precisa que, uno de los criterios para determinar la existencia de la jornada suplementaria que genera el pago de horas extras y demás recargos, es la manifestación expresa de la entidad al respecto, entendida como «el conocimiento y consentimiento de la autoridad para que el funcionario desempeñe labores adicionales.».8 Sin embargo, en los casos en los que no obra acto administrativo, la Corporación ha admitido el estudio de otros documentos con los que se tiene por satisfecho tal requerimiento, entre ellos, las órdenes que establecen los turnos a realizar, en los que se advierte la voluntad de la administración para el ejercicio de funciones en jornadas extraordinarias.9 Veamos: «es del caso precisar que en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario tal y como lo exige la norma reseñada -como acto administrativo-, pero la voluntad de la administración se traduce y evidencia en las órdenes del día que establecían los turnos a realizar por el actor, evitando con ello que el mismo trabajador 7 La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, UAECOBB alegó que el demandante incumplió con la carga prevista en el artículo 167 del CGP al no remitir el respectivo documento que acreditara el requisito previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, relacionado con el escrito previo del tiempo suplementario.
Al respecto, indicó que el tribunal pasó por alto este aspecto al sustituir dicha prueba con las órdenes de trabajo, sin justificación alguna. 8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 15 de mayo de 2024. Expediente: 25000-23- 42-000-2018-00142-01 (4344-2022). 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de abril de 2008.
Expediente: 66001-23- 31-000-2003-00041-01(1022-06). Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 9 pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos como efectivamente se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal.». En un pronunciamiento más reciente,10 se manifestó: «para que proceda el pago de las horas extras y demás recargos, es necesario que la entidad autorice, fije y determine expresamente mediante acto administrativo motivado, el tiempo de trabajo suplementario que debía desempeñar, o se demuestre que efectivamente laboró horas extras».
De las referidas decisiones se destaca que lo importante de este presupuesto es que no haya duda de que el servicio fue prestado. En el asunto de la referencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró acreditadas las exigencias reguladas en el Decreto 1042 de 1978, a saber: i) la naturaleza del empleo «bombero, código 475, grado 15 del nivel asistencial»; y ii) lo relativo al permiso previo.
Frente al último punto, sostuvo que: «Al actor se le indicó desde el ingreso a la entidad demandada, que la jornada laboral desarrollada por los bomberos, era de 24 horas de labor por 24 de descanso remunerado, es decir, la entidad autorizó y ejecutó el trabajo suplementario. De las pruebas allegadas al expediente, no se evidencia constancia de autorización del trabajo suplementario, no obstante, se evidencian las órdenes de trabajo dispuestas por la entidad demandada, en las cuales se establecían turnos a realizar por el señor Yeison Medina, turnos que excedieron la jornada laboral de 44 horas semanales, encontrándose satisfecho dicho requisito legal.».
(Subraya la Sala). De acuerdo con lo expuesto, estima la Subsección que si bien no existe prueba de la autorización del trabajo suplementario, de los cuadros de turnos establecidos por el empleador, como también de los pagos efectuados, se desprende que efectivamente la jornada laboral del demandante excedió la legal y evidencian la voluntad del empleador, como lo determinó el juez en el caso bajo estudio.11 Como segundo motivo de apelación, “la base de tiempo mensual para calcular los conceptos reconocidos en favor del actor” la UAECOBB sostuvo que para liquidar los emolumentos reconocidos en favor del actor debe partir de 220 horas, cifra que se obtiene de dividir 44 horas semanales entre 6 días (de lunes a sábado), para un total de 7.33 horas diarias, que se multiplican por los 30 días del mes.
Que en su criterio es la fórmula correcta, en contraste con el factor de 190 horas empleado por el juez, ya que la primera proporción (220) es la que impone la ley si se tiene en cuenta que esta resulta de atender los treinta (30) días calendario que se remuneran con la asignación básica mensual. No obstante, en concordancia con la jurisprudencia y lo estipulado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral es de 44 horas semanales, lo que equivale a un total de 190 horas mensuales.
Este cálculo se ha explicado de las siguientes maneras: 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 28 de octubre de 2021. Expediente: 05001- 23-33-000-2015-01567-01(2241-17) 11 Antecedentes administrativos. Archivo (02-02). Páginas 131 a 141 y 171. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 10 i) Las 44 horas semanales se multiplican por las 52 semanas del año y el resultado se divide en 12 meses, obteniendo así 190 horas al mes; o ii). se divide 360 días del año por 7 días de la semana que es igual a 51.4 (número que se aproxima a 52 semanas anuales, y que al dividirlo en 12 meses del año da como resultado 4.33 semanas del mes.
Por lo que, 44 horas semanales multiplicado por (4.33) da un total de 190 horas laborales.12 El artículo 35 del aludido decreto estableció la denominada jornada laboral mixta que consiste en aquella que se desarrolla por el sistema de turnos y que, por la naturaleza del servicio, requiere la prestación continua en horarios diurnos y nocturnos, tal como sucede con el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, que prestan el servicio en razón de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado.
Bajo ese contexto, el salario de los bomberos que realizan actividades laborales en jornadas mixtas debe basarse en un horario ordinario máximo mensual de 190 horas. Esto significa que cualquier labor que supere este límite debe considerarse como trabajo suplementario o desarrollado en horas extras, dado que estaría por fuera del tope establecido en la norma.13 Así las cosas, no le asiste razón a la parte demandada al sostener que la liquidación de los emolumentos laborales del accionante debe hacerse con base en una jornada de 220 horas mensuales, incluyendo para dicho cálculo la asignación básica del domingo, pues la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado14 sobre el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, relativo a la jornada laboral de los empleados territoriales, parte de la base de 190 horas para determinar el valor de la hora ordinaria, extraordinaria y los recargos, cifra que también se emplea para computar las horas extras y el monto máximo de su reconocimiento.
Por tal razón, los argumentos objeto de apelación serán despachados desfavorablemente y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en los términos allí establecidos. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre 12 Sentencia del 16 de septiembre de 2015.
Expediente: 25000-23-25-000-2012-00421-01 (2538-14). 13 Sentencia del 24 de agosto de 2023. Expediente: 25000-23-42-000-2014-03660-01 (3865-2022). 14 En sentencia del 12 febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) se explicó la forma de liquidar los pagos (horas extras, recargos, dominicales y festivos) del personal bombero y se parte de calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” Ver también procesos con radicación: 25000-23-25-000-2012-01142-01(4644-16) y 25000-23-25-000-2011-00487- 01 (3603-2016).
Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 11 demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe. No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente.
En el presente caso, de la revisión del recurso de apelación, se observa que no hay lugar a la condena en costas, pues no carece de fundamentación jurídica, por el contrario, la demandada, en sus escritos, expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veintiséis 26 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor Yeison Antonio Medina Aguirre contra el Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá - UAECOBB de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) 12 LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente