w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2021-00057-00 (0242-2021) Demandante (s): Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa Demandado (s): Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Trabajo, Ministerio de Salud y Protección Social.

Tema: Resuelve medida cautelar. AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR Se procede a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por los demandantes, formulada como pretensión segunda en el acápite de la demanda denominado «PRETENSIONES». I.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control de nulidad y medida cautelar invocada1 En el acápite de la demanda denominado «PRETENSIONES» los demandantes deprecaron lo siguiente: «PRETENSIONES 1. Primera Pretensión: Con fundamento en los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la presente demanda, comedidamente solicito a los honorables Magistrados, se dignen decretar la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 2.2.13.14.1.3 del Decreto 1174 de 2020, mediante el cual se ordena la vinculación obligatoria al piso de protección social de los trabajadores vinculados por contrato de trabajo por tiempo parcial que devenguen menos de un salario mínimo o de aquellos que teniendo simultáneamente contratos de trabajo y de prestación de servicios, tampoco alcancen a percibir el salario mínimo mensual vigente. 2.

Segunda Pretensión: Que se declare la suspensión provisional del Decreto 1174 del 27 de agosto de 2020, en el marco de la presente demanda de nulidad por constitucionalidad por violar y desconocer los mandatos constitucionales previstos en los artículos 48, 53 y 93, y las recomendaciones sobre los pisos de protección de la OIT R202 - 2012. 1 SAMAI, índice 2.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Solicitamos respetuosamente la suspensión provisional con medida preventiva para evitar efectos inconstitucionales, con fundamento en los hechos y las violaciones al ordenamiento jurídico desarrollados en este escrito.» Sin embargo, es preciso aclarar que, en el texto de la demanda, los demandantes también plasmaron lo siguiente: «NORMA DEMANDADA El texto de la norma que se demanda la nulidad por inconstitucionalidad es el que aparece a continuación resaltado y subrayado en negrilla, (artículo 2.2.13.14.1.3.

Decreto 1174 de 2020) DECRETO NUMERO 1174 DE 2020 (agosto 27) Por el cual se adiciona el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1933 de 2016, a efectos de reglamentar el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente DECRETA […] Artículo 2.2.13.14.1.3.

Ámbito de aplicación. Serán vinculados al Piso de Protección Social 1. Vinculados obligatorios: 1.1 Las personas que tengan uno o varios vínculos laborales por tiempo parcial y que en virtud de ello reciban un ingreso total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. 1.2 Las personas que celebren uno o varios contratos por prestación de servicios y que reciban una contraprestación total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente después de descontar expensas y costos cuando a ello haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario. 1.3 Las personas que cuenten con uno o varios vínculos laborales, y simultáneamente, con uno o varios contratos por prestación de servicios, que reciban un ingreso total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente después de descontar expensas y costos cuando a ello haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario. 2.

Vinculados voluntarios: Las personas que no tengan una vinculación laboral o no hayan suscrito un contrato de prestación de servicios, incluidos los productores del sector agropecuario y no tengan capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social y cuyo ingreso total mensual sea inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente después de descontar expensas y costos cuando a ello haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

PARÁGRAFO 1. Los vinculados al Piso de Protección Social estarán afiliados al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 en Salud, cumpliendo los requisitos de acceso o permanencia a dicho régimen, en ningún caso, este régimen reconocerá prestaciones económicas.

(…)» 1.2. Pronunciamiento de la parte demandada 1.2.1. Nación - Ministerio de Salud y Protección Social 2 El apoderado de la entidad solicitó que se estudiara la viabilidad de acumulación del presente proceso al expediente 11001-03-25-000-2020-00963-00 (2923- 2020), proceso que se encuentra en el despacho a cargo del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.

De otra parte, frente a la solicitud de medida cautelar, expuso, en síntesis, lo siguiente: • El contenido del artículo acusado, se ajusta estrictamente a lo estipulado en la ley (Artículo 193 de la Ley 1955 de 2019). Por ende, tanto el Decreto 1174 de 2020 como el artículo acusado, no son violatorios de ninguna de las disposiciones constitucionales y tratados internacionales aludidos por el actor, dado que, en el mismo, no se están regulando aspectos de orden laboral como es, el derecho al trabajo, el salario mínimo, ni se restringe garantías constitucionales.

Por el contrario, la norma desarrolla un esquema de protección en el marco del Acto Legislativo 01 de 2005 para los trabajadores de bajos ingresos que no tienen la capacidad para cotizar al régimen contributivo y acceder a las prestaciones del mismo. De otra parte, frente a los cargos, normas violadas y concepto de violación, adujo: • La norma acusada en cuanto reglamenta el Piso de Protección Social, no es violatoria de la Constitución Política, toda vez que corresponde al desarrollo del artículo 48 Superior, se reglamenta conforme a la ley el Piso de Protección Social estableciendo las condiciones que permiten el acceso a los trabajadores de bajos ingresos para adherirse a un mecanismo de protección para la vejez (BEPS), la salud a través del (Régimen Subsidiado) y la protección de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por Beneficios Económicos Periódicos a través de un (Seguro inclusivo) y el acceso al Subsidio Familiar. • El Piso de Protección Social, es un esquema complementario creado por el legislador (Art. 193 Ley 1955 de 2019) como una alternativa de 2 SAMAI, índice 16.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 protección para la vejez, salud y contingencias derivadas de la actividad laboral para las personas que perciben ingresos inferiores al salario mínimo legal y por tal razón, no son cotizantes y no pueden acceder a las prestaciones establecidas en el Régimen Contributivo. • Tanto la medida cautelar, como la nulidad planteada contra el Decreto 1174 de 2020, no están llamadas a prosperar, toda vez que el actor parte de supuestos equivocados y de un juicio a priori con desconocimiento del sentido y del alcance otorgados por el Artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 al Piso de Protección Social y, por tanto, no es violatorio de las disposiciones constitucionales y legales aludidas.

Finalmente, con base en lo establecido en el artículo 137 del CPACA, expuso argumentos relacionados con la inexistencia de causales de nulidad, y solicitó no acceder a la medida cautelar solicitada ni a las pretensiones propuestas por la parte actora, así como enviar el presente proceso al despacho a cargo del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas para que se acumule al expediente 11001-03-25-000-2020- 00963-00 (2923-2020). 1.2.2.

Nación - Ministerio del Trabajo3 El apoderado de la entidad se opuso a que se conceda y decrete la solicitud de suspensión provisional de expresiones acusadas por los actores en el artículo 2.2.13.14.1.3 del Decreto 1174 de 2020. También indicó lo siguiente: • Resulta improcedente la medida cautelar en tanto es sustentada en juicios de valor expresados por los accionantes.

Lo que es adicional al incumplimiento de la exigencia que es base para autorizarla. • La Recomendación R202 – 2012, es un instrumento técnico, cuya incorporación a la normatividad nacional no resulta obligatoria. • La creación de los Pisos de Protección Social, fue consagrada con la expedición de la Ley 1955 de 2019. El legislador le delegó al Gobierno Nacional la potestad reglamentaria de los Pisos de Protección Social.

Estas disposiciones fueron replicadas en el Decreto 1147 de 2020, exactamente como las consagró el Legislador. • El Decreto bajo estudio no crea ninguna modalidad contractual nueva, simplemente extiende la normatividad existente para las personas desprovistas de protección a la vejez, obligando a sus empleadores o 3 SAMAI, índice 17.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 contratistas (o los trabajadores mismos de manera voluntaria) a efectuar aportes a la cuenta de ahorro individual en el mecanismo BEPS, sin que en ningún momento se vulneren principios o derechos constitucionales, toda vez que se le está brindando cobertura del Sistema de Seguridad Social a personas que no la tenían, adicionándole una carga a los empleadores, más no a los trabajadores, a quienes se aumenta su nivel de amparo. • No es posible transgredir el mandato de progresividad, como quiera que la población objetivo de los Pisos de Protección estaba por fuera de la protección del sistema de Seguridad Social, en consecuencia, no había alcanzado un determinado nivel de protección, por el contrario, dicha protección fue consagrada con la implementación de los Pisos, no antes, por tanto no existe marco de referencia con el cual comparar si hubo desmejora en sus derechos, de tal manera no se puede predicar la irrenunciabilidad de derechos que no se encuentran dentro de su patrimonio. • No se menoscaba la posibilidad de que todos los trabajadores pertenezcan y gocen de las prerrogativas de los Regímenes Contributivos, simplemente en caso que sus vinculaciones laborales o contractuales sean por tiempo parcial, se les brinda la posibilidad de permanecer protegidos por el Sistema de Seguridad Social, cuyos aportes en BEPS serán compatibles con los aportes pensionales, mediante un sistema de equivalencias, cuya reglamentación se efectuó mediante el Decreto 1494 de 2022. • El Artículo 193 establece una fiscalización, para que no se haga un uso indebido de la herramienta por parte de los empleadores y contratistas, la cual fue desarrollada por el Decreto 1174 de 2020. • El Ministerio de Trabajo realizará la inspección, vigilancia y control frente al cumplimiento de las normas laborales y demás disposiciones sociales, de conformidad con los artículos 485 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo. • Se indica en la demanda que los trabajadores que se incluyen en el Piso de Protección Social, al estar vinculados en el Régimen Subsidiado en Salud, no se les reconocerían contingencias como las licencias de maternidad o incapacidades médicas, no obstante, valga aclarar que por sus condiciones salariales no pueden hacer parte del Régimen Contributivo en Salud, en donde se reconocen tales prestaciones, por tanto antes de la reglamentación del Piso de Protección Social, tampoco contaban con tales prerrogativas, no obstante, para ello se creó el seguro inclusivo, que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por Beneficios Económicos Periódicos - BEPS. • No existe marco de referencia con el cual comparar si hay desmejora en los derechos de las personas que ingresen al Piso de Protección Social, pues antes de ingresar, se encontraban desprotegidos de cualquier sistema de seguridad social, de tal manera no se puede predicar la irrenunciabilidad de derechos que no se encontraban dentro de su patrimonio. • El máximo Tribunal Constitucional indicó que tanto la norma que creó el PPS, como el Decreto 1174, persiguen finalidades constitucionalmente imperativas relacionadas con la garantía del principio de universalidad en el acceso a contenidos mínimos de seguridad social a población vulnerable y la formalización laboral.

También, resulta idónea porque fomenta la formalización laboral y, los contenidos mínimos contemplados en el PPS están garantizados mediante instrumentos complementarios del sistema de seguridad social, antes mencionado, como los BEPS, el Sistema Subsidiado en Salud y el Seguro Inclusivo 1.2.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público4 El escrito de oposición a la solicitud de medida cautelar suscrito por quien manifiesta obrar como apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público fue presentado de manera extemporánea, por lo tanto, no será tenido en cuenta. 1.3.

Del trámite impartido a la solicitud de acumulación del presente proceso al expediente 11001- 03-25-000-2020-00963-00 (2923-2020) Mediante providencia del 23 de noviembre de 20235, con ponencia del consejero de Estado Jorge Iván Duque Gutiérrez (E), se resolvió que, por secretaría, se remitiera de forma inmediata el presente asunto al despacho del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas para que estudiara la posibilidad de acumulación al proceso radicado 11001-03-25-000-2021- 00057-00 (2923-2020).

No obstante, a través de auto del 18 de abril de 20246, con ponencia del último de los mencionados consejeros de Estado, se dispuso no acumular el expediente 11001 03 25 000 2021 00057 00 (0242-2021) al proceso 11001 03 25 000 2020 00963 00 (2923-2020) y devolver el expediente de la referencia al despacho del suscrito consejero de Estado. 4 SAMAI, índice 18. 5 SAMAI, índice 30. 6 SAMAI, índice 36.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. El artículo 193 de la Ley 1955 de 20197, norma que consagra el piso de protección social para personas con ingresos inferiores a un salario mínimo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-276/21, por la transgresión del principio de unidad de materia.

Sin embargo, el numeral tercero de la parte resolutiva del mencionado pronunciamiento dispuso que tal declaratoria de inexequibilidad, surtiría efectos a partir del 20 de junio de 2023. El Decreto 1174 de 20208, acto administrativo que contiene los apartes respecto de los cuales se depreca la declaratoria de nulidad y la medida cautelar en el asunto bajo estudio, reglamenta el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.

En las condiciones descritas, con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, efectiva a partir del 20 de junio de 2023 el mencionado decreto perdió fuerza ejecutoria desde esa misma fecha. Empero, esta Corporación ha sido clara al señalar que la pérdida de fuerza ejecutoria tiene impacto sobre la eficacia del acto administrativo y no sobre su validez.

Veamos: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al realizar el control de legalidad al Decreto No. 398 del 5 de febrero de 2010, en sentencia del 8 de febrero de 2011, indicó lo siguiente acerca de la vigencia del acto examinado: «Así las cosas, dado que sobrevino la inexequibilidad de los Decretos Legislativos Nos. 4975 del 23 de diciembre de 2009 y 131 del 21 de enero de 2010, que constituían el fundamento para la expedición del Decreto No. 398 del 5 de febrero de 2010, respecto del cual se surte este control de legalidad, es claro para la Sala Plena que el último perdió su fuerza ejecutoria a partir del día siguiente a la expedición de la sentencia C-289 del 21 de abril de 2010, por ser el pronunciamiento con el cual se expulsó del mundo jurídico el Decreto Legislativo No. 131 del 21 de enero de 2010, que sirvió de soporte al acto administrativo que ahora se examina.

Tal pérdida de fuerza ejecutoria se produjo, precisamente, por haberse configurado la causal 2ª del artículo 66 del C.C.A., según la cual ello ocurre “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”, que es ciertamente lo aquí acontecido. 7 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”» 8 «Por el cual se adiciona el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente».

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Por último, como la pérdida de fuerza ejecutoria tiene incidencia sobre la eficacia del acto administrativo y no sobre su validez, debe en todo caso practicarse el control de legalidad sobre el Decreto No. 398 del 5 de febrero de 2010, ya que el mismo estuvo vigente entre la fecha de su publicación, ocurrida el mismo día en el Diario Oficial No. 47.614, y el día siguiente a la expedición de la sentencia C-289 del 21 de abril de 2010, por parte de la Corte Constitucional.»9 (Subrayado fuera de texto.) Así mismo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 5 de marzo de 2012, en la que ejerció el control de legalidad sobre el Decreto 861 del 16 de marzo de 2010, señaló, al analizar la procedencia de realizar el control, lo siguiente: «Al igual, los decretos reglamentarios de una ley -o de un decreto legislativo- que se declara inexequible han de entenderse insubsistentes, a partir de la ejecutoria de la sentencia que así lo decide, por decaimiento, pues con la inexequibilidad desaparecen los fundamentos de derecho que le servían de sustento, conforme lo dispone el artículo 66-2 del Código Contencioso Administrativo10.

En el caso examinado, como ya se dijo, el Decreto 131 de 2010, reglamentado por el acto objeto de la presente providencia, desapareció del ordenamiento jurídico, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad antes reseñada, inexequiblidad que, a su turno, devino por la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto 4975 de 2009, que había declarado el estado de emergencia social.

El hecho es que, las sentencias C-256 de abril de 2010 y C-289 del 21 de abril de 2010 fueron divulgadas en los comunicados de prensa del 20 y 21 de abril de 2010. Cabe precisar que, según lo establecido en los artículos 56 y 64 de la Ley 270 de 1996, las sentencias de constitucionalidad surten efectos desde el día siguiente a que se expidan, siempre y cuando se hayan divulgado por los medios ordinarios de comunicación, como lo son los comunicados de prensa publicados en la página web www.corteconstitucional.gov.co. 11 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón. Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011).

Expediente:110010315000201000169-00. 10 ARTÍCULO 66.- Salvo norma expresa en contrario los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (…) 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

(…) 11 Así lo aceptó la propia Corte Constitucional en la sentencia C-973 de 2004: “[…] si bien la comunicación o divulgación oficial de las providencias prevista en el artículo 64 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, no constituye un mecanismo formal de notificación de las decisiones judiciales, sí se convierte en una herramienta idónea para informar a la comunidad jurídica acerca del contenido de los fallos proferidos por esta Corporación. […] Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Significa lo anterior, que el Decreto 861 de 2010 perdió fuerza ejecutoria en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que reglamentaba (Decreto 131 de 2010).

No obstante, la Sala Plena12 ha precisado que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo no la releva de ejercer el control de legalidad, pues éste procede por los efectos que produjo o que pudo producir el acto administrativo antes de que sobreviniera el decaimiento, tal como se explicó al inicio de las consideraciones.»13 (Subrayado fuera de texto.) Finalmente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de marzo de 2019, arribó a similar conclusión en los siguientes términos: «Ahora bien, de conformidad con el criterio reiterado por la Sala, la pérdida de ejecutoria de la norma acusada no le resta competencia a esta jurisdicción para examinar su juridicidad, en relación con los efectos que aquella produjo durante el tiempo en que tuvo vigencia. Sobre el particular, esta Sección ha precisado que, dado que la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos generales surte efectos hacia el futuro, dicha institución no basta para restablecer, per se, el ordenamiento jurídico eventualmente quebrantado por la aplicación del acto decaído.

En ese contexto, la Sala ha explicado que la pérdida de ejecutoria no afecta la presunción de legalidad connatural al acto administrativo, calidad que solo se pierde por la declaratoria judicial de nulidad, en el marco de un juicio de juridicidad que examine las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que dicho acto se expide14.

Por lo expuesto, en criterio de la Sala, la pérdida de ejecutoria de la disposición demandada no impide examinar su conformidad con el ordenamiento jurídico para el momento en que fue vinculante y surtió Por consiguiente, siempre que no se haya modulado el efecto de un fallo, una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció la jurisdicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente al que se adoptó la decisión sobre la exequibilidad o no de la norma objeto de control, bajo la condición de haber sido divulgada a través de los medios ordinarios reconocidos por esta Corporación. Se entiende que es a partir del “día siguiente”, pues la fecha en que se profiere la decisión, el expediente se encuentra al despacho y, por lo mismo, dicho fallo no puede aún producir efecto alguno.” 12 Ver, entre otras, las sentencias dictadas por la Sala Plena, en las siguientes fechas y dentro de los siguientes expedientes: del 13 de mayo de 1997, expediente N° CA-0004; de 16 de junio de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-00108-00(CA); de 11 de agosto de 2009, exp. 11001-03-15- 000-2009-00304-00(CA); del veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011), Exp. 11001-03-15- 000-2010-00452-00(CA); del treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), Exp. 11001-03- 15-000-2010-00388-00(CA); del doce (12) de abril de dos mil once (2011), Exp. 11001-03-15- 000-2010-00170-00(CA); del ocho (8) de febrero de dos mil once (2011), Exp. 11001-03-15-000- 2010-00169-00(CA). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Magistrado sustanciador: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Bogotá, cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012), REF.: Expediente N°: 11001031500020100036900.

Asunto: Control inmediato de legalidad del Decreto 861 del 16 de marzo de 2010. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencias del 23 de julio de 2009, expediente 15311, CP: Héctor J. Romero Díaz; del 23 de enero de 2014, expediente 18841 (CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez) y del 20 de febrero de 2017, expediente 20828 (CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 efectos jurídicos15.»16 Con base en lo anterior, en el caso bajo estudio, el despacho considera que, aunque los apartes del Decreto 1174 de 2020 respecto de los cuales se depreca la nulidad perdieron fuerza ejecutoria el 20 de junio de 2023, es procedente tanto el estudio de su conformidad con el ordenamiento jurídico para el momento en que fue vinculante, así como su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas en la demanda, análisis este último consagrado en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.

Es procedente, entonces, en el sub examine, el ejercicio de confrontación primigenio consagrado en la mencionada ley, ello, teniendo en cuenta que los efectos que tuvieron o pudieron tener los apartes del decreto demandado, generarían, actualmente, eventuales consecuencias en la situación de las personas que se vincularon al Piso de Protección Social. 2.

De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el Juez o Magistrado Ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.

La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las 15 En un sentido similar, sobre la procedencia de pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos generales derogados: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias del 14 de enero de 1991, expediente S-157, CP: Carlos Gustavo Arrieta Padilla; y del 19 de noviembre de 1996, expediente AI-08 (35429, CP: Juan Alberto Polo Figueroa.

Sentencias de la Sección Cuarta del 27 de mayo de 2010, expediente 16621, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 30 de mayo de 2011, expediente 17269, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 22 de marzo de 2013, expediente 17379, CP: ibidem; del 04 de septiembre de 2014, expediente 19039, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 09 de abril de 2015, expediente 19451, CP: ibidem; del 05 de julio de 2018, expediente 21952, CP: Jorge Octavio Ramírez; y del 08 de marzo de 2019, expediente 22290, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 3 Corte Constitucional.

Sentencias C-481 de 1998, expediente D-1978, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-093 de 2001, expediente D- 3067, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-673 de 2001, expediente D-3303, MP: Manuel José Cepeda Espinosa; C-075 de 2007, expediente D-6362, MP: Rodrigo Escobar Gil; C-577 de 2011, expedientes acumulados D-8367 y D-8376, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y C-586 de 2016, expediente D-11339, MP: Alberto Rojas Ríos. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00049-00(22620). Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 4.

De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares y, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra los siguientes: i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 El artículo en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

Al respecto. la disposición en comento, establece: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Subrayado y negrilla fuera de texto). 5.

Caso concreto En el asunto bajo estudio, los demandantes solicitan la suspensión provisional del Decreto 1174 del 27 de agosto de 2020, por cuanto, en su criterio, viola y desconoce los mandatos constitucionales previstos en los artículos 48, 53 y 93, y las recomendaciones sobre los pisos de protección de la OIT R202 - 2012. Es preciso señalar en este punto que, en la pretensión segunda de la demanda, la cual contiene la solicitud de cautela, se depreca la suspensión provisional del Decreto 1174 del 27 de agosto de 2020, en su totalidad.

No obstante la pretensión primera de aquella, está encaminada a obtener la declaratoria de nulidad «…del artículo 2.2.13.14.1.3 del Decreto 1174 de 2020, mediante el cual se ordena la vinculación obligatoria al piso de protección social de los trabajadores vinculados por contrato de trabajo por tiempo parcial que devenguen menos de un salario mínimo o de aquellos que teniendo simultáneamente contratos de trabajo y de prestación de servicios, tampoco alcancen a percibir el salario mínimo mensual vigente.».

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Como se indicó en párrafos que anteceden, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

De la situación en comento se extrae que en el sub examine, la medida cautelar deprecada por la parte demandante no tiene relación directa y necesaria con la pretensión de nulidad plasmada en el numeral primero, y por lo tanto, no cumple con la exigencia consagrada en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, no obstante lo anterior, en virtud del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el despacho procederá a pronunciarse sobre la medida cautelar bajo el entendido de que aquella está encaminada a obtener la suspensión provisional de los efectos de los apartes del artículo primero del Decreto 1174 de 202017, que aparecen resaltados, subrayados y en negrilla en el acápite de la demanda denominado «NORMA DEMANDADA», y que hacen parte del texto del artículo 2.2.13.14.1.3. del Decreto 1833 de 2016.

Dicho esto, reitera el despacho que la parte demandante solicita la medida cautelar por cuanto considera que fueron vulnerados y desconocidos los mandatos constitucionales previstos en los artículos 48, 53 y 93, y las recomendaciones sobre los pisos de protección de la OIT R202 – 2012. Teniendo en cuenta que la medida cautelar fue solicitada en el acápite que contiene las pretensiones, los demandantes no cumplieron con el deber de sustentarla debidamente conforme lo dispone el artículo 229 del CPACA, no obstante, y nuevamente, en virtud del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, se analizarán los argumentos que, con respecto a dichas normas, fueron esbozados en el capítulo de la demanda denominado «CARGOS DE INCONSTITUCIONALIDAD RAZONES Y FUNDAMENTOS JURIDICO».

Pues bien, en el primer cargo de la demanda denominado «VIOLACIÓN DE LA NORMA DEMANDADA FRENTE A LA RECOMENDACIÓN R202 – 2012 TITUTLO 1 ARTICULO 1 SOBRE LOS PISOS DE PROTECCION SOCIAL, ES UNA CLARA FLEXIBILIZACION DE LAS CONDICIONES LABORALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONTRARIA A LAS GARANTIAS MINIMAS ESTABLECIDAS DE LA OIT.»18, los demandantes indican, en síntesis, lo siguiente: • Las expresiones de la norma demandada, señaladas de inconstitucionales, contenidas en Artículo 2.2.13.14.1.3.

Numeral 1 1.1, 1.2 y 1.3, vulneran el bloque de constitucionalidad establecido en la 17 «Por el cual se adiciona el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.» 18 Transcripción, incluidos posibles errores.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 recomendación R202 – 2012 de la OIT. • El Decreto 1174 de 2020, que regula el articulo 193 la Ley 1955 de 2019, va en contravía de la de la obligatoriedad de afiliación al Sistema de Seguridad Social para las personas dependientes establecida en los artículos 15 y 154 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, lo cual lesiona el Principio de Progresividad y no regresividad e irrenunciabilidad, al dejar sin beneficios económicos, como lo son el pago de incapacidades, indemnizaciones y pensiones, a un grupo poblacional. • Las implicaciones de protección social del decreto modifican los derechos laborales fundamentales de los trabajadores que en el futuro sean sujetos de la vinculación laboral por horas asociada con el piso de protección social, en comparación a los derechos laborales ya vigentes. • La OIT en su recomendación sobre los pisos de protección social, enfoca una población determinada cuya capacidad económica no llegaría a cubrir los pagos periódicos de Seguridad Social, sin embargo, la norma demandada generaliza a la población trabajadora. • Existe violación directa por parte del ejecutivo a los convenios y recomendaciones de la OIT, de manera puntual al artículo 1 literal b R202 – 2012 de la OIT, pues, el artículo 2.2.13.14.1.3 numeral 1 del decreto 1174 de 2020, vislumbra una flexibilización de las condiciones laborales y de seguridad social de los trabajadores • El artículo 2.2.13.14.1.3 del Decreto 1174 de 2020, pone en un plano general a toda la población trabajadora para ser direccionada al piso de protección social.

Esto teniendo en cuenta que el decreto aplica tanto para personas con vínculos laborales o de prestación de servicios, tentando a los empleadores a cambiar contratos laborales de tiempo completo por contratos a tiempo parcial o por horas. • Se quebranta el derecho de los trabajadores que reciban menos de un salario mínimo a tener prestaciones por maternidad, paternidad o enfermedad, a estar protegidos ante accidentes, enfermedades laborales y a poder pensionarse.

En el segundo cargo de la demanda denominado «VIOLACIÓN DE LA NORMA DEMANDADA FRENTE A LOS ARTICULO 48 Y 53 DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA – CAPITULO 2 – DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES, OMISION DE LA OBLIGACIÓN DE GRANTIZAR EL DERECHO IRRENUNCIABLE DE LA SEGIRIDAD SOCIAL EN LO QUE REFIERE A: LA PENSIO DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES DE ORIGEN LABORAL A FAVOR DE LOS TRABJADORES DEPENDEINTES QUE INGRESAN AL PISO Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 DE PROTECCION SOCIAL.»19, los demandantes sostienen, en síntesis, lo siguiente: • El ejecutivo Colombiano, con la norma demandada excluye a los trabajadores dependientes con contrato laboral a tiempo parcial, cuyos ingresos sean inferiores a 1 SMLMV, del sistema general de riesgos laborales establecidos en la Ley 100 de 1993, ley 1562 de 2012 y ley 776 de 2002, que cubren precisamente la pensión de invalidez y de sobrevivientes de origen laboral ante la repercusión de un hecho de tal naturaleza, prestaciones que son un derecho fundamental humano, y es el Estado el llamado a garantizar dicha prestación. • El denominado «seguro inclusivo», no es en ningún caso una pensión de invalidez ni de sobrevivientes.

Lo anterior refuta lo constitucionalmente establecido en lo conexo a la irrenunciabilidad de la seguridad social de aquellos trabajadores vinculados laboralmente. • Hasta antes de la vigencia de la norma demandada, los trabajadores dependientes con vínculo laboral eran afiliados obligatorios al sistema general de riesgos laborales, según el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, que modifico el artículo 13 del decreto ley 1295 de 1994, literal a, numeral 1. • El Decreto 2616 de 2013 art. 1 y 2, permite a los empleadores cotizar por semanas, pero al sistema general de seguridad social (pensión y riesgos laborales), pensado especialmente para trabajadores que laboraban a tiempo parcial.

El goce efectivo de esos derechos pensionales se encuentra en peligro de extinción por un seguro inclusivo. • Es evidente el efecto regresivo que establece la norma bajo reproche, cuanto obliga a migrar a los trabajadores que cumplen estas condiciones, quienes están actualmente vinculados al sistema de seguridad social, a un servicio social complementario de beneficios económicos que no le ofrece las garantías y prestaciones económicas a las que tiene derecho como trabajador. • El artículo demandado contiende con los preceptos de irrenunciabilidad a la seguridad social y progresividad, ya que anulan de plano la posibilidad de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social.

Procede el despacho a analizar los argumentos expuestos por los demandantes, en el siguiente orden: 5.1. Argumentos relacionados con lo establecido en la Recomendación R202 – 2012 de la OIT. 19 Transcripción, incluidos posibles errores. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Los demandantes consideran que: - Las expresiones de la norma demandada, señaladas de inconstitucionales, contenidas en Artículo 2.2.13.14.1.3.

Numeral 1 1.1, 1.2 y 1.3, vulneran el bloque de constitucionalidad establecido en la recomendación R202 – 2012 de la OIT. - La OIT en su recomendación sobre los pisos de protección social, enfoca una población determinada cuya capacidad económica no llegaría a cubrir los pagos periódicos de Seguridad Social, sin embargo, la norma demandada generaliza a la población trabajadora. - Existe violación directa por parte del ejecutivo a los convenios y recomendaciones de la OIT, de manera puntual al artículo 1 literal b R202 – 2012 de la OIT, pues, el artículo 2.2.13.14.1.3 numeral 1 del decreto 1174 de 2020, vislumbra una flexibilización de las condiciones laborales y de seguridad social de los trabajadores.

Al respecto encuentra el despacho que la Recomendación R202 – 201220, en su numeral 1.° literal b), indica: «1. La presente Recomendación proporciona orientaciones a los Miembros para: […] b) poner en práctica pisos de protección social en el marco de estrategias de extensión de la seguridad social que aseguren progresivamente niveles más elevados de seguridad social para el mayor número de personas posible, según las orientaciones de las normas de la OIT relativas a la seguridad social.» (Negrilla fuera de texto) Con relación a dicha recomendación, la Corte Constitucional en la Sentencia C-277/21, al ejercer el control de constitucionalidad del artículo 193 (parcial) de la Ley 1955 de 2019, indicó lo siguiente: «100.

Los parámetros de implementación del piso de protección social para los Estados Miembros de la OIT están contenidos en la Recomendación 202 de 2012 de dicho organismo. La propuesta tiene las siguientes características: […] b. Entre las personas para las cuales la OIT reivindica la inclusión a través del piso de protección social, expresamente, están quienes obtienen sus ingresos de la labor que despliegan en el marco de la economía informal.

Inclusive esta previsión hace parte de los principios del modelo[260]. Su cometido es asegurar que quienes de antaño no hicieron parte del sistema de seguridad social contributivo, puedan tener garantías mínimas de protección social. Al mismo tiempo, plantea como uno de sus objetivos, impactar “la economía formal como la economía informal, [para] apoyar el crecimiento del empleo formal y la reducción de la informalidad”[261]. c. La recomendación constituye una orientación para aquellos Estados que, de acuerdo con la realidad y potencialidad de sus contextos nacionales[262], 20https://normlex.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUME NT_ID:3065524 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 implementen los pisos de protección social.

De tal suerte, la concreción de estos es facultativa y diferenciada, en relación con las posibilidades económicas y sociales de la población que cada aparato estatal direcciona. Así, la recomendación en comento no fija obligaciones específicas de la actuación local, sino que sugiere un mínimo a considerar respecto de los desafíos de la universalidad de la protección social.

Las distintas prestaciones que compongan el piso de protección social son definidas en el ámbito nacional[263] de acuerdo con sus posibilidades económicas y sociales. A pesar de que el propósito de la propuesta fue definido por la OIT y apoyado por otros organismos internacionales[264], no tiene la pretensión de imponerse a los Estados.

No constituye una obligación de estos, sino una invitación a reorientar la política pública ligada a la seguridad social. Trata de encauzar las estrategias que aquellos deberán adoptar para lograrlo[265]. Los Estados tienen plena libertad para prever sus propuestas o para combinar sus elementos, con el fin de llegar a consolidar el derecho a la protección social, como un universal. d. Adicionalmente, no debe perderse de vista que el piso de protección social, como programa, si bien implica una amplia discrecionalidad del Estado en la previsión de las medidas que puede emplear para concretarlo, la recomendación es clara: el fin es hacerlo parte del sistema de seguridad social de cada uno de los países[266].

De esta suerte, el piso de protección social no sustituye, sino que complementa el esquema de seguridad social que impera en cada uno de los Estados. No se trata de una alternativa al aseguramiento de los riesgos ya previstos y reconocidos en favor de los trabajadores y sus familias, sino de una tendencia complementaria para ampliar la cobertura de los beneficiarios (dimensión horizontal) y de los beneficios (dimensión vertical) inicialmente previstos.

En consecuencia, no reemplaza las garantías alcanzadas en materia de seguridad social, pues no es un camino alternativo, sino adicional. e. Lo anterior es trascendental, si se tiene en cuenta que el piso de protección social está concebido en la forma de garantías mínimas y esenciales para el ciudadano. Aquellas reducen las posibilidades que tiene de enfrentarse a escenarios de desigualdad y pobreza.

Es un soporte básico para la dignidad de la persona, que no constituye un objetivo en sí mismo, sino que le da la connotación de ser una etapa transitoria y preliminar para alcanzar el propósito del aseguramiento universal y de la garantía de la protección del ingreso y del acceso a servicios básicos.» Así las cosas, contrario a lo considerado por los demandantes, la Corte Constitucional ha establecido que la Recomendación 202 de 2012, es una orientación para los Estados que implementen los pisos de protección social; sugiere un mínimo a considerar, pero las prestaciones que lo conforman son definidas en el ámbito nacional con base en sus posibilidades económicas y sociales.

El Alto tribunal señaló, también, que no constituye una obligación de los Estados y que éstos pueden, libremente, prever sus propuestas o combinar sus elementos; igualmente, hizo énfasis en que el piso de protección social está Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 constituido por unas garantías mínimas y esenciales para el ciudadano, que buscan reducir posibles situaciones de desigualdad y pobreza.

En las condiciones descritas y de conformidad con lo establecido tanto en la recomendación en comento como en el citado pronunciamiento de la Corte Constitucional, ninguno de los argumentos planteados por los demandantes entorno a dicha guía de la OIT, está llamado a prosperar. 5.2. Argumentos relacionados con obligatoriedad de afiliación al Sistema de Seguridad Social para las personas dependientes y la lesión a los principios de progresividad y no regresividad e irrenunciabilidad.

Los demandantes sostienen que: - El Decreto 1174 de 2020, va en contravía de la de la obligatoriedad de afiliación al Sistema de Seguridad Social para las personas dependientes, lo cual lesiona el Principio de Progresividad y no regresividad e irrenunciabilidad, al dejar sin beneficios económicos, como lo son el pago de incapacidades, indemnizaciones y pensiones, a un grupo poblacional. - El ejecutivo Colombiano, con la norma demandada excluye a los trabajadores dependientes con contrato laboral a tiempo parcial, cuyos ingresos sean inferiores a 1 SMLMV, del sistema general de riesgos laborales. - El Decreto 2616 de 2013 art. 1 y 2, permite a los empleadores cotizar por semanas, pero al sistema general de seguridad social (pensión y riesgos laborales), pensado especialmente para trabajadores que laboraban a tiempo parcial.

El goce efectivo de esos derechos pensionales se encuentra en peligro de extinción por un seguro inclusivo. Revisados los argumentos presentados por los demandantes, encuentra el despacho que, sobre aspectos similares, la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación se pronunció en sendas providencias de fecha 24 de noviembre de 202221, ello, con ocasión de dos solicitudes de medida cautelar consistentes en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1174 de 2020.

En ambos autos22, con ponencia del Consejero de Estado doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, fue denegada la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1174 de 2020. Aunque el análisis realizado en las dos providencias en comento fue similar, este despacho considera pertinente poner de presente el efectuado en el auto del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), Referencia: Nulidad, 21 SAMAI, índices 74 y 75, radicación 11001032500020200096300. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Nulidad, Radicación: 11001 03 25 000 2021 00002 00 (0002-2021), acumulado al 11001 03 25 000 2020 00963 00 (2923-2020), y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), Referencia: NULIDAD. Radicación:11001 03 25 000 2020 00963 00 (2923-2020), acumulado: 11001 03 25 000 2021 00002 00 (0002-2021).

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00002 00 (0002-2021), acumulado al 11001 03 25 000 2020 00963 00 (2923-2020).

Demandantes: Carlos Alberto Carreño Marín y otros. Demandado: Nación (Ministerios del Trabajo, de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público)23. Allí, se concluyó lo siguiente: «Desde esa perspectiva, y conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional, las cuales comparte el despacho, el Piso de Protección Social no vulnera, prima facie, el principio de progresividad y la regla de no regresividad, en tanto debe entenderse como un instrumento que aproxima el sistema de seguridad social a los trabajadores que perciben ingresos mensuales inferiores a un salario mínimo legal vigente y no cotizan al sistema general.

Es decir, se trata de una medida enfocada en mejorar las condiciones de un amplio sector del mercado laboral que, de acuerdo con el paradigma clásico de la seguridad social, no gozarían de los beneficios mínimos que otorga dicho sistema. De tal suerte que el Piso de Protección Social se convierte en un punto de partida en el camino por cerrar las brechas sociales y asistenciales que generan permanentemente algunas circunstancias que merecen ser corregidas, como la informalidad laboral y el desbalance en la retribución por el esfuerzo del trabajo realizado.

Asimismo, como la medida reglamentada por el Decreto 1174 de 2020 no regula la situación de los trabajadores que cuentan con una relación laboral formal y cotizan al Sistema de Seguridad Social Integral, sino de quienes tienen una vinculación laboral o contractual precaria y devengan menos de un salario mínimo legal mensual vigente, no se advierte, en esta etapa preliminar del proceso, el desconocimiento del derecho al trabajo en condiciones dignas ni del Convenio 131 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre fijación de salarios mínimos, pues se trata de un mecanismo adoptado diferencialmente para un grupo poblacional que, por sus condiciones particulares, no goza de los beneficios que el sistema de seguridad social lleva a quienes devengan mensualmente un salario mínimo legal o más. v) Por otra parte, respecto de la precarización del derecho laboral y la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, el despacho debe reiterar que el Piso de Protección Social no va dirigido a quienes cuentan con los ingresos suficientes para cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral, razón por la cual no se está frente a una pauperización o disminución de las garantías mínimas laborales y asistenciales.

Por el contrario, el instrumento reglamentado por el Decreto 1174 de 2020 pretende garantizar unas condiciones básicas a quienes actualmente no alcanzan a disfrutar de las ventajas de la seguridad social, a través de a) el servicio complementario de Beneficios Económicos Periódicos (beps); b) el seguro inclusivo que ampara los riesgos derivados de la actividad laboral y las enfermedades cubiertas por los beps; y c) el régimen subsidiado de salud.

Es decir, no se trata de que los trabajadores amparados por el Sistema General de Seguridad Social vean disminuidas sus garantías o deban 23 Visible en SAMAI, índice 74, radicación 11001032500020200096300. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 renunciar a ellas, sino de que las personas que no cuentan con tales beneficios puedan acceder a unas condiciones mínimas de asistencia que les permitan solventar los riesgos que surgen con ocasión de la actividad laboral, la vejez y las enfermedades cubiertas por los BEPS. […]»24 (Subrayado fuera de texto.) Aunado a las consideraciones esbozadas en la providencia parcialmente transcrita, en lo concerniente a la ausencia de vulneración al principio de progresividad, la regla de no regresividad y a la irrenunciabilidad al derecho a la seguridad social, es preciso tener en cuenta lo siguiente: El numeral 1. del artículo 2.2.13.14.1.3. del Decreto 1833 de 201625, vincula de manera obligatoria al Piso de Protección Social a las personas cuyos ingresos son inferiores a un salario mínimo legal vigente.

La norma en comento señala: «ARTÍCULO 2.2.13.14.1.3. Ámbito de aplicación. Serán vinculados al Piso de Protección Social 1. Vinculados obligatorios: 1.1 Las personas que tengan uno o varios vínculos laborales por tiempo parcial y que en virtud de ello reciban un ingreso total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. 1.2 Las personas que celebren uno o varios contratos por prestación de servicios y que reciban una contraprestación total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente después de descontar expensas y costos cuando a ello haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario. 1.3 Las personas que cuenten con uno o varios vínculos laborales, y simultáneamente, con uno o varios contratos por prestación de servicios, que reciban un ingreso total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente después de descontar expensas y costos cuando a ello haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario.» Como se puede apreciar, el común denominador de las personas cuyas situaciones son descritas en el numeral 1.° del artículo 2.2.13.14.1.3. del Decreto 1833 de 2016, es el percibir ingresos mensuales inferiores a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), Referencia: Nulidad.

Radicación:11001 03 25 000 2021 00002 00 (0002-2021), acumulado al 11001 03 25 000 2020 00963 00 (2923-2020). Demandantes: Carlos Alberto Carreño Marín y otros Demandado: Nación (Ministerios del Trabajo, de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público) 25 Debe recordarse que el artículo 2.2.13.14.1.3, hace parte del Capítulo 14, adicionado, a través del Decreto 1174 de 2020, al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Ahora bien, de la lectura de los artículos 6, 10, 13, 15, 17, 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, que regulan lo relacionado con los objetivos del Sistema de Seguridad Social Integral, así como el objeto, características, afiliados, obligatoriedad de las cotizaciones y base de cotización del sistema general de pensiones, se concluye, en síntesis, que: • El Sistema de Seguridad Social Integral tiene como objetivo el garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema. • El Sistema General de Pensiones tiene como finalidad garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la Ley 100 de 1993. • Las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, serán afiliados al Sistema General de Pensiones, de manera obligatoria.

La afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. • Quienes se afilien al Sistema General de Pensiones tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes. • El numeral 1.° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, indica quiénes serán afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria.

Este mismo artículo dispone que, en el caso de los trabajadores independientes el ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo. • Las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados. • La base para calcular las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones, será el salario mensual, empero, en ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Con base en lo anterior, se tiene que las personas a las que hace referencia el numeral 1.° del artículo 2.2.13.14.1.3. del Decreto 1833 de 2016, en principio: i.) No tienen la capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema de seguridad social integral, ii.) no pueden efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y iii.) en virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, artículo 6.°, numeral 1.°, no le pueden ser garantizadas las prestaciones económicas y de salud del Sistema de Seguridad Social Integral, todo ello, por las siguientes razones: Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 • Con respecto a quienes tienen uno o varios vínculos laborales por tiempo parcial y que en virtud de ello reciben un ingreso total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.

(Numeral 1.1.): El Sistema General de Pensiones exige que las cotizaciones obligatorias se efectúen con base en el salario, sin embargo, el ingreso base de cotización debe ser igual o superior a un salario mínimo legal mensual vigente, así las cosas, aunque estas personas tienen uno o varios vínculos laborales, su «precaria», pero no inconstitucional situación26 se traduce en la ausencia de capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema y efectuar cotizaciones al sistema general de pensiones, pues su salario real no es igual o superior al exigido en la Ley 100 de 1993 para tal fin. • Con respecto a quienes celebren uno o varios contratos por prestación de servicios y que reciban una contraprestación total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.

(Numeral 1.2.): Estas personas se encuentran en una condición que impide su afiliación al Sistema General de Pensiones, pues el literal a.) del parágrafo 1.° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece que en el caso de los trabajadores independientes el ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. • Iguales situaciones a las ya mencionadas se predican de las personas a las que hace referencia el numeral 1.3.

En este punto debe ponerse de presente que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, «Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente…», no obstante, según lo dispuesto en el artículo 26 ibídem, este fondo tiene el siguiente objeto: «ARTÍCULO

26. OBJETO DEL FONDO. <Ver Notas del Editor> <Texto subrayado corregido en los términos de la Sentencia C-458-15> El Fondo de Solidaridad Pensional tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias*, personas en situación de discapacidad física, psíquica y sensorial, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. 26 Ello por cuanto el artículo 53 de la Constitución Política, consagra el derecho a una «remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo».

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 (…)» En las condiciones descritas, este fondo no ha sido creado para todos los trabajadores que carecen de capacidad económica para afiliarse al sistema de seguridad social integral, por lo tanto, las personas con un ingreso total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, que no hacen parte de la población descrita en el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, no serían beneficiarios de dicho subsidio y continuarían en la imposibilidad de realizar las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones.

De otra parte, el Decreto 2616 de 201327, en sus artículos 1.° y 2.° - decreto al que la parte demandante hizo referencia en la demanda - establece: «Artículo 1°. Objeto. El presente decreto tiene por objeto adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral.

Artículo 2°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadores dependientes que cumplan con las siguientes condiciones, sin perjuicio de las demás que les son de su naturaleza: a) Que se encuentren vinculados laboralmente. b) Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días. c) Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

Parágrafo. El presente decreto no se aplicará a los trabajadores afectados por una reducción colectiva o temporal de la duración normal de su trabajo, por motivos económicos, tecnológicos o estructurales. El traslado de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial, o viceversa deberá ser voluntario.» No obstante lo anterior, al analizar lo dispuesto en el decreto en comento, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-277/21, concluyó que la normativa que permite la cotización de trabajadores a tiempo parcial no le resta idoneidad al PPS.

Al respecto, el alto Tribunal consideró: «Por su parte, el Decreto 2616 de 2013[313] reguló la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran periodos inferiores a un mes. El artículo 2º consagra que dicha normativa se aplica a los trabajadores dependientes que: i) estén vinculados laboralmente; ii) tengan contrato a tiempo parcial, es decir, por periodos inferiores a 30 días; y, iii) 27 «por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales.» Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 reciban como remuneración un valor inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. […] Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la normativa que permite la cotización de trabajadores a tiempo parcial no le resta idoneidad al PPS.

Lo anterior, por las siguientes razones: a. La regulación actual puede conducir a la informalidad. Las cifras expuestas en esta providencia y que corresponden a los periodos previos a la pandemia y la crisis generada por aquella, dan cuenta del aumento de la informalidad en el país y de la desafiliación del sistema de seguridad social en salud y pensión. En particular, porque le exige al trabajador, que no percibe el salario mínimo mensual, pagar en los términos de la regulación general el porcentaje para la respectiva cotización, lo que configura una circunstancia que desincentiva los procesos de formalización laboral.

Lo anterior, se agrava en el escenario en que, por ejemplo, el trabajo por más de 21 días exige la cotización por el total del salario mínimo. Esta medida, dirigida a estos trabajadores, que perciben menos del salario mínimo, también puede resultar desproporcionada. Lo anterior, porque aquellos deben asumir parte del valor destinado a los aportes de salud y pensión. b. La posibilidad de cotizaciones al sistema general de seguridad social por debajo del salario mínimo podría representar una medida regresiva para la seguridad social de los trabajadores, porque las medidas contempladas en el Decreto 2616 de 2013 que autoriza la cotización por semanas no produce una protección real y, por el contrario, puede desestimular la afiliación. En tal sentido, contempla la posibilidad de que los trabajadores trasladen las sumas cotizadas a pensiones al mecanismo BEPS.

Lo anterior, permite concluir que no es una medida que, por las actuales condiciones económicas de los trabajadores, asegure el acceso a la pensión. c. Las situaciones contempladas por el PPS no están reguladas en el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993. En efecto, se trata de personas que perciben ingresos mensuales inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

Por esa razón, dicha normativa no le es aplicable. Además, prevé completar el aporte hasta el salario mínimo con cargo al subsidio al aporte del Fondo de Solidaridad Pensional. Aquel, como quedó expuesto previamente, fue desmontado para dar paso al mecanismo BEPS. d. Estas medidas no están dirigidas a las personas que tienen vinculación por contrato de prestación de servicios.

En este escenario, el Piso de Protección Social es una medida subsidiaria y complementaria que no desplaza los deberes jurídicos de los empleadores en relación con el régimen general. Aquel, continua vigente y siempre será el mecanismo principal de seguridad social de los trabajadores. Por tal razón, la Sala concluye que la regulación actual que permite la cotización de trabajadores a tiempo parcial y que ganan menos de un mínimo, no le resta idoneidad al PPS.

Bajo esa perspectiva, la medida analizada por la Corte corrige las externalidades generadas por la mencionada normativa general en términos de: i) se dirige a prevenir riesgos de regresividad; ii) propicia protección real y efectiva del grupo vulnerable caracterizado por quienes tienen contrato laboral o por prestación de servicios, que ganan menos del salario mínimo y trabajan a tiempo parcial, que está en la informalidad y que no es destinatario de los Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 instrumentos tradicionales y generales expuestos previamente; y, iii) promueve la formalización laboral.»28 De otra parte, en lo concerniente a la afiliación en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Laborales a que hace referencia el artículo 2.° de la Ley 1562 de 2012, considera el despacho que ha de tenerse en cuenta la interpretación que la Corte Constitucional hizo en la ya citada sentencia C-277/21, en la que resolvió: «Declarar EXEQUIBLE el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, por los cargos analizados en esta providencia, en el entendido de que la expresión “deberán” no impide que las vinculaciones laborales con salarios inferiores al mínimo legal vigente, puedan afiliarse al régimen contributivo. La definición del régimen resultará del acuerdo contractual entre el trabajador y el empleador.

En cualquier caso, el patrono asumirá los costos de la asistencia social elegida.» De lo anterior puede colegirse que las personas que tengan uno o varios vínculos laborales por tiempo parcial, y que en virtud de ello reciban un ingreso total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, podrán acordar con su empleador o empleadores la posibilidad ya sea de vincularse al Piso de Protección Social, o al régimen contributivo y por ende al Sistema General de Riesgos Laborales.

Ahora bien, frente a las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con una duración inferior a un mes, se encuentra que estas podrán, con base en lo dispuesto en el artículo 2.° de la Ley 1562 de 2012, cotizar al Sistema General de Riesgos Laborales en forma voluntaria, siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo.

Veamos: «ARTÍCULO 2o. Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así: Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales: a) En forma obligatoria: 1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación. 28 Sentencia C-277/21.

Magistrada Sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 […] b) En forma voluntaria: Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población. […]» (Subrayado fuera de texto.) Sin embargo, las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con una duración inferior a un mes, que no pueden cotizar al régimen contributivo en salud, debido a que reciben una contraprestación total mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, no podrían tampoco cotizar al Sistema de Riesgos Laborales, en consecuencia, para ellos, las opciones de vinculación contempladas en el Decreto 1174 de 2020, constituyen el único amparo que tendrían frente a los riesgos derivados de la actividad laboral.

Finalmente, es preciso señalar que el artículo primero del Decreto 1174 de 2020, al adicionar el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, consagró para el artículo 2.2.13.14.5.5, el siguiente texto: «ARTÍCULO 2.2.13.14.5.5. Opción de afiliación y pago al Sistema General de Seguridad Social. Los empleadores que tengan personal que desarrolle trabajo por tiempo parcial, que en virtud de ello reciban un ingreso mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, y que tienen la obligación de vincularlos al Piso de Protección Social, podrán afiliarlos y cotizar mensualmente al Sistema General de Seguridad Social en su componente contributivo pagando el total de la contribución, por mínimo un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, lo cual lo exonerará de la obligación de vincularse al Piso de Protección Social.» (Subrayado fuera de texto.) Según la norma en cita, los empleadores de las personas que tienen un vínculo de carácter laboral desarrollando un trabajo por tiempo parcial en virtud del cual devengan un ingreso mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, pueden afiliarlas y cotizar mensualmente al Sistema General de Seguridad Social en su componente contributivo, pagando el total de la contribución, por mínimo un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, evento en el cual ya no existiría la obligación de vinculación al Piso de Protección Social.

No obstante lo anterior, ante un posible escenario de incapacidad económica tanto del tanto del trabajador como del empleador para la afiliación al sistema de seguridad social integral, el Piso de Protección Social, constituye una garantía mínima de protección que incentiva la formalización laboral frente a realidad económica del país. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 5.3.

Argumentos relacionados con que el decreto induce a los empleadores a cambiar contratos laborales de tiempo completo por contratos a tiempo parcial o por horas. Sobre el tema en particular, debe tenerse en cuenta que las vinculaciones laborales por tiempo parcial o por horas, no son contrarias a la Constitución Política, pues el artículo 53 ibidem establece el derecho a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Aunado a lo anterior, la situación planteada por los demandantes obedece a una hipótesis que, de presentarse, deberá ser analizada por la autoridad administrativa o judicial competente, en cada caso particular y concreto, para determinar si una eventual variación en las condiciones de tiempo en las que se ejecuta un determinado trabajo, implica, o no, una verdadera arbitrariedad, y de contera, una vulneración a los derechos mínimos del trabajador No obstante, con relación a tal suposición, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la providencia del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), a que se hizo referencia en párrafos que anteceden, señaló: «vi) La parte actora planteó que el Piso de Protección Social llevará a que los empleadores, en aras de reducir el porcentaje de los aportes que tienen a su cargo con destino al sistema de seguridad social, preferirán vincular a sus trabajadores de tiempo parcial y no de tiempo completo, con lo cual se vulneraría el derecho al trabajo en condiciones dignas.

Al respecto, el despacho encuentra que el entendimiento que proponen los accionantes no surge indefectiblemente de la lectura del Decreto 1174 de 2020, el cual, en todo caso, dispone que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social fiscalizará el comportamiento de los empleadores y contratistas, a fin de que no desmejoren las condiciones económicas de sus trabajadores o realicen actos o negocios artificiosos en contra del sistema de seguridad social.»29 Por todo lo anterior, ninguno de los argumentos expuestos por los demandantes en la solicitud de medida cautelar está llamado a prosperar, no obstante, las conclusiones plasmadas en la presente providencia obedecen a un estudio preliminar que no implica prejuzgamiento, y cualquier disquisición adicional al respecto comporta un estudio de fondo que no es propio de la etapa en la que se encuentra el proceso.

Así las cosas, la decisión que se impone en el sub examine es la de negar la 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), Referencia: Nulidad. Radicación:11001 03 25 000 2021 00002 00 (0002-2021), acumulado al 11001 03 25 000 2020 00963 00 (2923-2020).

Demandantes: Carlos Alberto Carreño Marín y otros Demandado: Nación (Ministerios del Trabajo, de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público). Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 medida cautelar solicitada por la parte demandante. 6.

Otras decisiones En el índice 16 del sistema SAMAI, aparece un memorial a través del cual, quien indica actuar en calidad de Director Técnico de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, manifiesta que confiere poder especial, amplio y suficiente al abogado Santiago Carvajal Casas para que en nombre de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social represente a la entidad dentro del proceso de la referencia, en consecuencia, se decidirá de conformidad.

Así mismo, en el índice 17 del mencionado sistema es visible un documento a través del cual, quien indica actuar en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, manifiesta que confiere poder especial, amplio y suficiente al abogado Diego Emiro Escobar Perdigón, para que en nombre de la Nación – Ministerio del Trabajo, represente a la Entidad en el trámite correspondiente, en consecuencia, se decidirá de conformidad.

Finalmente, en en el índice 18 del sistema SAMAI, obra la Resolución 0849 de 19 de abril de 2021 «Por la cual se delega la función de representar judicial y extrajudicialmente a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se dictan otras disposiciones». El artículo segundo de dicho acto administrativo dispone: «ARTÍCULO SEGUNDO: Delegar en los funcionarios relacionados a continuación, el ejercicio de las funciones señaladas en este artículo: NOMBRE CÉDULA DE CIUDADANÍA TARJETA PROFESIONAL CARGO […] […] […] […] FREDDY LEONARDO GONZÁLEZ ARAQUE 1.031.150.962 287.282 ASESOR […] […] […] […] 1.

Notificarse de toda clase de providencias de los procesos que se adelanten ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales en los que sea parte la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2. Representar judicial y extrajudicialmente a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales. 3. […]» En el caso bajo estudio, en el escrito de oposición a la medida cautelar que fue allegado de manera extemporánea y que es visible en ese mismo índice del sistema SAMAI, el señor Freddy Leonardo González Araque, manifiesta obrar como apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ejercicio de las facultades que le fueron conferidas mediante la Resolución N° 0849 del 19 de abril de 2021.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00057-00 Número Interno: 0242-2021 Demandante: Luis Fernando Garibello García, Edwy Elejalde Estrada, Ana Milena Salazar Villa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 No obstante, con dicha resolución, no presentó documento alguno que certifique su vinculación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en consecuencia, por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, se ordenará requerir el señor Freddy Leonardo González Araque, a efectos de que allegue al presente proceso los documentos que certifiquen su vinculación con el mencionado Ministerio.

En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

SEGUNDO: RECONOCER al abogado Santiago Carvajal Casas, identificado con cédula de ciudadanía número 112845469730 y tarjeta profesional número 320071 del C.S de la J. como apoderado de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

TERCERO: RECONOCER al abogado Diego Emiro Escobar Perdigón, identificado con cédula de ciudadanía número 8040778831 y tarjeta profesional número 69155 del C.S de la J. como apoderado de la Nación – Ministerio del Trabajo, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, REQUIÉRASE al señor Freddy Leonardo González Araque, a efectos de que allegue al presente proceso los documentos que certifiquen su vinculación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA. 30 Verificado en SIRNA- Certificado de Vigencia N.: 2708019. 31 Verificado en SIRNA- Certificado de Vigencia N.: 2708040.