CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: JORGE HERNAN BELTRAN PARDO Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 00558 02 (3183-2020) Demandante: Adriana Carolina Rojas García Demandado: Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Asunto: Sentencia segunda instancia PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS LEY 4 DE 1992 Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Adriana Carolina Rojas García, a través de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 6626 de 18 de agosto de 2017 asimismo solicitó declarar la configuración y consecuente nulidad del acto ficto presunto negativo originado por la falta de contestación de la administración frente al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 6626 de 18 de agosto de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó: Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a manera de nulidad y en restablecimiento del derecho, se condene a La Nación-Rama Judicial- Dirección Ejecutiva De Administración Judicial a reliquidar y pagar al actor retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, por concepto de ingresos mensuales, sobre la base del salario básico más el 30 % de acuerdo a la prima especial de servicios, y de las prestaciones sociales liquidadas sobre la base de todo el salario básico para las que únicamente se tuvo en cuenta el 70 % del salario básico al momento de su liquidación, en lo correspondiente al período laborado, debiéndose descontar lo pagado efectivamente por estos mismos conceptos.

Además dispuso, que se dará cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A., negó las demás pretensiones de la demanda, y no condenó en costas. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La demandante ha venido prestando servicios a la Rama Judicial en calidad de Juez 49 Penal Municipal con función de control de Garantías de Bogotá, desde el 1° de diciembre de 2012 hasta la actualidad 2.2. En su condición de Juez de la República, tiene derecho a que mensualmente se le pague una prima especial de servicios, la cual se encuentra regulada en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 y en los Decretos 053 y 057 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 76 y 246 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, 2740 de 2000, 2720 de 2001, 673 de 2002, 3569 de 2003, 4172 de 2004, 936 de 2005, 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008, 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015 y 1105 de 2015. 2.3.

Aunque la entidad accionada reconoció y pagó salarios y prestaciones sociales a la demandante, descontó para ello el 30 % que comprende la prima especial que trata el artículo 14 de la Ley 4° de 1992. 2.4. Mediante derecho de petición radicado el 7 de julio de 2017 se solicitó a la accionada reliquidar y pagar la diferencia debida por concepto de salarios y prestaciones sin realizar el descuento del 30 %, petición que fue respondida negativamente en la resolución del 18 agosto de 2017, argumentando que la prima especial no tiene carácter salarial ni prestacional. 2.5.

La posición de la entidad demandada, desmejora los ingresos del trabajador judicial en su condición de Juez de la República.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53 y 83 de la Constitución Política, el artículo 14 de la Ley 4º de 1992, y los Decretos 053 y 057 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 76 y 246 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, 2740 de 2000, 2720 de 2001, 673 de 2002, 3569 de 2003, 4172 de 2004, 936 de 2005, 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008, 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015 y 1105 de 2015.

Señaló que la negativa de la Dirección de Administración Judicial trasgrede flagrantemente el artículo 53 de la C.P, ya que la omisión de la inclusión de la prima especial de servicios para la liquidación de las prestaciones sociales representa una desmejora para el trabajador, al reducir el salario básico mensual con efectos salariales. Ello, ha trasgredido el principio constitucional de progresividad, del cual se desprenden las nociones de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, pues se disminuye el ingreso a que tiene derecho.

Las primas en la función pública son medios para reconocer un plus en el ingreso de los servidores públicos. Traducen un reconocimiento, por la calidad del empleo, el tiempo servido, por la preparación o experiencia que se exige a quien desempeña el cargo, y en esa medida debe verse reflejado dicho status al momento de la remuneración. La omisión de la inclusión de la prima especial para la liquidación de cesantía y demás, representa una desmejora para el trabajador, al reducirse el salario mensual.

Enunció apartes de sentencias que trataron el concepto de la prima especial de servicios, como las proferidas por el Consejo de Estado dentro de los radicados con número 11001-0325-000-2007-00098-00, 25000-2325-000-2005-01134-01 y 11001-0325-000-2007-00087-00, para indicar que constituyen un incremento a la remuneración, por lo que la demandada al negar la reliquidación y pago sin hacer el descuento por prima especial, ubicó a la Juez de la República en una situación de desmejora salarial, por lo que la Ley 4° de 1992 retomó el concepto de prima como un fenómeno complementario de adición a la remuneración de los servidores públicos, tal como quedó consagrado en los artículos 14 y 15 de dicha codificación. Finalmente señaló con respecto a la prescripción que se encuentra frente a un asunto que comprende prestaciones periódicas e irrenunciables y que con ocasión a la nulidad declarada por el Consejo de Estado, surgió una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de salarios y prestaciones sociales.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al indicar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. Propuso como excepciones de mérito, (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; señalando que es el Congreso el encargado de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos acorde con lo previsto en la Constitución, quien autorizó al Gobierno Nacional mediante la Ley 4° de 1992 para que se fije tal régimen a los empleados de la Rama Judicial, entre otros, por lo que su representada no toma parte funcional en este proceso y sobre cuya expedición no tiene injerencia, al cumplir una función ejecutora, por lo que la demandada no está llamada a ejercer la defensa de legalidad del Decreto demandado, (ii) imperio de la ley; aduce que su representada está obligada al cumplimiento de la ley y hacerlo de manera diferente implicaría incurrir en un delito, (iii) prescripción trienal; afirma que operó tal fenómeno prescriptivo frente a los derechos laborales reclamados por la demandante, (vi) y la Innominada prevista en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Reiteró que, en el fallo del 29 de abril de 2014, se decretó únicamente la nulidad de los artículos que en los decretos de los salarios de la Rama Judicial de los años 1993 a 2007 establecieron que se considera como prima sin carácter salarial el 30 % de la asignación básica de los cargos allí enlistados, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre disposiciones idénticas de los años posteriores, reunidas para los servidores del régimen de los acogidos al cual perteneció el apelante.

Manifestó que las sentencias citadas por la apoderada como fundamento de la reclamación, son de acciones de nulidad y restablecimiento del Derecho, realizando apreciaciones frente a los efectos de ello, para señalar que acorde con lo expuesto por el Consejo de Estado, la regla general es que los efectos de esos fallos son ex tunc, pero sin desconocer o afectar las situaciones jurídicas consolidadas antes de la fecha de la sentencia, pues no se pueden desconocer los derechos surgidos y afirmados durante la vigencia de las normas declaradas nulas.

Además, luego de transcribir algunas consideraciones de jurisprudencia en tal sentido, afirma que en términos resarcitorios los fallos proferidos en el trámite de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, solo surten efectos respecto de quienes promovieron las demandas y obtuvieron sentencia a su favor, por lo que no es procedente, como lo pretende la demandante, que la Administración Judicial pueda disponer con fundamento en los aludidos fallo el reconocimiento y pago de las diferencias por concepto de salarios, prestaciones sociales y prima especial.

Resaltó que su representada no desconoce el deber que le impone la Ley 1437 de 2011, respecto a aplicar de manera uniforme las disposiciones legales y la jurisprudencia a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos, teniendo en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial, pero los fallos referidos por la apoderada no son de tal dimensión, además que a la fecha de la contestación de la demanda no se han dado estos fallos unificadores sobre el tema objeto de esta reclamación. Finalmente manifiesta que la Rama Judicial canceló a los funcionarios, en su condición de Jueces de la República, por los tiempos de servicio comprendidos del 01 de enero de 1993 y hasta el 04 de marzo de 2013, la remuneración y prestaciones sociales de acuerdo a la normatividad vigente en cada anualidad, y pese a que tales normas desde el año 1993 al 2007 fueron declaradas nulas en los apartes concernientes a la prima especial mensual del 30 %, en fallo de nulidad simple, del año 2008 a la fecha de la contestación de la demanda siguen vigentes, por lo que las pretensiones son inviables, e implicaría que la Administración Judicial desacate el ordenamiento legal vigente, con las repercusiones penales, fiscales y disciplinarias que una decisión en ese sentido conlleva, razón por la que se debe negar las pretensiones de la demanda.

6. LA SENTENCIA APELADA El 8 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante fallo de primera instancia decidido:

PRIMERO: Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 14 de diciembre de 2011 por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 diciembre de 2004, y a la de unificación jurisprudencial proferida el día 02 de septiembre de 2019, por las razones expuestas. SEGUNDO; DECLARAR probada PARCIALMENTE la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demandada - Nación - RAMA JUDICIAL, de lo reclamado con antelación al 07 de julio de 2014, por las razones expuestas.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 6626 del 18 de agosto de 2017, en cuanto negó a la señora ADRIANA CAROLINA ROJAS GARCÍA, el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias salariales derivadas de su calidad de beneficiaria de la prima especial de servicios, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones. Inició su argumentación, resaltando la superación del tope de la remuneración que por todo concepto perciben los Jueces de la República, acorde con lo previsto en el decreto 1251 de 2009, trascribiendo el contenido de los artículos 1, 2, 3 y 4 de la mencionada norma, para indicar que para dar cumplimiento a tal regla es necesario tener en cuenta lo descrito por la Ley 4° de 1992, en cuanto al tratamiento para determinar la remuneración de los magistrados de alta corte y por lo tanto se debe conocer la remuneración anual de los miembros del Congreso de la República, en atención a que el artículo 1° del Decreto 10 de 1993, estableció que la prima especial de servicios sería igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los Magistrados de altas cortes.

Acorde con ello, expuso que para realizar el cálculo de los ingresos que perciben mensual y anualmente los Jueces de la República, se deben tomar todos los ingresos laborales percibidos en el cargo durante el año, tanto del Magistrado como del Juez, ya que en el Decreto 1251 de 2009 no se habló de remuneración mensual, por lo que para determinar la diferencia de los ingresos anuales existentes entre el porcentaje 47,7, 43 y 34, 7, según el caso, del 70 % de lo que por todo concepto perciben anualmente los Magistrados de las altas cortes, se tomó la remuneración mensual establecida en el Decreto 723 de 2009, para los Jueces y multiplica por 12 meses del año, y adicionalmente se liquidan las primas y prestaciones sociales a que tiene derecho, y para finalizar, se suman todos los emolumentos salariales y prestacionales obteniendo el total de los ingresos anuales de cada uno de los funcionarios citados, y bajo esos parámetros se liquida y se paga la remuneración que perciben los Jueces, bajo el entendido que los decretos anuales que han fijado las escalas salariales, han previsto un monto global, que comprende el 70 % del sueldo y el 30 % de la prima especial, la cual no tiene carácter salarial.

Con base en esto, manifiesta que acceder al pago adicional del 30 % de la retribución consagrada anualmente, implica que mensualmente se le pague al servidor una remuneración que excede el techo establecido por el Decreto 1251 de 2009. Frente a la prescripción precisó que la providencia que aplica el a-quo por inconstitucionalidad es constitutiva de derecho, pero en el presente caso no se trata de la inconstitucionalidad general de una norma, sino de una con efectos inter partes y de la nulidad de un acto en concreto expedido sobre el asunto.

Señaló que el Código Sustantivo del Trabajo establece en el artículo 488 el término de prescripción, el cual debe ser interpretado en armonía con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que se refiere específicamente a la prescripción de los derechos laborales de los servidores públicos, los que se extinguen pasados tres años, que se cuentan a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Trascribe algunos apartes de los fallos proferidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, para concluir que la prescripción es la sanción para el servidor que no acude ante el Estado para reclamar los derechos de los que considera ser titular y respecto de los cuales la Administración no ha hecho su respectivo reconocimiento en los términos previstos en la ley.

Por lo tanto, la omisión de reclamo sancionada, se ocasiona transcurridos tres años después de hacer exigible el derecho, por lo que de considerarse que a la parte actora le asiste derecho en cuanto a la forma de liquidación de la prima especial, debe aplicarse la prescripción trienal desde el 4 de abril de 2011 hacia atrás.

8. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El 30 de abril de 2020, los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesta por la entidad demandada contra la sentencia proferida 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8.2.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante auto del 22 de abril de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 10 de agosto de 2021. 8.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 25 de octubre de 2021, proferido por la Conjuez Ponente. 8.4.

Mediante auto del 25 de febrero de 2022, proferida por la Conjuez Ponente, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 9.1. Parte demandante: Presentó alegato de conclusión solicitando confirmar la sentencia de primera instancia reiterando argumentos expuestos en la demanda, como en lo relativo a que la prima especial constituye factor salarial y un incremento al mismo, afirmando que la negativa de la demandada contradice lo previsto en el artículo 53 de la C.P. Igualmente solicitó se aplique la sentencia de unificación – SUJ-016-CE-52-2019 del 2 de septiembre de 2019, radicado 41001-23-33-000-2016-00041-02, porque fijó precedente unificado frente al tema reclamado.

En cuanto a la prescripción, manifestó que dado la tensión generada por la sentencia de unificación citada, plantea tres conceptos en torno a ello. El primero fue la postura jurisprudencial vigente durante los pagos efectuados desde 1993 a septiembre de 2019 y los efectos ex – tunc, en el que mencionando algunos apartes de sentencias proferidas por las Altas Cortes, señaló que la declaratoria de nulidad, además de retirar del ordenamiento jurídico la norma cuya presunción de legalidad fue desvirtuada, está provista de los efectos ex tunc, es decir, que la situación debe ser retrotraída al estado anterior a su vigencia; de manera tal que la normativa anulada no es susceptible de ejecución o aplicación, siendo justamente este efecto el que garantiza las pretensiones de la demanda.

En segundo lugar, expresó que el precedente favorable resulta aplicable a la luz de la Constitución, enunciando el principio de favorabilidad en materia laboral, para que sea aplicado frente a los efectos ex tunc de los fallos de nulidad del Consejo de Estado, debido a que a la fecha de prestación de servicios y objeto de esta demanda estaba vigente la reseñada jurisprudencia sobre los efectos de las nulidades del Consejo Estado, y por ello es ésta la aplicable al caso.

Como tercer concepto, describió que la jurisprudencia imperante frente a la contabilización de la prescripción para la reclamación de los derechos surgidos como consecuencia de las declaratorias de nulidad de los decretos del Gobierno Nacional, era aquella, según la cual, inicia desde la ejecutoria de la sentencia que así la declaraba. Enunció tres fallos, para respaldar su conceptualización, y señaló que conforme a tales precedentes jurisprudenciales, que imperaron durante la vigencia de la relación laboral y aun cuando fue declarada la nulidad de los Decretos que fijaron las escalas salariales para los empleados de la Rama Judicial (Sentencia del 29 de abril de 2014), la obligación se hizo exigible al día siguiente en que quedó ejecutoriada la sentencia que declaró nulos los artículos referentes a la prima especial, por tanto, no puede desfavorecerse a los reclamantes con una postura que surgió mucho después, cuando incluso ya se había realizado la reclamación administrativa, impetrado la demanda y se había notificado su admisión. Finalmente solicitó denegar la prosperidad de las excepciones propuestas por la demandada, y confirmar el fallo de primer grado, indicando además que frente a la prescripción se podrá aplicar la jurisprudencia anterior al fallo de unificación del 2 de septiembre de 2019 citado, ya que resulta desfavorable a los derechos del demandante. 9.2.

Parte demandada: Dentro del término de traslado el apoderado de la de parte demandada presentó alegatos de conclusión, solicitando negar las pretensiones de la demanda. 9.3. Ministerio Público: No emitió concepto. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe establecer si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.

Igualmente debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales y la inaplicación de los decretos salariales expedidos a partir de 2008 hasta el año 2015 A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma La prescripción trienal de las prestaciones sociales y La inaplicación de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2008 al año 2015. 3.

Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia. La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La señora Adriana Carolina Rojas, se vinculó a la Rama Judicial el 1 de diciembre de 2012 a la fecha de expedición de los actos sometidos a control de legalidad en el presente proceso.

El régimen laboral aplicable a la demandante es el previsto en el Decreto 57 de 1993- régimen de acogidos. El 7 de julio de 2017 presento reclamación administrativa. Desde el año 2012, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ha venido liquidando y pagando a la actora el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%.

Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS SALARIALES EXPEDIDOS ENTRE EL AÑO 2008 AL 2015 En relación con los decretos salariales que han sido proferidos por el Gobierno Nacional, reproduciendo el contenido de los decretos que han sido declarados nulos por el Consejo de Estado en Sala de Conjueces, mediante sentencia del 29 de abril de 2014, desconociendo en forma reiterada, el claro mandato legal contenido en el artículo 237 del CPACA, la Sala encuentra procedente acceder a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, solicitada por la parte demandada, en cuanto dichos decretos, vulneran los derechos laborales y salariales de los servidores públicos beneficiarios de la prima especial, previa la siguiente precisión. La demanda fue presentada el 9 de marzo de 2018 y en la misma se solicitó en la pretensión la inaplicación por inconstitucionalidad de los artículos respectivos de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional desde el año 2008 al año 2015.

La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de noviembre de 2019, no se pronunció frente a dicha pretensión, razón por la cual esta Sala decretará la inaplicación de los decretos mencionados. DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159, razón por la cual se revocará la sentencia recurrida en cuento no decreto la prescripción trienal. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamente a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

Respecto de la aplicación de este artículo 151 del Código Procesal Laboral a la institución de la prescripción de las prestaciones sociales de los servidores públicos, dijo el Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2002. Exp. 4238. Consejero Ponente: Ordóñez Maldonado, Alejandro:.

“Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aun otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común” extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.

La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978.” De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad.

Dijo la sentencia de unificación en relación con la exigibilidad del derecho, para efectos de la aplicación de la prescripción, lo siguiente: “Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disponen que (i) el término de prescripción es de tres años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.

Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.

En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación de reclamo escrito) contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tener claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que la creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.

No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007, fueron declarados nulos –parcialmente- mediante la sentencia del 239 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra., María Carolina Rodríguez Ruíz, porque, a juicio de la Corporación, “interpretaron erróneamente (…) la Ley” y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios de esta.

Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993” (..) Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993, En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal.

Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Finalmente, se precisa que tal como ha quedado expuesto, la prescripción trienal, empieza a contarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible y la exigibilidad del derecho en el caso de la prima especial, tal como ya lo definió la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó, esto es el Decreto 57 de 1993.

En consecuencia, no le asiste razón a la sentencia del ad- quo al no haber decretado la prescripción trienal de la reliquidación de las prestaciones sociales que reclama el demandante. La Sala llega a las siguientes conclusiones: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada conforme a lo antes expuesto.

II.- El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que el demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. III.- Se aplicará la excepción de inconstitucionalidad de los decretos expedidos entre los años 2008 a 2015 IV.- Se declarará probada la prescripción con fundamento en lo expuesto en la sentencia de Unificación de 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces, Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02- En consecuencia, el restablecimiento del derecho se hará efectivo desde el 07 de julio de 2014, teniendo en cuenta que la reclamación del pago de las diferencias salariales y prestacionales, se presentó el 07 de julio 2017.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Luis Fernando Salgado, contra La Nación- Rama Judicial.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL pagar el 30% del valor de la remuneración mensual a título de prima especial que el demandante no ha recibido, igualmente se le pagará la diferencia que resulte de liquidar las prestaciones sociales sobre el 100% de la asignación básica y no sobre el 70% de dicha asignación, como le han sido liquidadas, correspondientes al periodo comprendido entre el 07 de julio de 2014 y de allí en adelante mientras la accionante se desempeñe como Juez de la República.

TERCERO: Inaplicar por razones de inconstitucionalidad y conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, el artículo 6 del Decreto 658 de 2008, artículo 8 del decreto 723 de 2009, Artículo 8 del Decreto 1388 de 2010, artículo 8 Decreto 1039 de 2011, el artículo 8 del Decreto 0874 de 2012, el artículo 8 del Decreto 1024 de 2013, el artículo 8 del decreto 194 de 2014 y el artículo 4 del Decreto 1105 de 2015.

Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE HERNAN BELTRAN PARDO Conjuez ponente Firmado electrónicamente BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Conjuez Firmado electrónicamente CARLOS JOSÉ MANSILLA JÁUREGUI Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.