CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2021-06315-00 Demandante: JOSÉ MARIO GARCÍA PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor José Mario García Pérez contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 15 de septiembre de la presente anualidad[1], el señor José Mario García Pérez interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso y a la igualdad[2], con ocasión de la sentencia proferida el 8 de abril de 2021, en el proceso de reparación directa con radicado 73001 33 31 004 2012 00002 01.

Formuló las siguientes pretensiones: […A]mparar los derechos fundamentales vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima… SEGUNDO: Consecuencial con lo anterior, se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia, proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, el día 08 de abril del año 2021.

TERCERO: En concordancia con lo anterior ORDENAR al Honorable Tribunal Administrativo del Tolima proferir la sentencia que corresponda en derecho; esto es la que concuerde con la proferida en primera Instancia por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión de la Ciudad de Ibagué. 2. Hechos Los supuestos fácticos jurídicamente relevantes de la solicitud de amparo se resumen así: Afirma el accionante que su hijo presentó afectaciones de salud desde el 16 de abril de 2010, razón por la cual fue llevado a consulta médica en el Hospital San José del municipio de Ortega, Tolima, el 19 de abril de 2010.

El médico tratante le diagnosticó amigdalitis y le recetó medicamentos para contrarrestarla. Ante la falta de mejoría del menor, el 20 de abril de 2010, nuevamente fue llevado a consulta, pero esta vez en la ESE San Juan Bautista del municipio de Chaparral, Tolima. En esa oportunidad también se diagnosticó amigdalitis e infección urinaria, se suministraron algunos medicamentos y le recetaron otros, autorizándole salida, en lugar de dejarlo en observación como fue solicitado por sus padres.

Como el 21 de abril de 2010 no mejoraba el estado de salud del menor, volvieron a llevarlo al Hospital San Juan Bautista del municipio de Chaparral y al llegar al lugar, aproximadamente a las 10:30 p.m., el médico que los recibió le tomó el pulso y les informó que ya había fallecido, puesto que se encontraba sin signos vitales. Por considerar que el fallecimiento del menor era responsabilidad de los centros médicos, por intermedio de apoderado judicial, se presentó la respectiva demanda de reparación directa y, el 11 de abril de 2019, el Juzgado 11 Administrativo de Ibagué declaró responsable a los hospitales San José de Ortega y San Juan Bautista de Chaparral; no obstante, la sentencia fue revocada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia del 8 de abril de 2021. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto fáctico, toda vez que el Tribunal no valoró (i) las historias clínicas, (ii) el informe de necropsia de medicina legal y (iii) el documento que contiene la declaración recibida al médico Daniel Edilson González por la Fiscalía. Alegó que el resultado de los exámenes de laboratorio practicados al menor mostraba una alteración en los promedios de leucocitos, por ende, la médica debió sospechar que la patología era grave y que el paciente presentaba una infección bacteriana que ameritaba exámenes más especializados, pero no se hizo así y en cambio la profesional pensó que era consecuencia de una otitis y amigdalitis aguda.

Insistió en que se debió avanzar en la búsqueda del foco de la infección que padecía el menor y dejarlo en observación por un periodo más largo. De otra parte, adujo que la sentencia se limitó a desvirtuar el uso que le dio el juez de primera instancia a las páginas de internet y, además, ignoró otras pruebas allegadas al proceso con las que se demostraba el error en el diagnóstico médico, como el informe de medicina legal según el cual el menor murió a causa de una patología diferente a las diagnosticadas por los médicos tratantes. 1.3.2.

Desconocimiento del precedente, toda vez que el Consejo de Estado (el actor no identificó ningún pronunciamiento en particular) ha establecido que si el diagnóstico no es conclusivo porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan todos los recursos científicos y técnicos disponibles para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente.

Según la parte demandante, en este caso se configuró la falla del servicio, porque los médicos equivocaron el diagnóstico del menor, no auscultaron otras alternativas para descartar el foco de la infección, ni ordenaron nuevos exámenes avanzados para detectar la bacteria que se advertía por la cantidad de leucocitos y granulocitos en el resultado de los exámenes de laboratorio. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante auto del 28 de septiembre de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la parte demandada y a los terceros con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Tribunal Administrativo del Tolima se opuso a las pretensiones de la tutela bajo el argumento de que la solicitud de amparo carecía de fundamento y, además, se estaba utilizando como una tercera instancia contra las decisiones judiciales.

Agregó que las inconformidades de la tutela coinciden con las que se expusieron en el proceso de reparación directa, con lo cual es evidente que se busca revivir la discusión jurídica que fue estudiada y definida conforme a las pruebas obrantes en el proceso y de conformidad con las normas y la jurisprudencia aplicables. Finalmente, la accionada refutó los argumentos del accionante y sostuvo que estudió de manera detallada las historias clínicas aportadas al expediente, se pronunció sobre la exclusión del informe técnico de medicina legal y se concluyó que no existía certeza para establecer que la muerte del menor era atribuible a la acción u omisión de las demandadas. 2.3.

Los demás sujetos vinculados guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[3], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[4], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema Jurídico En primer lugar, la Sala determinará si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. De ser así, se abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron los defectos (fáctico y desconocimiento del precedente) atribuidos por el señor José Mario García Pérez a la sentencia del 8 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 3.

Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 8 de abril de 2021 y la solicitud de amparo se presentó el 15 de septiembre del año en curso, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la expedición y notificación de la decisión. Este término resulta razonable. 2.

La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 3.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, por cuanto se agotaron los recursos disponibles en el proceso ordinario. 3.1.4 De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el señor José Mario García Pérez alegó que con la providencia del 8 de abril de 2021 el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, a la igualdad y el principio de confianza legítima; al igual que cumplió con el requisito de carga mínima argumentativa en la sustentación de los defectos y no se evidencia que la parte demandante esté utilizando este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[5] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[6]; (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[7]; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[8].

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[9]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[10]. 3.2.2.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[11], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[12], se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[13]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[14] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[15].

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[16] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[17]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[18].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[19]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) «En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[20]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[21]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[22]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[23]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.3.

Caso concreto y solución del problema jurídico El señor José Mario García Pérez atacó la providencia del 8 de abril de 2021, en la que el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 11 Administrativo del Tolima y negó las pretensiones formuladas por los allí demandantes en contra de los hospitales San José de Ortega y San Juan Bautista de Chaparral.

En sentir del demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico porque (i) no valoró las historias clínicas aportadas al proceso; (ii) desatendió el documento que contiene la declaración rendida ante la fiscalía por el médico Édison Gonzalez (iii) y se abstuvo de analizar el informe pericial de necropsia practicado al cadáver del menor.

La Sala no comparte la tesis del accionante de que la autoridad judicial accionada hubiese incurrido en defecto fáctico, a juzgar por los razones que sustentan la tutela, pues, revisada la providencia judicial cuestionada, se advierte que, en cumplimiento de las reglas que rigen las premisas de la valoración probatoria, la decisión estuvo precedida de un análisis conjunto e integral de los elementos de prueba, de suerte que el hecho de que el demandante no comparta las conclusiones del tribunal, no convierte automáticamente la valoración y la decisión en arbitrarias o caprichosas.

El Tribunal Administrativo del Tolima sostuvo en la sentencia que resolvió la alzada: […A]nalizadas las Historias Clínicas que reposan en el plenario, la atención médica brindada por los galenos adscritos a las entidades hospitalarias demandadas al menor de edad Jean Pier García Bocanegra se resume de la siguiente manera: [A renglón seguido el tribunal transcribe la historia clínica de las atenciones al menor los días 19, 20 y 21 de abril y concluye:] En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala no comparte los argumentos esgrimidos por el Juez de Primera Instancia, toda vez que, demeritó la información médica científica contenida en las historias clínicas que fueron aportadas como material probatorio en el presente asunto, para, en su lugar, sustentar el fallo judicial en apreciaciones subjetivas y en información extractada de páginas de internet.

Bajo ese entendido, advierte esta Colegiatura que el Juez debe respetar a la comunidad científica y la regulación normativa y jurisprudencial que se ha establecido en cuanto a la prueba pericial. Por consiguiente, no puede suplir la carencia probatoria con conocimientos espurios contenidos en presunta literatura científica o médica, de la cual se desconoce su procedencia y veracidad.

Asimismo, le está prohibido suplantar a la autoridad experta en la materia y establecer cuáles deben ser los conocimientos o procedimientos que deben ser aplicadas en el caso sometido a su conocimiento, sin contar con una opinión experta y debidamente sustentada. … Dentro de este marco, evidencia la Sala que el A quo se equivocó probatoriamente, con base a estas razones: i) Desestimó la información contenida en las Historias Clínicas allegadas al `proceso, referente a la valoración médica, diagnósticos y medicación prescrita por los médicos adscritos a los Hospitales San José ESE de Ortega y San Juan Bautista ESE de Chaparral.

A juicio del A quo y sin contar con prueba científica alguna que así lo demuestre, el menor Jean Pier García Bocanegra no padecía de Amigdalitis Aguda. Por ello dedujo que el fallecimiento del menor se debió a que, tanto la atención médica desplegada por los galenos como los resultados de los exámenes físicos, anatómicos y de laboratorio que le practicaron al infante en las dos instituciones hospitalarias fueron errados, incompletos, incoherentes y superfluos, basándose en artículos de internet. ii) Sustentó su fallo judicial con información publicada en páginas de internet, la cual antepuso a los datos médicos registrados en las historias Clínicas allegadas al proceso.

El Juez de Primera Instancia señaló que el Doctor Rosemberg Torres Vergara, quien valoró al menor en el Hospital San José E.S.E. de Ortega, debió seguir un protocolo de diagnóstico específico, el cual se encuentra establecido en la página web de Mayo Clinic (Clínica Mayo), localizada en Rochester Minnesota, Estados Unidos. (Mayoclinic.orghttps://www.mayoclinic.org/diseasesconditions/tonsillit is/diagnosis-treatmeent/drc-20378483 ) Así mismo, advirtió que la Doctora Ivonne Leidy Calderón Díaz, adscrita al Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, no tenía que haber ordenado la salida del menor Jean Pier García Bocanegra, pues conforme a la literatura médica española encontrada en la página web de tuotromedico.com (https://www.tuotromedico.com/temas/leucocitos.htm), el A quo diagnóstico que el infante padecía leucocitosis, teniendo en cuenta que de los 5 a los 15 años los leucocitos deben estar en 5,5 a 12 mm3 y el paciente los tenía en 23.000, resultados que indicaban la presencia de una grave infección en su organismo.

Por otra parte, esta Corporación no comprende por qué el A quo al momento de realizar el juicio de responsabilidad médica, no tuvo en cuenta que el Hospital San José ESE de Ortega corresponde a un nivel I de atención médica, mientras que el Hospital San Juan Bautista E.SE. de Chaparral presenta un nivel II de atención médica y, por el contrario, les dio un tratamiento igualitario.

Lo anteriormente expuesto resulta a todas luces contrario a la sana lógica, habida cuenta que, esa clasificación es de gran importancia al momento de efectuar dicha imputación pues, dependiendo del nivel de complejidad en la atención médica, se pueden establecer el grado de responsabilidad que puede atribuirse tanto al personal de la salud como a la entidad hospitalaria implicada. … Observa esta Judicatura que, si bien es cierto, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses allegó al expediente Concepto Técnico Médico Legal, el mismo fue excluido del proceso, toda vez que, el Juez de conocimiento aceptó la recusación del perito presentada por el apoderado judicial de la parte accionante.

Por consiguiente, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué facultó al apoderado de la parte para que consiguiera un perito que rindiera un nuevo concepto técnico médico legal. Sin embargo, dicho dictamen nunca se realizó dado que, la parte accionante renunció a la prueba pericial solicitada en el escrito de demanda, desistimiento que fue aceptado mediante auto del 16 de noviembre de 2018. … Aunado a lo anterior, recuerda esta Corporación que conforme el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (artículo 167 del Código General del Proceso), incumbe a las partes probar los supuestos de hecho sobre los cuales fundamentan sus pretensiones.

Adicionalmente, en la teoría de la falla probada del servicio, es al demandante a quien le corresponde acreditar todos los elementos que configuran la responsabilidad del Estado. …. En ese orden de ideas, la Sala puede inferir que, en este caso, la parte actora no cumplió con esa carga probatoria considerando que, por un lado, no aportó una prueba técnica-dictamen pericial que desvirtuara los argumentos manifestados por los apoderados judiciales de los Hospitales San José ESE de Ortega y San Juan Bautista ESE de Chaparral, y por otro lado, del contenido de las Historias Clínicas allegadas al proceso, no es posible establecer que el actuar del personal médico adscrito a las entidades hospitalarias demandadas haya sido negligente, imprudente o descuidado, no probar el presunto incumplimiento de los estándares fijados por la lex artis establecidos para el tratamiento de la patología que presentaba el infante y la existencia de un nexo causal entre aquellas circunstancias y la muerte del menor Jean Pier García Bocanegra” Contrario a lo que se sostiene en la solicitud de amparo, la motivación de la sentencia de la autoridad judicial accionada da cuenta de una sólida fundamentación para infirmar el razonamiento del juez de primera instancia, determinación que se basó, precisamente, en la valoración de las historias clínicas, luego no es cierto que se hubiese omitido su análisis, como lo alega el accionante.

Los argumentos medulares del Tribunal fueron (i) la ausencia de pruebas de la falla del servicio y (ii) que la decisión del a quo se fundó en un análisis subjetivo y con desconocimiento de la historia clínica. Así pues, no corresponde con la realidad la afirmación de que se dejó de lado el contenido de las historias clínicas y las atenciones brindadas al menor.

De hecho, lo que más reprochó el tribunal a la providencia de primera instancia fue que se hicieran inferencias sin prueba alguna y alejándose de la información allí contenida. Para el Tribunal era inadmisible que se descalificara la atención médica y el diagnóstico del menor sin una prueba técnica que revelara los desatinos o el desconocimiento de la lex artis por parte de los facultativos y los reportes contenidos en la historia clínica.

La Corporación accionada no se limitó, como se dice en la tutela, a desmerecer la fundamentación que hizo el a quo con la información tomada de internet, sino que a ese reproche se le sumó la valoración de la historia clínica y la consecuente falta de pruebas de la existencia de una falla del servicio. La valoración probatoria en nuestro sistema se encuentra gobernada por el principio de la sana crítica o de la apreciación razonada de las pruebas, actividad en la cual el fallador es libre de formarse su convencimiento sobre la verificación de los enunciados fácticos, a partir de un análisis conjunto e integral de los elementos probatorios, pero sujeta a las reglas de la lógica y de la experiencia, y no a una convicción arbitraria, caprichosa o al margen de lo que revelen los medios de prueba.

Esa tarea se logra cuando se motiva la decisión de manera racional con las pruebas que obran en el proceso e incluso, a partir de las deficiencias que en esa carga procesal de las partes advierta el sentenciador. Con todo, esa situación no exige el estudio individual o detallado de cada uno de los medios suasorios, salvo que se eche de menos aquél o aquellos que incidan directamente en el sentido de la decisión, al punto que den lugar a una resolución distinta a la emitida.

En ese sentido, se tiene que, al enlistar las pruebas, el Tribunal incluyó en su análisis las que denominó «Conclusión de muerte del menor Jean Pier García Bocanegra expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Sur, Seccional Tolima, Unidad Básica de Chaparral dentro del informe Pericial de Necropsia Médica Legal Nº201001077316800015, en el cual se establece que le causa básica de muerte fue neumonía lobar y sepsis de origen pulmonar».

De igual forma, se relacionó como prueba la «copia del proceso penal archivado antes de la formulación de imputación, el cual fue iniciado por la Fiscalía Cuarta Seccional del municipio de Chaparral con ocasión a la muerte del menor Jean Pier García Bocanegra». Lo expuesto, de la mano con el análisis citado en líneas precedentes, deja claro que la autoridad valoró conjunta e integralmente las pruebas, incluidas las que señala el demandante como supuestamente omitidas.

Otra situación es que la autoridad judicial no haya dedicado un apartado o acápite especial para extraer las conclusiones de esos dos medios de pruebas. Recuérdese, el punto cardinal de la desestimación de las pretensiones fue que ante la ausencia de dictamen pericial y de evidencia en las historias clínicas de una mala praxis médica, se acudió a las consecuencias de la carga probatoria para concluir que la parte demandante no acreditó los elementos de la responsabilidad patrimonial de las demandadas.

Aunque ideal, resulta intrascendente para efectos de una variación en la decisión que el tribunal se refiriera concretamente y de manera explícita al informe de la necropsia o el documento contentivo de la entrevista rendida en la fiscalía por uno de los galenos, como sí lo hizo con la historia clínica y con la prueba pericial de medicina legal a la cual, en los mismos términos del juez de primera instancia, se le restó mérito probatorio por la recusación del perito.

Con todo, para la Sala es claro que son dos pruebas diferentes: el informe de necropsia y el dictamen pericial. Para el Tribunal no estuvo «acreditada la falla del servicio médico asistencial brindado al menor por parte de los hospitales San José ESE de ortega y San Juan Bautista ESE de Chaparral que desencadenara su fallecimiento», razón por la cual el hecho de que no se transcribiera o citara el relato del médico en la entrevista realizada por el profesional Daniel Edilson González ante la Fiscalía no modificaba esa conclusión, pues allí no se hizo ninguna afirmación que apuntalara la tesis del demandante o revelara errores en la atención médica, como se desprende de la solicitud de amparo.

En esencia, el médico relató la situación clínica del paciente y la atención que le fue brindada; al preguntársele si los medicamentos recetados al menor eran acordes afirmó que «sí, pues el paciente presentaba deshidratación y se encontraba febril». Finalmente, se le indagó sobre si debió dejarse al menor en observación y sostuvo: «Eso lo determina el médico tratante en si momento luego de revalorar posterior a la evolución clínica como respecto al ingreso».

Y, precisamente, quien determinó la salida del menor fue la médica tratante y en turno, sin que se discutiera la existencia de pruebas que indicaran el deber de ejecutar una conducta diferente, y el análisis que hizo el demandante del resultado de los paraclínicos o exámenes de laboratorio no tiene ningún sustento dentro del proceso que le permitiera al tribunal establecer un error en la atención en salud.

A la misma conclusión arriba la Sala respecto del informe de necropsia en el que, si bien se resalta que la causa de la muerte del menor fue «Neumonía lobar y sepsis pulmonar», no se acredita que esa circunstancia per se, invalidara el análisis del tribunal o se constituyera en la prueba de los errores en los diagnósticos o deficiencias en la atención médica.

Para el ad quem, fue determinante la ausencia de prueba de la falla del servicio y, en criterio de la Sala, en la tutela no se ofrecen argumentos para derruir esa conclusión y estimar que el informe de necropsia por sí sólo habría de modificar ese razonamiento. A pesar de lo que se expone en la sentencia de segunda instancia sobre la importancia del dictamen pericial en los procesos de responsabilidad médica, la autoridad judicial no tarifó ese medio de prueba como el único elemento con potencialidad para deducir la falla del servicio; para sostener su decisión, se cimentó, además, en el análisis de la historia clínica, muy a pesar de la supuesta omisión que se sostiene en la demanda de tutela.

En suma, la conclusión del Tribunal Administrativo del Tolima no fue arbitraria, caprichosa, ni revela un examen desatinado o incorrecto en la actividad probatoria. La Sala reitera que el desacuerdo de la parte actora con el resultado de la valoración probatoria y la aplicación que se hiciera de las consecuencias de incumplir la carga procesal de la prueba (onus probandi), no es una razón para declarar configurado el defecto fáctico que se pretende. • Sobre el desconocimiento del precedente judicial Reprochó la accionante que el Tribunal desconoció el precedente en virtud del cual existe falla del servicio por actividad médica cuando no se agotan todos los recursos científicos y técnicos al alcance del centro asistencial para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente.

Con fundamento en ello, en criterio del accionante, era necesario que las accionadas realizaran análisis adicionales a los practicados al menor, como una radiografía de tórax, «euro cultivo (sic)» o hemocultivo, para detectar la bacteria advertida por la cantidad de leucocitos que arrojaron los paraclínicos. Sin duda, la Sala considera que la afirmación del accionante se fundamenta en su propia inferencia y no en una sustentación científica, médica o probatoria a partir de la cual debiera exigirse a las demandadas una conducta diferente a la desplegada.

En rigor, no es que el Tribunal hubiese desconocido el precedente que se cita, pues no se advierte que la autoridad judicial demandada variara las reglas sobre la responsabilidad médica decantadas por esta Corporación. No. El argumento del juez de segunda instancia se desarrolló sobre la falta de prueba de la falla del servicio. Ciertamente, el ataque a la sentencia sigue siendo sobre la actividad probatoria y la conclusión del tribunal, más que de desconocimiento del precedente, debido a que, como se viene señalando, el ad quem no modificó las reglas que exigen a las autoridades médico sanitarias agotar todos los recursos necesarios que el protocolo exija; lo que ocurrió fue que la sentencia no halló prueba alguna del error en el diagnóstico como causa del daño o incumplimiento de los deberes en la oportunidad y en la calidad de la atención, ni que la conducta de los profesionales de la salud debiera ser la que se exige en la tutela partiendo de un estado ideal y de un análisis ex post de los hechos.

Mal haría la Sala en exigirle al Tribunal que arribara a la misma conclusión que el demandante y el juez de primera instancia, y empíricamente desmereciera la atención que consta en la historia clínica y la conducta desplegada por los médicos cuyo título supone la idoneidad y el conocimiento de la materia; por ende, estimar que la conducta debió ser distinta a la que se ejecutó, sin una base probatoria, luciría, esa sí, a todas luces arbitraria y caprichosa.

No es tarea del juez o del litigante interpretar los resultados de los paraclínicos y de los síntomas de un paciente y deducir cuál debe ser la conducta de los profesionales de la salud fundados en su mera inferencia o raciocinio, salvo que fuese palmario el desatino de los galenos y de manera evidente ello sugiriera una atención o comportamiento diferente que, en todo caso, aquí no se aprecia. No basta que en la demanda se sostenga la existencia de un error de diagnóstico, médico o la insuficiencia de las medidas tomadas para afirmar que se desconoció el precedente en la materia.

Determinar la falla del servicio por la prestación del servicio médico-asistencial en errores de diagnóstico o de atención, depende del resultado de la actividad probatoria de cada caso y ese justamente será el que le permitirá al juzgador concluir si se concreta la falla del servicio como título de imputación, bajo el entendido de que se omitió seguir adecuadamente los protocolos, las guías médicas o la lex artis ad hoc.

Al margen de que el actor no identificó la sentencia contentiva de la regla jurisprudencial supuestamente ignorada por la autoridad judicial demandada, conviene señalar que el hecho de que existan pronunciamientos en los que se estudien asuntos con supuestos fácticos y jurídicos similares al caso examinado y se hubieran acogido las súplicas de la demanda, no exige que se deba dar igual tratamiento, salvo que se acrediten todos los elementos de la responsabilidad del Estado, lo que, se reitera, no sucedió en esta oportunidad, porque el Tribunal no encontró prueba de la falla del servicio alegada en la demanda de reparación directa.

Queda, pues, descartado el cargo relativo al desconocimiento del precedente. En conclusión, la Sala negará la solicitud de amparo, porque no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiere incurrido en los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente alegados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Negar el amparo solicitado por el señor José Mario García Pérez, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF ----------------------- [1] La Sala advierte que, el 27 de octubre de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. [2]También consideró vulnerado el principio de confianza legítima. [3] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [4] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [5] Corte Constitucional.

Sentencia SU-159 de 2002. [6] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994. [7] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. [8] Corte Constitucional. Sentencia T-417 de 2008. [9] Ibidem. [10] Corte Constitucional. Sentencia SU-226 de 2013. [11] Corte Constitucional. Sentencia T-534 de 2017. [12] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [13] De acuerdo con el artículo 189 CPACA. [14] Corte Constitucional.

Sentencia T-292 de 2006. [15] Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [16] Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver, también, la sentencia SU-047 de 1999. [17] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [18] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [19] Corte Constitucional.

Sentencia T-960 de 2001. [20] Sobre el tema, ver, entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [21] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias.

Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [22] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [23] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010.