CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00462-01 (6701-2019) Actor: JULIAN PENAGOS CORREA Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales UAE- DIAN y Mabel Elena Zambrano Rubio Medio de control: Nulidad – Ley 1437 de 2011.
Tema: Del requisito de pertenencia al sistema específico de carrera administrativa en la DIAN previsto en el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999 y en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016 para la asignación de funciones Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Julián Penagos Correa quien actúa a nombre propio, interpuso el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra algunas normas de la Resolución 009403 del 23 de septiembre de 2018 proferida por el Director General de la DIAN, en lo atinente a las designaciones de las señoras Cecilia Rico Torres como Directora de la Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y el de Mabel Elena Zambrano Rueda designada como Directora Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales en la ciudad de Bucaramanga[1].
La demanda se interpuso directamente ante esta Corporación y le fue asignada por reparto a la Sección Quinta Despacho del Magistrado Alberto Yepes Barreiro[2], que mediante Auto del 1° de noviembre de 2018 declaró su falta de competencia para conocer del asunto y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3]. El despacho de conocimiento al que le fue repartido el proceso en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 12 de diciembre de 2018[4], dispuso que en virtud del artículo 282 de la Ley 1437 de 2011 sobre acumulación de procesos, no se podía en una misma demanda de nulidad electoral atacar la elección de personas distintas, aunado a que en el caso de la señora Mabel Elena Zambrano Rueda como ejercía sus funciones en la ciudad de Bucaramanga, lo procedente era remitir copia del expediente al Tribunal Administrativo de Santander, para su conocimiento en primera instancia. Es así como, mediante Auto del 3 de julio de 2019 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda de nulidad electoral interpuesta por el señor Julián Penagos Correa contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, al tiempo que vinculó como tercera interesada en las resultas del proceso a la señora Mabel Elena Zambrano Rueda[5].
A través de sentencia proferida el 4 de octubre de 2019 el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral sin condena en costas[6], decisión que fue objeto de impugnación por la parte actora la que fue admitida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante Auto del 24 de octubre de 2019[7].
Estando pendiente de resolver el recurso de apelación, la Magistrada Ponente doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez profirió auto el 22 de noviembre de 2019, mediante el cual declaró la falta de competencia de la Sección Quinta para resolver la apelación, al considerar que el juez natural que debía ejercer el control de legalidad de la “asignación de funciones” cuestionada por la parte actora, es la Sección Segunda de esta Corporación, en vista de que la discusión gravita en resolver un aspecto laboral y no electoral relativo a la designación en el servicio público y la falta de requisitos para tal fin[8].
El proceso fue asignado a este Despacho que, mediante Auto del 18 de febrero de 2021 admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia[9]. 1.1. Pretensiones de la demanda El actor quien actúa en nombre propio, demandó la nulidad de los artículos 5° y 6° de la Resolución Número 009403 del 24 de septiembre de 2018 “Por la cual se revocan unas designaciones de funciones, se efectúan unas ubicaciones, una designación de funciones y unas asignaciones”, proferida por el Director General de la UAE-DIAN, que asignó funciones como Directora Seccional de la entidad en la ciudad de Bucaramanga a la servidora Mabel Elena Zambrano Rueda.
Como el medio de control inicialmente incoado fue el de nulidad electoral, el demandante no pidió restablecimiento del derecho, por lo que la demanda parcial se analizará bajo la óptica del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 CPACA. 2. Hechos Afirmó el demandante que la señora Mabel Elena Zambrano Rueda ingresó a la UAE-DIAN el 29 de noviembre de 1990, que el empleo de Director Seccional grados 1, 2 y 3 pertenece al nivel directivo según el Decreto 4049 de 2008, mientras que el cargo de Administrador Local según el Decreto 765 de 2005, es de libre nombramiento y remoción y equivale al empleo de Director Seccional según el Decreto 4048 de 2008.
Indicó de acuerdo con los registros de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que la señora Mabel Elena Zambrano Rueda aparece inscrita en el sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, en el cargo de Profesional de Ingresos Públicos II desde el 7 de mayo de 2018 por actualización y desde el 16 de mayo de 2016 como inscripción por primera vez. 1.3.
Normas violadas Como normas transgredidas por el acto parcialmente demandado, se citan en la demanda las siguientes: el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999 y el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016. A juicio del demandante de acuerdo con las anteriores normas, que regulan la asignación de funciones de los servidores nombrados en una jefatura de la entidad, el requisito indispensable para quien va a ser asignado es el de pertenecer al sistema específico de carrera administrativa, lo que presupone haber ingresado a la Unidad Administrativa con ocasión de un concurso público de méritos según lo ordena el artículo 125 de la Carta Política.
Indicó que en el caso particular de la señora Mabel Elena Zambrano Rueda, se tiene acreditado que ingresó el 29 de noviembre de 1990 a la entidad, fecha en que los cargos eran de libre nombramiento y remoción según el literal f) del artículo 1° de la Ley 61 de 1987, legislación reglamentada mediante el Decreto 1290 de 1988 que en el artículo 7° dispuso que todos los empleos en la Dirección General de Impuestos gozaban de esta naturaleza jurídica y que eran provistos por la autoridad nominadora mediante nombramiento ordinario.
Posteriormente se expidieron los decretos 1643 y 1647 ambos de 1991 y el Decreto 2117 de 1992, este último mediante el cual se creó la DIAN al fusionarse las unidades de impuestos y de aduanas nacionales. Señaló que la DIAN expidió la Resolución N° 001 del 1 de junio de 1993, por medio de la cual se incorporó a la nueva planta de personal a los funcionarios de la UAE-DIAN.
Indicó que mediante Resolución 1712 del 16 de mayo de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil inscribió en el sistema de carrera específico de la DIAN a la señora Mabel Zambrano en el cargo Profesional en Ingresos Públicos II código 31 grado 21 nivel profesional. A juicio del accionante, la señora Mabel Zambrano no ingresó al servicio público de la anterior Dirección de Impuestos Nacionales, en virtud de un concurso, sino que ingresó mediante un nombramiento ordinario, no obstante haberse beneficiado del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, al advertir que los derechos de carrera no pueden provenir de mecanismos como la inscripción automática, sino del agotamiento de un concurso público y abierto de méritos.
Por lo anterior, al no haberse demostrado el cumplimiento del requisito de la pertenencia al sistema específico de carrera administrativa, no podía ser asignada la señora Mabel Zambrano para desempeñar la jefatura de la Dirección Seccional de la UAE-DIAN en Bucaramanga, en los términos del artículo 334 de la Ley 1819 de 2016. Solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, de la Resolución 001 de 1993 expedida por la DIAN que incorporó de manera automática a la señora Mabel Zambrano en el sistema específico de carrea administrativa y, de la Resolución 1712 del 16 de mayo de 2016 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil que realizó la inscripción en el registro público de carrera administrativa a la citada funcionaria.
Apoyó el demandante las anteriores peticiones con fundamento en precedentes jurisprudenciales proferidos por la Corte Constitucional[10] y la sentencia del 10 de octubre de 2013 proferida por esta misma Sección[11]. Finalmente adujo que en presente caso el acto acusado adolece de nulidad, debido a la violación del artículo 65 CPACA relativo al deber de publicación de los actos administrativos de carácter general, porque ante tal omisión en el Diario Oficial según lo aceptó la propia demandada, se genera dificultad para el cómputo de los términos del artículo 164 CPACA pues “en el caso del acto administrativo que contiene las disposiciones demandadas se está haciendo unos nombramientos bajo la especial forma de ASIGNACIÓN DE FUNCIONES, la cual desde la Ley 1819 de 2016, puede tornarse intemporal, por lo que para el caso equivale a nombramiento, además, por las remisiones normativas que del art. 334 de dicha ley se hacen al Decreto 1072 de 1999”. 2.
Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la señora Mabel Elena Zambrano Rueda vinculada al proceso A través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto de asignación de funciones parcialmente acusado, se expidió en cumplimiento de los requisitos legales[12]. Señaló que la señora Mabel Zambrano cumplió el requisito de pertenecer al sistema específico de carrera administrativa de la DIAN desde el año 1993, aunado a que cumple los requisitos de estudio y experiencia exigidos en el Manual de Funciones y Competencias Laborales para el cargo de Director Seccional de Impuestos y Aduanas III, al cual fue designada.
Afirmó que las normas que citó como vulneradas el demandante por la Resolución N° 009403 de 2018 –artículo 65 del Decreto 1072 de 1999 y 334 de la Ley 1819 de 2016-, no resultaron transgredidas por cuanto la inscripción automática en carrera administrativa que benefició a la funcionaria –mediante Resolución N° 001 del 1° de junio de 1993-, es un acto legal amparado por la sentencia C-030 de 1997, que si bien es cierto prohibió con efectos a futuro la inscripción automática, igualmente lo es que protegió los derechos adquiridos por quienes fueron inscritos con anterioridad al 14 de febrero de 1997 cuando se publicó el fallo.
El profesional del derecho refirió que no es posible acceder a la excepción de inconstitucionalidad planteada y, que los precedentes judiciales invocados por el actor no se pueden aplicar al presente caso, pues no se relacionan con la controversia objeto de análisis, motivo suficiente para no acceder a las súplicas de la demanda. 2.2. Por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- UAE-DIAN La entidad demandada por conducto de apoderado judicial, también se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda al considerar que la designación efectuada a la funcionaria Mabel Zambrano es legal, pues se encuentra escalafonada en la carrera administrativa, con fundamento en las siguientes razones[13]: La Resolución del 16 de mayo de 2016 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, acredita la inscripción en el registro público de carrera administrativa capítulo DIAN en el empleo denominado Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 grado 21 de la citada funcionaria, al tiempo que mediante Resolución del 7 de mayo de 2018 se actualizó por ascenso dicha inscripción al mismo empleo, pero en el grado 22.
Señaló que los anteriores actos administrativos expedidor por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tienen fuerza vinculante y gozan de presunción de legalidad por lo que se tienen como válidos al no haber sido demandada su presunción de legalidad, de allí que si el actor se sentía inconforme debió haber demandado la nulidad de dichas inscripciones. 3.
Audiencia Inicial El 14 de agosto de 2019 ante el despacho ponente del Tribunal Administrativo de Santander, se llevó a cabo la Audiencia del artículo 180 CPACA a la cual asistieron los apoderados de la parte demandada UAE-DIAN, el de la vinculada como interesada en las resultas del proceso y la delegada del Ministerio Público[14]. Señaló como fijación del litigio determinar la legalidad de la Resolución N° 009403 del 24 de septiembre de 2018, porque en el sentir del demandante la señora Mabel Elena Zambrano Rueda no cumple con el requisito del artículo 334 de la Ley 1819 de 2016 según el cual, solamente se pueden asignar funciones de jefatura dentro de la DIAN, a los empleados públicos titulares de empleos pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa, de administración y de control tributario, aduanero y cambiario, al no haber ingresado a la DIAN en virtud de concurso de méritos conforme el artículo 125 de la Carta Política.
El 28 de agosto de 2014 el Tribunal de primera instancia, adelantó diligencia de audiencia de pruebas que tuvo como objeto el recaudo de la prueba documental solicitada a la DIAN y que fue incorporada al proceso[15]. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 4 de octubre de 2019 negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas al efectuar las siguientes consideraciones[16]: Determinó dos problemas jurídicos a resolver: el primero sí es legal que el empleo denominado Director Seccional de la UAE-DIAN de la ciudad de Bucaramanga, tiene funciones de jefatura que le haga exigible la aplicación del artículo 334 de la Ley 1819 de 2016, según el cual ante la vacancia temporal del empleado que en forma permanente lo ejerce, puede proveerse mediante asignación de funciones a un empleado titular de empleo perteneciente al sistema específico de carrera administrativa de la DIAN.
Llegó a la conclusión de que sí es viable, porque la norma en mención dispone que “De conformidad con el artículo 65 del Decreto-Ley 1072 de 1999 a los empleados públicos titulares de empleos pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa, de administración y de control tributario, aduanero y cambiario se les podrá, en los casos de vacancia o ausencia temporal del empleado que en forma permanente las ejercer, asignar las funciones de jefatura”.
Apreció la primera instancia que la anterior normativa debe ser interpretada sistemáticamente con el artículo 62 del Decreto Ley 1072 de 1999 que define la designación en jefaturas, como la situación administrativa por medio de la cual los servidores públicos de la contribución del sistema específico de carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la entidad y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada la entidad.
Refirió que el empleo “Director Seccional” de la DIAN en Bucaramanga, tiene funciones relacionadas con “dirección, supervisión y control”, que el Decreto 4049 del 22 de octubre de 2008 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la DIAN” dispone: i) que en el nivel directivo se agrupan los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos de competencia de la DIAN, según el artículo 3.1. y, ii) dentro de ese nivel se encuentran los empleos de director seccional I, II y III, acorde con el artículo 4.1.
Concluyó el primero problema jurídico afirmando que, en la designación de funciones de Director Seccional de la DIAN en Bucaramanga, ante su vacancia temporal, sí resultaba exigible el requisito previsto en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016, relativo a la pertenencia al sistema específico de carrera administrativa de la DIAN. El segundo problema jurídico planteado por el Tribunal Administrativo de Santander fue determinar, si la señora Mabel Elena Zambrano Rueda cumple el requisito de ser titular de empleo perteneciente al sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, para asignársele funciones como directora seccional en Bucaramanga, cuya respuesta categórica fue afirmativa desde dos puntos de vista.
El primero es la aplicación de la figura de incorporación automática en carrera administrativa con la creación de la DIAN como una Unidad Administrativa Especial con personalidad jurídica, que en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 [17] que en el inciso cuarto previó la incorporación automática en carrera administrativa, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
Apreció el Tribunal de primera instancia que en virtud de la anterior preceptiva legal, los empleados de la UAE DIAN no solo quedaron incorporados automáticamente a su planta de personal, sino también al sistema de carrera administrativa específica, incorporación que se realizó a través de la Resolución N° 001 del 1° de junio de 1993 expedida por el Director General de la DIAN.
El segundo punto de vista analizado por el a quo, fue el relativo a la inconstitucionalidad de la figura de incorporación automática por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía, fallo en el que la alta corporación declaró inexequibles los artículos 5° y 6° de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992, que regulaban la figura de incorporación automática en el sistema de carrera administrativa, providencia que en el artículo 2° de la parte resolutiva dispuso que los efectos regirían únicamente hacia el futuro, es decir, a partir de su notificación con el fin de garantizar la seguridad jurídica.
Indicó el fallador de primera instancia, que en el sub judice para la fecha en que se llevó a cabo la publicación de la sentencia C-030 el 14 de febrero de 1997, la señora Zambrano Rueda ya se encontraba inscrita en la carrera administrativa. Recordó que la citada providencia hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, sin que pueda el fallador aplicar los efectos de la misma en forma retroactiva, de donde la incorporación automática en el sistema de carrera que traía la señora Zambrano en virtud de la incorporación con base en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, quedó incólume.
No compartió el argumento de la parte actora y del Ministerio Público según el cual, por ser el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 inconstitucional y por haberse inscrito en carrera administrativa la señora Mabel Zambrano apenas hasta el 16 de mayo de 2016, el acto acusado es ilegal, como quiera que la vinculación a la carrera administrativa se llevó a cabo desde el 1° de junio de 1993, por lo que de acogerse este cargo de nulidad, se desconocería la cosa juzgada constitucional que recae en la incorporación automática de la que fue objeto y que respetó la sentencia C-030 de 1997. 5.
Recurso de apelación El demandante quien actúa a nombre propio, impugnó y solicitó la revocatoria de la sentencia del 4 de octubre de 2019, con fundamento en los siguientes argumentos de inconformidad[18]: Afirmó que en efecto la señora Mabel Zambrano ingresó a la actual UAE-DIAN en el año 1990 desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, que fue a partir del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 que se le reconoció derechos de carrera a la funcionaria, pero de forma inconstitucional.
La carrera administrativa específica de la entidad, la dirige la Comisión Nacional del Servicio Civil organismo que mediante acto declarativo que no constitutivo, profirió la resolución 1712 del 16 de mayo de 2016 mediante la cual inscribió a la funcionaria en carrera administrativa en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II código 31 grado 21 del nivel profesional, acto que no fue anterior a la expedición de la sentencia C-030 de 1997.
Indicó que al haber sido retirados del ordenamiento jurídico los artículos 5° y 6° de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992 mediante la sentencia constitucional, dichas normativas en su momento otorgaron la inscripción automática a la carrera administrativa a quienes estuvieren desempeñando empleos de esta naturaleza pero no aquellos de libre nombramiento y remoción, por lo que la sentencia C-030 de 1997 no podía beneficiar a ningún funcionario de la extinta Dirección de Impuestos Nacionales, cuyos empleos se consideraban como de libre nombramiento y remoción. Finalmente reiteró el cargo de la demanda relativo a la omisión en la publicación de la resolución acusada al considerar que, por tratarse de un acto administrativo de nombramiento, designación y asignación de funciones, debió ser publicada en el diario oficial como lo ordena el artículo 65 CPACA. 6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. La parte vinculada a la actuación insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en el sentido de que la señora Mabel Elena Zambrano Rueda, al haber sido inscrita automáticamente en carrera administrativa de la DIAN el 1° de junio de 1993 con anterioridad al 14 de febrero de 1997 fecha de publicación del fallo constitucional, tenía ese derecho adquirido que le fue reconocido en la sentencia C-030 de 1997 y en la sentencia del 6 de junio de 2012 proferida por esta Sección. Destacó que la funcionaria sí cumplía con los requisitos del artículo 334 de la Le 1819 de 2016, para la asignación de funciones siendo ellos, ser titular de empleo perteneciente al sistema específico de carrera administrativa (que no exigió que fuera por concurso de méritos) y cumplir con los requisitos del cargo según el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales[19]. 6.2.
La parte demandante al descorrer el término de alegatos de conclusión, reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, adicionando un argumento nuevo no planteado en la demanda según el cual y solo en gracia de discusión, de aceptarse que la señora Mabel Zambrano Rueda había sido inscrita en forma automática en la carrera administrativa desde el año 1993, se debe tener en cuenta que ella había renunciado al cargo que desempeñaba en el año 1992, por lo que los pregonados derechos de carrera administrativa habían desaparecido[20]. 6.3.
La UAE-DIAN aprovechó esta etapa procesal para insistir en su oposición a los fundamentos de la demanda, al pregonar la legalidad del acto parcialmente acusado como quiera que la funcionaria Mabel Elena Zambrano Rueda, se encontraba inscrita en carrera administrativa de la entidad, tal y como lo acreditan las resoluciones N° 20161700017125 del 16 de mayo de 2016 y 201817000457885 del 7 de mayo de 2018 expedidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que acreditan que ocupaba el empleo denominado profesional en ingresos públicos II Nivel 31 grado 22, actos que gozan de presunción de legalidad[21]. 7.
Concepto del Ministerio Publico La señora Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación radicó concepto N° 00077 del 14 de noviembre de 2019, mediante el cual solicitó la confirmación del fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda al considerar que ésta se base en la inconstitucionalidad de la normativa que ordenó la incorporación automática de los empleos de la DIAN al sistema especial de carrera, incorporación que si bien la Corte Constitucional consideró contraria al principio del mérito, también lo es que la alta corporación dejó a salvo el derecho a estar en la carrera de los incorporados en forma automática[22].
Afirmó que la señora Zambrano Rueda sí es una servidora que hace parte de la carrera administrativa especial de la DIAN, requisito exigido en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016 para asignar funciones de jefatura en la entidad, de allí que el juez de nulidad carece de competencia para enjuiciar la forma como la funcionaria llegó al sistema de carrera administrativa, en vista de que los actos de incorporación automática no fueron demandados y su expedición se produjo antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-30 de 1997.
Desestimó el argumento del demandante según el cual todos los servidores de la extinta Dirección General de Impuestos, eran considerados de libre nombramiento y por ello, la señora Mabel Rueda al hacer parte de dicha planta no podía ingresar al sistema de carrera porque su empleo no tenía esta naturaleza. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[23], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia proferida el 4 de octubre de 2019 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda. Para el efecto se analizará si a la señora Mabel Elena Zambrano Rueda, no se le podían asignar funciones en el cargo de Directora Seccional de la UAE- DIAN en Bucaramanga, por cuanto no cumplía el requisito de pertenecer al sistema específico de carrera administrativa de la entidad, supuesto que se traduce en la expedición irregular del acto administrativo parcialmente demandado.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Marco normativo que regula la UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN; 2.2. De la unificación jurisprudencial en torno a la inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 1992; 2.3.
Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto; 2.4.1. En cuanto al desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto parcialmente demandado; 2.4.2. En cuanto a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de las normas que soportaron el ingreso a la carrera administrativa en la UAE-DIAN y, 2.4.3. Acerca de la falta de publicación del acto parcialmente acusado en el Diario Oficial. 2.1.
Marco normativo que regula la UAE- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN Mediante la Ley 61 del 30 de diciembre de 1987 “Por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones”, legislación derogada por el art. 87 de la Ley 443 de 1998, en el artículo 1° determinó los empleos que se consideraban de libre nombramiento y remoción, entre ellos (…) f) los de la Dirección General de Aduanas y g) los de la Dirección General de Impuestos y los del Centro de Información y Sistemas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa en el artículo 4° declaró la exequibilidad de los literales f) y g) de la norma acusada, bajo la condición de que tales empleos no correspondan, por su naturaleza, al sistema de carrera o que se refieran a los niveles directivos o de confianza. Por tanto, se ha de colegir que en dichas entidades sí existían empleos de carrera administrativa.
Antes de la fusión de la DIAN existían en forma autónoma las dos entidades que ahora la conforman, por una parte, la Dirección General de Impuestos y por la otra la Dirección General de Aduanas. En cuanto a la Dirección General de Impuestos mediante la Ley 49 del 28 de diciembre de 1990 “por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones” en el artículo 35 estableció: “Facultades para reformar el Ministerio de Hacienda.
De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, desde la fecha de promulgación de la presente Ley y hasta por seis meses después, para adoptar las siguientes medidas: A. Modernizar y tecnificar la administración tributaria (…) B. Modernizar y tecnificar la administración aduanera.
(…) C. Crear la Dirección de Apoyo Fiscal, como una dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con funciones de fiscalización y cobro, respecto de los impuestos, tasas o contribuciones con destinación a otras dependencias del Gobierno Central y a los fiscos territoriales que soliciten asistencia en su gestión tributaria. D. Modificar la estructura y funciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus direcciones generales, para tecnificarlo y adecuarlo a las medidas que se tomen en ejercicio de las anteriores facultades.
En virtud del mandato legal anterior, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1643 del 27 de junio de 1991 “Por el cual se organiza la Dirección de Impuestos Nacionales como Unidad Administrativa Especial, se Establecen su Estructura y Funciones sus Regímenes Presupuestal y de Contratación Administrativa y se Dictan otras disposiciones.”, que en términos generales concibió la entidad como una unidad administrativa especial sometida a regímenes especiales de personal, nomenclatura y clasificación, carrera tributaria, salarios, prestaciones, control disciplinario, presupuesto y contratación administrativa, en desarrollo de las facultades otorgadas por el artículo 35 de la Ley 49 de 1990.
En lo que respecta a la Dirección de Aduanas encuentra su marco normativo en la Ley 6 del 30 de junio de 1992 "Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones", que en el artículo 106 dispuso: “La Dirección de Aduanas Nacionales.
Transformase la actual Dirección General de Aduanas, dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en unidad administrativa especial adscrita a dicho ministerio, bajo la denominación de Dirección de Aduanas Nacionales, la cual será una entidad de carácter técnico, con las mismas funciones, estructura y demás competencias administrativas y operativas que la ley le asignaba a la anterior dependencia, así como las del Fondo Rotatorio de Aduanas.
La Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales tendrá las mismas competencias que en materia de administración, nominación y manejo del personal tiene la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales. De la misma manera se aplicará a sus funcionarios el régimen disciplinario establecido por la ley para la Dirección de Impuestos Nacionales”.
En virtud del anterior mandato legal, mediante Decreto 1865 del 19 de noviembre de 1992 “por el cual se regula el Sistema de Nomenclatura, Clasificación y Remuneración de los empleos de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 2° dispuso: “Según su naturaleza los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales son de Carrera Aduanera y de libre nombramiento y remoción”.
Esta disposición evidencia la existencia de empleos de carrera administrativa en la Dirección de Aduanas Nacionales. El artículo 20 transitorio de la Constitución Política en 1991, otorgó al Gobierno Nacional un término de dieciocho meses, para que teniendo en cuenta la evaluación y las recomendaciones de una Comisión, suprimiera, fusionara o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional.
Producto de dicho estudio fue que el Presidente de la República expidió el Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992 “Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”, que en el artículo 116 dispuso: “ARTÍCULO 116.
Planta de personal e incorporación de funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.
La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
La dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores. Con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta.” (subrayas fuera de texto) Según se lee, el inciso 4° del artículo transcrito dispuso la incorporación automática a la nueva planta de personal de la recién fusionada UAE-DIAN, a partir del 1° de junio de 1993 de los funcionarios tanto de la Dirección de Impuestos Nacionales como de la Dirección de Aduanas Nacionales, derecho que les otorgaba la inclusión a la carrera administrativa de la entidad, sin necesidad de llevarse a cabo formalidad o requisito adicional. 2.2.
De la unificación jurisprudencial en torno a la inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 1992[24]. Esta sección se pronunció en torno al tema, al efectuar el análisis de los funcionarios de la entidad que solicitaron la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente, al considerarse que eran beneficiados por haber ingresado en forma automática a la carrera administrativa en la UAE- DIAN.
La jurisprudencia de esta Corporación en un inicio no fue pacífica en lo que se refiere a la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En efecto, esta Subsección en la sentencia del 10 de octubre de 2013, dentro del expediente con radicación No. 0375 - 2013 con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, precisó que la norma de inscripción automática en la carrera administrativa (artículo 116 del Decreto 2117 de 1992[25]) era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Constitución Política, en tanto era claro que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se debía realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fijaba la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
No obstante lo anterior, con posterioridad, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014[26], esta misma Sección rectificó la tesis anterior, para considerar que el citado artículo 116, no resultaba inconstitucional por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene, fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991 y, por ende los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos.
Luego la Sala Plena de esta Sección, en sentencia del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente No. 4499 – 2013, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, procedió a unificar este tema con el fin de establecer que las incorporaciones automáticas realizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 resultaban inconstitucionales y, por ende, las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentaban los derechos de carrera administrativa.
En esa oportunidad, la Sala consideró con criterio unificador que la incorporación automática de los empleados que venían laborando en las Direcciones de Impuestos Nacionales y Aduanas Nacionales (DIAN) es contraria a los postulados previstos en el artículo 125 de la Constitución Política, esto es, lo referido al mérito y la igualdad como criterios orientadores para el acceso y ejercicio de la función pública.
Sobre este particular se transcriben los siguientes apartes de la providencia: “(…) De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades[27] se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.
De igual manera, acudiendo a los mismos argumentos, la Corte Constitucional declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional y departamental de la Administración, en los siguientes términos: (…) Lo anterior, en razón a que los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.” (subrayas fuera de texto) A partir de lo allí decidido, no hay duda que a la fecha esta Subsección cuenta con un criterio jurisprudencial unificado en torno a la inconstitucionalidad de las inscripciones automáticas en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), derivadas del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992.
Puestas, así las cosas, la Sala procederá a efectuar el análisis de la situación particular de la señora Mabel Zambrano, con el fin de establecer si podía o no ser asignada como Directora Seccional de la UAE-DIAN en Bucaramanga, porque si pertenecía o no a la carrera administrativa de la entidad. 3. Hechos probados 2.3.1. Resolución Número 009403 del 24 de septiembre de 2018 “Por la cual se revocan unas designaciones de funciones, se efectúan unas ubicaciones, una designación de funciones y unas asignaciones”, expedida por el Director General de la UAE-DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en uso de las facultades conferidas por los artículos 333 y 334 de la Ley 1819 de 2016 y de los artículos 19, 20, 62, 65 y 75 del Decreto 1072 de 1999, que en la parte resolutiva dispuso[28]: “ARTÍCULO 5°.
Sin perjuicio de la facultad discrecional, a partir de la comunicación de la presente resolución y mientras se designa titular, asignar funciones como DIRECTORA SECCIONAL de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales, a la servidora pública MABEL ELENA ZAMBRANO RUEDA identificada con cédula de ciudadanía N° 51.596.731, actual GESTOR II CÓDIGO 302 GRADO 02.
ARTÍCULO 6 °. Por el término de la asignación de funciones a que refiere el artículo 5°de la presente resolución, ubicar en el Despacho de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a MABEL ELENA ZAMBRANO RUEDA identificada con cédula de ciudadanía N° 51.596.731” 2.3.2.
Certificación expedida el 28 de octubre de 2018 por el Coordinador del Grupo de Registro Público de Carrera Administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual certificó que la servidora pública MABEL ELENA ZAMBRANO RUEDA se encuentra inscrita y/o actualizada en el Registro Público de Carrera Administrativa así[29]: -Mediante Resolución 1712 del 16 de mayo de 2016 fue INSCRITA en el nivel profesional en el empleo Profesional en Ingresos Públicos II código 31 grado 21 y mediante Resolución 4578 del 7 de julio de 2018 se efectuó la actualización por ascenso en el empleo Profesional en Ingresos Públicos II código 31 grado 22, ambos empleos desempeñados en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 2.3.3.
Decreto Número 4049 del 22 de octubre de 2008 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República[30]. A las demás pruebas documentales que obran en el expediente se hará referencia en la resolución del caso concreto. 4.
Resolución del caso concreto Ocupa la atención de la Sala resolver los siguientes argumentos de inconformidad planteados por el demandante en la alzada, reiterados al descorrer el traslado de alegados de conclusión ante esta instancia judicial: i) determinar si el acto administrativo de asignación de funciones a la señora Mabel Elena Zambrano Rueda, adolece de nulidad por cuanto se expidió con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, al desconocer los requisitos señalados en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016 y en el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999; ii) en segundo término, se analizará si es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de las normas que soportaron el ingreso a la carrera administrativa en la UAE-DIAN y, iii) en tercer lugar, los efectos que apareja la falta de publicación del acto acusado en el Diario Oficial 2.4.1.
En cuanto al desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto parcialmente demandado De acuerdo con el epígrafe de la Resolución 009403 del 24 de septiembre de 2018, el director general de la UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, invocó como fundamento legal para expedición de las decisiones jurídicas allí adoptadas, el uso de las facultades conferidas en los artículos 333 y 334 de la Ley 1819 de 2016 y los artículos 19, 20, 62, 65 y 75 del Decreto 1072 de 1999, al asignar funciones de Directora Seccional de la UAE-DIAN a la señora Mabel Elena Zambrano Rueda y en el artículo 6° la ubicó en la ciudad de Bucaramanga.
La Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”, dispuso en el artículo 333 la designación de jefaturas mientras que el artículo 334 reglamentó la asignación de funciones, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 334.
Asignación de funciones. De conformidad con el artículo 65 del Decreto-ley 1072 de 1999 a los empleados públicos titulares de empleos pertenecientes al Sistema Específico de Carrera administrativa, de administración y de control tributario, aduanero y cambiario se les podrá, en los casos de vacancia o ausencia temporal del empleado que en forma permanente las ejerce, asignar las funciones de una jefatura, siempre y cuando, según el caso, concurran las condiciones que se señalan a continuación que no aplican para los empleados que se encuentren asignados a la entrada en vigencia la presente ley.
Para las Jefaturas del Nivel Directivo el empleado de carrera a Asignar debe cumplir con los requisitos que establezca el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para el respectivo empleo. Para las jefaturas de División y Grupo Interno de Trabajo el empleado de carrera a asignar debe cumplir con los requisitos de educación y experiencia que establezca el perfil de la jefatura.
Si la asignación es generada por vacancia definitiva, el asignado mientras permanezca en dicha situación, tendrá derecho a percibir la asignación básica del grado salarial a que se referencia la jefatura, al igual que la prima de dirección fijada para la misma. Es preciso advertir que esta disposición normativa fue derogada por el artículo 150 del Decreto 1144 del 26 de junio de 2019 “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los Empleados Públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”, igualmente fue reiterada esta derogatoria mediante el Decreto 71 del 24 de enero de 2020 “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”.
No obstante, como el acto administrativo parcialmente demandado se expidió el 24 de septiembre de 2018, para dicha fecha estaba en vigencia el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016, disposición normativa que previó la posibilidad de la asignación de funciones a los empleados públicos titulares de empleos pertenecientes al Sistema Específico de Carrera administrativa, de administración y de control tributario, aduanero y cambiario se les podrá, precepto que guarda estrecha relación con el artículo 65 del Decreto-ley 1072 de 1999.
Por su parte, el Decreto 1072 del 26 de junio de 1999 “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”[31], en las disposiciones citadas en el texto del acto acusado dispuso: “ARTÍCULO 19.
Cargos nacionales y su ubicación. Los servidores públicos de la contribución son nombrados para todo el territorio nacional, sin embargo, para el ejercicio de sus funciones serán ubicados, dependiendo de las necesidades de los procesos y del servicio, en una dependencia o municipio específico a criterio del Director General de la Entidad.
PARÁGRAFO. A más tardar el primero de enero del año 2001, la ubicación de los servidores públicos de la contribución a que se refiere el presente artículo, deberá tener en cuenta, adicionalmente, los requisitos exigidos de acuerdo con los perfiles de los cargos, la formación técnica especializada para su ejercicio y los perfiles de los funcionarios, conforme con la reglamentación que se expida para el efecto.
ARTÍCULO 20. Redistribución automática de la planta. El cambio de ubicación del funcionario implica la redistribución automática de la planta, con el fin de ubicar el respectivo cargo en la nueva dependencia o municipio. (…)
ARTÍCULO 62. Designación de jefaturas. La designación en jefaturas es la situación administrativa por medio de la cual los servidores públicos de la contribución del Sistema Específico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad.
Para designar la jefatura de la Dirección General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales será competente el Presidente de la República. La designación de las demás jefaturas de la entidad corresponderá al Director General de la Entidad. Para poder iniciar su desempeño como jefe designado se requiere que el servidor público de la contribución preste el juramento correspondiente, para lo cual será aplicable lo dispuesto en los incisos 1, 3, 4 y 5 del artículo 25 y en el artículo 27 del presente decreto.
La designación se hará en forma indefinida, pero terminará cuando sea revocada expresamente por el funcionario competente para efectuarla o por desvinculación del funcionario de carrera de la entidad. El funcionario designado, mientras permanezca en dicha situación, tendrá derecho a devengar una prima de dirección y la diferencia salarial entre la asignación básica del cargo del cual es titular y la asignación básica del cargo de referencia que corresponda a la jefatura en la cual es designado, excepto en el caso de los jefes de grupo, quienes devengarán únicamente prima de dirección. Igualmente, durante el término de la designación conservará todas las prerrogativas del sistema específico de carrera de la entidad.
Al cesar la designación el funcionario se reintegrará automáticamente al cargo de carrera del que es titular y continuará devengando la respectiva asignación básica, sin que ello implique desmejoramiento salarial en ningún caso. A más tardar el primero de enero del año 2001, ningún funcionario podrá acceder, a un cargo de jefatura sin haber pertenecido y/o haber sido previamente capacitado dentro de la modalidad de desarrollo gerencial, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.
PARÁGRAFO. La designación de servidores de carrera en las jefaturas de las diferentes dependencias de la DIAN, se entiende sin perjuicio de la opción del nominador de efectuar la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción señalados en el artículo 17 del presente decreto. (…)
ARTÍCULO 65. Asignación de funciones. En los casos de vacancia o ausencia temporal de los servidores de la contribución nombrados o designados en una jefatura, podrán asignarse dichas funciones, a un servidor de la contribución que pertenezca al sistema específico de carrera en la DIAN. (…)
ARTÍCULO 75. Competencia para decidir sobre situaciones administrativas. Salvo las competencias especiales que en este decreto se señalan, por vía general corresponde al Director General de la DIAN la facultad de pronunciarse sobre las situaciones administrativas, la cual podrá ser delegada.” (subrayas nuestras) De acuerdo con las preceptivas legales transcritas, se observa que el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, reguló la designación de jefaturas mientras que el artículo 65 ídem la asignación de funciones según la cual, en el evento en que exista vacancia o ausencia temporal de un servidor público nombrado en una jefatura de la DIAN, podrá asignarse dichas funciones a otro servidor que obligatoriamente debe pertenecer al sistema específico de carrera de la entidad.
Por su parte, el artículo 75 ibídem consignó que, en el caso de las jefaturas de la entidad, le corresponderá adoptar dicha determinación al Director General de la Entidad. A juicio de la Sala, las anteriores disposiciones legales realizan el mandato superior contenido en el artículo 125 de la Carta Política, al disponer que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
A su turno debe tenerse presente, que la carrera administrativa está concebida como un sistema técnico de administración de personal, que regula los procesos de selección, evaluación del desempeño, calificación, capacitación, estímulos y retiro de los servidores públicos y busca la profesionalización del Talento Humano del sector público, teniendo como principio orientador el mérito, tanto para el ingreso como para el ascenso a los cargos públicos, con el fin de fortalecer la transparencia y el buen gobierno del país[32].
En criterio del demandante quien actúa a nombre propio en la presente actuación contenciosa, consideró que la asignación de funciones efectuada a la señora Mabel Elena Zambrano Rueda adolece de nulidad, por cuanto dicha funcionaria no cumplía el requisito de la pertenencia al sistema específico de carrera en la DIAN, por no haber superado un concurso público de méritos.
Lo anterior, al reprochar que la funcionaria designada ingresó a la planta de personal de la entidad, producto de la incorporación automática de funcionarios derivada del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 “Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”[33], pero no por haber superado un concurso público de méritos.
De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se tiene acreditado que a nivel institucional la DIAN expidió la Resolución 001 del 1º de junio de 1993, por la cual se incorporó a la nueva planta de personal a los funcionarios de la DIAN que para el caso de la funcionaria Mabel Elena Zambrano Rueda, su incorporación se materializó en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 grado 21[34].
Acerca de la acreditación de la inscripción en el registro del sistema de carrera específico de la funcionaria en la DIAN, obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: 1.Resolución Número 05299 del 7 de noviembre de 1990 “Por la cual se efectúan unos nombramientos en la Dirección General de Impuestos Nacionales”, expedida por el Director de la entidad, mediante la cual nombró con carácter ordinario en el cargo de Profesional Universitario 3020 grado 06 a la señora Mabel Elena Zambrano Rueda[35], siendo posesionada mediante Acta N° 98 del 29 de noviembre de 1990[36]. 2.
Resolución Número 1746 del 13 de noviembre de 1990 “Por la cual se distribuyen unos cargos y se ubican unos funcionarios en la planta de personal de la Dirección General de Impuestos Nacionales”, expedida por el Director General de la entidad mediante el cual ubicó en el cargo de profesional universitario 3020 grado 06 a la señora Mabel Elena Zambrano Rueda[37]. 3.
Resolución Número 0867 del 15 de septiembre de 1997 mediante la cual el director de la DIAN convocó a concurso de méritos para proveer cuatro (4) vacantes en el cargo Profesional en Ingresos Públicos III nivel 32 grado 26[38]. 4. Resolución Número 3377 del 22 de diciembre de 1997 mediante la cual el Director General de la DIAN efectuó unos ascensos, entre ellos el de la funcionaria Mabel Elena Zambrano Rueda al cargo de Profesional en Ingresos Públicos II nivel 31 grado 22[39]. 5.
Extracto historia laboral de la funcionaria Mabel Elena Zambrano Rueda, en la que acredita que ingresó a la entidad el 29 de noviembre de 1990 que el cargo actual desempeñado es el de Gestor II Nivel 32 grado 02, aparecen los distintos actos administrativos mediante los cuales se consignan los nombramientos, los cargos, las ubicaciones, las asignaciones y designaciones que ha tenido la funcionaria a lo largo de su permanencia laboral en la entidad[40]. 6.
Resolución N° CNSC-20161700017125 del 16 de mayo de 2016 “Por la cual se inscribe a unos servidores públicos en el Registro Público de Carrera Administrativa Capítulo DIAN” expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual aparece en la casilla 38 la INSCRIPCIÓN de la funcionaria MABEL ELENA ZAMBRANO RUEDA en el cargo Profesional en Ingresos Públicos II nivel 31 grado 21[41]. 7.
Resolución N° CNSC-20181700045785 del 07-05-2018 “Por la cual se actualiza a unos servidores públicos en el Registro Público de Carrera Administrativa Capítulo Especial DIAN", proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual aparece en la casilla 67 la ACTUALIZACIÓN de la funcionaria en el empleo Profesional de Ingresos II nivel 31 grado 22[42] Luego de examinada la prueba documental, la Sala observa que la señora Mabel Zambrano ingresó a la Dirección General de Impuestos Nacionales el 29 de noviembre de 1990.
Igualmente se acreditó que si bien es cierto la señora Mabel Zambrano se incorporó inicialmente en forma automática a la carrera administrativa de la DIAN, en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, igualmente lo es que fue inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa con posterioridad al hecho de haber superado un concurso público de méritos adelantado por la propia entidad.
Lo anterior, luego de que en 1997 la demandada hubiera convocado a un concurso público interno para ascenso de funcionarios, lo cual implicaba per se que ya la funcionaria Zambrano Rueda se encontraba inscrita en carrera administrativa, tan ello es así que fue ascendida mediante Resolución Número 3377 del 22 de diciembre de 1997, al cargo de Profesional en Ingresos Públicos II nivel 31 grado 22.
Así las cosas, para el año 2016 la funcionaria no ingresó a la carrera administrativa de la DIAN, sino que se llevó a cabo la inscripción de quienes ya se encontraban registrados ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, cometido que se efectuó mediante la Resolución N° 20161700017125 del 16 de mayo de 2016, acto administrativo cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada.
Posteriormente a través de la Resolución N°CNSC-20181700045785 del 07-05-2018, se actualizó en virtud de ascenso el registro de la funcionaria en el empleo Profesional de Ingresos II nivel 31 grado 22, acto que igualmente está produciendo efectos legales. Por tanto, no avizora la Sala la causal de nulidad invocada por el demandante de violación a las normas en que debía fundarse el acto parcialmente acusado, como quiera que la asignación de funciones que recayó en la señora Mabel Elena Zambrano Rueda como directora seccional de la DIAN en Bucaramanga, sí cumplía el requisito señalado en los artículos 65 del Decreto 1072 de 1999 y 334 de la Ley 1819 de 2016, de pertenecer al sistema específico de carrera de la DIAN, normativas que fueron derogadas con posterioridad mediante los decretos 1144 de 2019 y Decreto Ley 71 de 2020.
En todo caso y solo en gracia de discusión, de aceptarse la tesis que la funcionaria apenas fue inscrita en el registro de carrera administrativa en el año 2016, lo cierto es que para la fecha de expedición del acto administrativo parcialmente acusado -resolución 009403 del 24 de septiembre de 2018-, ostentaba los derechos de carrera, por tanto bien podía el Director de la DIAN asignarle las funciones consignas en dicho acto, como quiera que se encontraban vigentes los preceptos legales que sirvieron de fundamento para la expedición de la resolución atacada. 2.4.2.
En cuanto a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de las normas que soportaron el ingreso a la carrera administrativa en la UAE- DIAN La Sala anuncia desde ya que no procede la excepción de inconstitucionalidad deprecada por el demandante, ya que no obstante la postura de unificación de esta misma Sección que rige actualmente según la cual, la incorporación automática a la carrera administrativa en cualquier entidad de la administración pública es inconstitucional por contrariar el mérito como pilar fundamental que la inspira según el artículo 125 superior, lo cierto es que se deben tener en cuenta las particularidades de cada caso para efectos de determinar como ocurrió en el sub judice, si la funcionaria Mabel había adquirido derechos de carrera por estar inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa.
No cabe duda que esta situación se presentó en el caso analizado, porque según la prueba documental ya examinada, la incorporación de la funcionaria a la carrera administrativa de la DIAN fue en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, implementada mediante la Resolución N° 01 de 1993, por lo que la funcionaria perfeccionó su inscripción en el registro público de carrera con anterioridad a la expedición de la sentencia C-30 del 30 de enero de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía, razón suficiente para considerar que en efecto era titular de los derechos adquiridos de quienes se beneficiaron con la incorporación automática, porque bien es sabido que los efectos de una sentencia de constitucionalidad son vinculantes frente a otros casos similares y, porque se reputan hacia el futuro a menos que el fallo disponga lo contrario.
Acerca del reconocimiento de los derechos adquiridos, señaló la alta corporación judicial lo siguiente: “A los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento en las normas que serán declaradas inexequibles, no pueden desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron. Es decir, quienes lograron obtener su inscripción en carrera administrativa, mantendrán esa situación, a pesar de esta declaración de inexequibilidad.
Si bien no se agotó un proceso de selección adecuado, estos empleados, que al entrar en vigencia las normas acusadas, una vez cumplidos los requisitos allí señalados, fueron inscritos en carrera, adquirieron unos derechos que no pueden ser desconocidos por este fallo. Derechos como el de permanecer en la carrera, a pesar de que su ingreso a ella no cumplió todos los requisitos para el efecto.
Pero aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la administración ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, no podrán solicitar su inscripción, pues para ello deberán someterse al correspondiente proceso de selección que cada entidad a nivel nacional o territorial adopte, a efecto de proveer cargos de esta naturaleza.” De acuerdo con el precedente jurisprudencial transcrito, esta Sala observa que la alta corporación judicial contempló varios supuestos fácticos que se pueden presentar, entre ellos el de quienes lograron obtener su inscripción en carrera administrativa, en cuyo caso la seguirán manteniendo a pesar de la declaración de inexequibilidad proferida al reconocérseles sus derechos adquiridos y, el de los funcionarios que aún continúan vinculados a la administración ocupando un cargo de carrera sin hallarse inscritos, quienes no podrán solicitar su inscripción, pues ellos deberán someterse al correspondiente proceso de selección. Por tanto, no se comparte el argumento de censura según el cual no es posible reconocer el derecho adquirido por la funcionaria Mabel Zambrano en virtud de la sentencia C-030 de 1997, al considerar el apelante “las normas que resultaron ser expulsadas del ordenamiento jurídico colombiano, en su momento se expidieron para otorgar INSCRIPCIÓN AUTOMÁTICA, a quienes a las fechas indicadas estuvieren desempeñando EMPLEOS DE CARRERA, y no para quienes estuvieren desempeñando empleos de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, por lo tanto el aludido fallo no podía beneficiar a ningún funcionario de la extinta DIRECCION DE IMPUESTOS NACIONALES”.
Lo anterior por cuanto, en efecto los literales f) y g) del artículo 1° de la Ley 61 de 1987 dispusieron que los empleos en la Dirección General de Aduanas y los de la Dirección General de Impuestos, eran considerados como de libre nombramiento y remoción, pero la Corte Constitucional mediante sentencia C-195 de 1994 declaró la exequibilidad de estos literales bajo el entendido de que tales empleos no correspondan por su naturaleza, al sistema de carrera o que se refieran a los niveles directivos o de confianza.
Por tanto, los empleos que no tuvieran las anteriores características, debían considerarse como de carrera administrativa. Según la prueba analizada la señora Mabel Zambrano, para la fecha de publicación de la sentencia C-30 de 1997, desempeñaba un empleo de carrera no de libre nombramiento y remoción como lo afirmó erradamente el apelante, en vista de que ocupaba el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III nivel 32 grado 26, empleo que no es considerado del nivel directivo de la entidad ni de confianza de su nominador.
Así las cosas, la Sala sin desconocer la postura de unificación consignada en la sentencia del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, no puede desconocer que en el caso particular de la señora Mabel Zambrano, sí ostentaba el derecho adquirido como funcionaria inscrita en el sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, hecho que ocurrió con anterioridad a la expedición de la sentencia C-030 de 1997.
La Sala considera oportuno mencionar que la Sección Quinta de esta Corporación, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Julián Penagos Correa quien funge ahora como accionante, que demandó el artículo 2° de la Resolución Número 9403 del 24 de septiembre de 2018 -la misma que ahora es parcialmente acusada-, mediante la cual el Director General de la UAE–DIAN asignó funciones a la señora Cecilia Rico Torres en el cargo de Director Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes.
Es así como, mediante sentencia del 6 de febrero de 2020 radicación número 25000-23-41-000-2018-01075-01 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, la Sección Quinta efectuó las siguientes consideraciones: “El anterior contexto jurisprudencial adquiere relevancia para señalar que aunque la incorporación de Cecilia Rico Torres a la carrera administrativa de la DIAN no se rigió por lo dispuesto en la Ley 61 de 1987 sino en el Decreto 2117 de 1992, la decisión adoptada por la Corte Constitucional en relación con la prohibición de desconocimiento de los derechos adquiridos, es aplicable al caso concreto, mutatis mutandis, bajo la premisa de que el funcionario que ingresó a la carrera administrativa haya perfeccionado su inscripción en el registro.
Adicionalmente, la ratio decidendi de un fallo de constitucionalidad abstracto es vinculante a otros casos similares, como el que ahora es objeto de debate. (…) A partir del estudio efectuado, se concluye que la censura que estriba en que el acto administrativo 9403 del 24 de septiembre de 2018, por el cual se asignaron funciones a Cecilia Rico Torres como directora seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, fue expedido con violación de la normativa en la que debía fundarse, carece de soporte jurídico válido, sobre la base de considerar que para la expedición del mismo la DIAN verificó, entre otros requisitos, el cumplimiento del fijado tanto en el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999 como en el 334 de la Ley 1819 de 2016, relacionado con el hecho de que la asignación de funciones debe recaer en un servidor de la contribución que pertenezca al sistema específico de carrera de la DIAN.” (subrayas fuera de texto) Esta Sala comparte los anteriores criterios jurisprudenciales que se avienen al caso en examen, razón de más para desestimar el argumento de inconformidad invocado por el demandante. 3.
Acerca de la falta de publicación del acto parcialmente acusado en el Diario Oficial El apelante reiteró el cargo de nulidad relativo a la omisión en que incurrió la DIAN al no publicar en el Diario Oficial la Resolución N° 9403 del 009403 del 24 de septiembre de 2018. Al respecto la Sala dirá lo siguiente: en primer lugar, el accionante partió en el libelo introductorio de la demanda, de una equivocada interpretación del acto parcialmente acusado al considerar que contenía una decisión de nombramiento de la funcionaria Mabel Elena Zambrano Rueda, en el cargo de Directora de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, cuando lo cierto es que el acto atacado lo que consignó fue la asignación de funciones y la ubicación de la mencionada servidora pública.
En segundo término, el acto acusado no era un acto administrativo de contenido general sino particular, por lo que no opera el supuesto normativo previsto en el parágrafo del artículo 65 CPACA que dispone: “Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. (…)
PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular”. Por tanto, bastaba con la comunicación del acto a la interesada como así lo dispuso la resolución parcialmente acusada. En todo caso, se le ha de recordar al demandante que la falta de publicidad de los actos administrativos generales o de notificación de los actos particulares no constituye causal de nulidad, como quiera que no se afecta su validez, sino que repercute sobre la eficacia del mismo.
Por tanto, ha sido reiterativa la jurisprudencia en considerar que los actos administrativos existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición, pero adquieren fuerza vinculante y producen efectos jurídicos, a partir del momento en que se realiza su publicación, para el caso de actos administrativos de carácter general, o su notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter particular, por tanto, es a partir de ese momento que son obligatorios y oponibles a terceros.
En vista de que los argumentos de inconformidad esgrimidos en la alzada, no tienen la virtualidad de revocar el fallo de la primera instancia, la providencia del 4 de octubre de 2019 será confirmada, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Artículo Primero-.
CONFÍRMASE la sentencia del 4 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Julián Penagos Correa contra la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, actuación en la que fue vinculada la funcionaria Mabel Elena Zambrano Rueda. Artículo Segundo-.
Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- folios 1-17 C.P. 1 [1] Folio 27 Cuaderno Principal 1 [2] Folio 30 C.P. 1 [3] Folio 35 C.P. 1 M.P. Solange Blanco Villamizar [4] Folios 186-187 Cuaderno Principal 2 [5] Folios 345-349 C.P. 2 [6] Folio 367 C.P. 2 Magistrada Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [7] Folios 423-427 Cuaderno Principal 3 [8] Folio 439 C.P. 3 [9] Sentencia del 1° de octubre de 2007 M.P. Catalina Botero Marino. [10] Radicación interna (0375-2013) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren [11] Folios 195-209 Cuaderno Principal 2 [12] Folios 280-287 C.P. 2 [13] CD folio 320 y Folios 321-323 [14] CD Folio 327 y folios 328-329 C.P. 2 [15] Folios 345-349 C.P. 2. [16] “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales”, [17] Folios 354-357 C.P. 2 [18] Folios 379-381 C.P. 2 [19] Folios 382-387 C.P. 2 [20] Folios 388-392 Cuaderno Principal 3 [21] Folios 414-421C.P. 3 [22]El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [23] Por el cual se fusiona la dirección de impuestos nacionales y la dirección de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan disposiciones complementarias. [24] “ARTICULO 116.
PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. […] Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. […].”. [25] Dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.
M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [26] Véase las Sentencias C-317 de 1995 y 037 de 1996, en las cuales se declararon inexequibles los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil y en la Rama Judicial. [27] Folio 20 C.P. 1 [28] Folio 22 C.P. 1 [29] Folios 121-127 C.P. 1 [30] Vigente para la fecha de expedición del acto demandado parcialmente, pero fue objeto de modificación por el Decreto Ley 71 de 2020 [31] Artículo 27 de la Ley 909 de 2004 [32] “Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”. [33] Folio 218 C.P. 2 aparece el Acta de Posesión N° 043 del 2 de junio de 1993 [34] Folios 211-213 C.P. 2 [35] Folio 217 C.P. 2 [36] Folio 217 [37] Folios 221 C.P. 2 [38] Folios 225-227 C.P. 2 [39] Folios 294-297 C.P. 2 [40] Folios 243-249 C.P. 2 [41] Folios 250-265 C.P. 2