1 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Accionante: Daniel Duque Velásquez Accionado: Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial dictada en un recurso de insistencia, en la que se negó la solicitud de información. Concede amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, en contra de la sentencia del 5 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión.

ANTECEDENTES El señor Daniel Duque Velásquez, en nombre propio, instauró acción de tutela, en aras de que se ampare su derecho fundamental de acceso a la información, el cual considera vulnerado por el Juzgado 18 Administrativo de Medellín.

HECHOS Manifestó que el 14 de octubre de 2022 presentó petición ante EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, donde solicitó copia del “acuerdo de transacción celebrado entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA con ocasión al siniestro de la póliza todo riesgo construcción y montaje que amparaba el proyecto Hidroeléctrico de Ituango”. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 1 de noviembre de 2022, EPM negó el acceso a la información bajo el argumento que el contrato de transacción era un documento del comerciante, sujeto a reserva, de conformidad con el artículo 61 del Código de Comercio y, en esa medida, su divulgación por parte de EPM, podría causar daño a los intereses protegidos en el artículo 18 literal c de la Ley 1712 de 2014.

El accionante presentó recurso de insistencia, el cual resolvió el Juzgado 18 Administrativo de Medellín, mediante el Auto 869 del 30 de noviembre de 2022, donde declaró bien negada la solicitud de entrega de documentos, contra dicha providencia interpuso reposición, el cual fue negado mediante el Auto 388 del 19 de mayo de 2023. Teniendo en cuenta lo anterior, el accionante estimó que los argumentos esbozados por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Medellín y por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., no concuerdan en derecho, respecto a la reserva legal de la información solicitada, y por ello, consideró que se le está vulnerando su derecho fundamental de acceso a la información. PRETENSIONES Solicita que se ampare su derecho fundamental de acceso a la información; y en consecuencia, se deje sin efecto el Auto 869 del 30 de noviembre de 2022, y en su lugar, se le ordene al Juzgado 18 Administrativo de Medellín emitir una nueva decisión, donde se le obligue a EPM que en el término improrrogable de 48 horas entregue copia íntegra del acuerdo de transacción celebrado entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P y MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA el 10 de diciembre de 2021, con ocasión al siniestro de la póliza todo riesgo construcción y montaje que amparaba el proyecto hidroeléctrico de Ituango.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 21 de junio de 2023 la magistrada ponente de primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la accionada y vinculó como 3 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tercero interesado a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. POSICIÓN DE LA ACCIONADA El Juzgado 18 Administrativo de Medellín presentó informe a través del cual solicitó negar la acción de tutela, por falta de vulneración del derecho fundamental de acceso a la información, dado que EPM no está obligada legalmente a suministrar copia del contrato de transacción suscrito con MAPFRE, en razón al acuerdo de confidencialidad que estos acordaron y al detrimento económico que esto podría ocasionar.

POSICIÓN DE LA VINCULADA EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P rindió informe donde solicitó negar la acción la acción de tutela, comoquiera que la misma no presenta una cuestión de relevancia constitucional; asimismo, el accionante no alegó ni acreditó la existencia de al menos uno de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Adicionalmente, precisó que la información solicitada tiene la naturaleza de documento privado, con la clasificación de reservada en virtud de lo establecido en el artículo 61 del Código de Comercio, aplicable de acuerdo con lo establecido por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994. SENTENCIA IMPUGNADA El 5 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión amparó el derecho fundamental de acceso a la información; dejó sin efectos las providencias del 30 de noviembre de 2022 y 19 de mayo de 2023, proferidas por el Juzgado 18 Administrativo de Medellín, y en su lugar, le ordenó a este emitir una nueva decisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del fallo, donde tenga en cuenta lo expuesto por el juez constitucional.

Lo anterior, al considerar que el contrato de transacción suscrito entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P y la aseguradora MAPFRE 4 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUROS DE COLOMBIA, es un documento público que surgió dentro del contrato estatal celebrado por EPM para la construcción y el montaje del proyecto hidroeléctrico Ituango, el cual, requirió para su ejecución la adquisición de una póliza de cumplimiento que fue otorgada por la aseguradora en mención. En esa medida precisó que, legalmente el documento que cierra un siniestro en el marco de un contrato estatal, no puede estar cobijado por la reserva legal del artículo 61 del Código de Comercio, en la medida en que las pólizas que se expiden para cobijar riesgos en un contrato suscrito por una entidad del Estado, deben gozar del principio constitucional y contractual de la publicidad.

IMPUGNACIÓN EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P impugnó la sentencia bajo el argumento de que la acción de tutela no reúne los requisitos generales y especiales de procedencia contra providencias judiciales, pues no presenta una cuestión de relevancia constitucional y no es posible afirmar que se configura la inexistencia de un medio ordinario o extraordinario eficaz que habilite la intervención del juez constitucional, por el simple hecho de que el recurso de insistencia sea de única instancia. Adicionalmente, señaló que EPM es una empresa industrial y comercial del Estado, que presta servicios públicos, de naturaleza pública, pero sometida a las reglas del derecho privado para la realización de su objeto social.

Así las cosas, el contrato de seguro y el contrato de transacción celebrado entre EPM y MAPFRE, son actos empresariales realizados en las mismas condiciones en que los particulares intervienen en el mercado y no guardan una relación directa con la prestación del servicio público, por lo que dicho documento se cataloga como privado, y está protegido por la regla de reserva del artículo 61 del Código de Comercio.

CUESTIÓN PREVIA EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P en el escrito de impugnación solicitó a) como medida provisional “la suspensión de inmediato del 5 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de la orden impartida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y, como consecuencia de ello, del trámite del recurso de insistencia radicado 05001333301820220058500” y b) vincular a la acción de tutela a MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., en garantía del debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa.

Frente a la medida provisional, es del caso señalar que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión en la providencia del 5 de julio de 2023 fue la siguiente: “Ordenar al Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que en el término de diez (10) días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a dictar una nueva providencia en la que se tenga en cuenta lo expuesto en la parte motiva que antecede” (negrilla fuera de texto original) En ese orden de ideas, advierte la Sala que no hay lugar a suspender los efectos de la sentencia del a quo, en la medida en que la providencia no ha cobrado ejecutoria, y por ello, no ha surtido efectos.

En relación con la vinculación de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A a la acción de tutela, la Subsección encuentra que el objeto del recurso de insistencia consistía en analizar la documentación requerida y determinar si estaba sometida a reserva legal, en los términos planteados por la entidad que la negó, sin que la intervención de otros entes estatales o de personas naturales o jurídicas con interés en tales documentos fuera un aspecto que debiera resolverse en ese trámite.

Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que la solicitud de copia del contrato de transacción se realizó ante EPM, quien tiene la custodia de este, asumió el conocimiento de la petición y decidió no entregar la documentación pedida por el accionante. Así las cosas, no hay lugar a vincular a MAFRE, pues el trámite previsto para el recurso de insistencia no prevé la necesidad de vincular a todo aquel que tenga algún interés sobre el documento, en aras de conocer su percepción, sino que lo que se busca es verificar la naturaleza y el contenido de la información 6 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitada, en este caso ante EPM.

CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde en segunda instancia analizar sí la decisión del a quo se ajusta a derecho, para lo cual abordará la siguiente temática: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) el caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño 7 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada.

(vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

Caso concreto A la Sala le corresponde examinar si en el presente asunto es procedente revocar la sentencia de tutela de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión y, en su lugar, acceder a los argumentos expuestos en el recurso de impugnación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Para resolver lo anterior, la Subsección advierte que EPM insiste en que, contrario a lo definido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, en la sentencia del 5 de julio de 2023, el contrato de seguro y el contrato de transacción celebrado entre EPM y MAPFRE, son actos empresariales realizados en las mismas condiciones en que los particulares intervienen en el mercado y no guardan una relación directa con la prestación del servicio público, por lo que dicho documento no se puede catalogar como público, sino como privado, y está protegido por la regla de reserva del artículo 61 del Código de Comercio.

En primer lugar, la Sala encuentra, que es procedente la acción de tutela, comoquiera que se tienen por satisfechos los requisitos de procedibilidad, pues a) el asunto tiene una clara y marcada relevancia constitucional, teniendo en cuenta que se trata de establecer la posible vulneración del derecho fundamental invocado; b) no transcurrieron seis meses entre la decisión que se cuestiona y la presentación de la acción de tutela; c) no se invoca una irregularidad procesal y e) la tutela no se dirige contra un fallo de tutela.

De igual forma, tampoco cuenta el accionante con otro mecanismo judicial de defensa, puesto que lo que se discute es el recurso de insistencia y no se exponen como fundamentos para ello, situaciones que encajen en las causales de revisión establecidas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Pues bien, para poder emitir un pronunciamiento con respecto a la anterior inconformidad, es necesario analizar los argumentos que utilizó la autoridad judicial accionada para declarar bien negada la entrega de la información solicitada. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, se observa que el Juzgado 18 Administrativo de Medellín, hizo referencia a las normas aplicables al acceso a documentos públicos, dentro de las cuales mencionó el artículo 74 de la Constitución Política, las leyes 57 de 1985, 594 de 2000, 1755 de 2015 y 1712 de 2014.

En segundo lugar, adujo que EPM es una empresa industrial y comercial del Estado, que desarrolla actividades industriales, comerciales y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado. Conforme a lo anterior, señaló que los documentos emitidos por las empresas industriales y comerciales del Estado son públicos, cuando están relacionados con el cumplimiento de la prestación del servicio que les corresponde y son producto del ejercicio de prerrogativas propias de la entidad y, son privados, en aquellas ocasiones en que la entidad ejerce funciones equiparadas a las que realizan los particulares.

Frente al caso concreto adujo que estuvo bien negada por parte de EPM la solicitud de documentación realizada por el accionante, dado que, por un lado, la entidad publicó la información relevante en la página de la Superintendencia Financiera de Colombia (los días 7 y 10 de diciembre de 2021) y, por el otro, los contratantes pactaron expresamente que tanto el contenido del contrato como los hechos están sujetos a confidencialidad, de ahí que, se obligaron a abstenerse de divulgarlo a terceros.

Expuesto lo anterior, el numeral 1.° del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, consagra que, el término de 10 días que se tiene para resolver el recurso de instancia se interrumpe, “cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente” Una vez revisado el expediente del recurso de insistencia observa la Sala que el Juzgado 18 Administrativo de Medellín no solicitó copia del acuerdo de transacción celebrado entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA, con ocasión al siniestro de 10 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la póliza todo riesgo construcción y montaje que amparaba el proyecto Hidroeléctrico de Ituango.

Ahora, si bien la autoridad judicial accionada no estaba obligada a solicitar copia del escrito requerido por el señor Daniel Duque Velásquez, lo cierto es que las particularidades del caso ameritaban el análisis del contrato de transacción suscrito entre EPM y MAPFRE, en aras de determinar si este correspondía a un documento privado, porque se dio en el ámbito de una relación empresarial, o si en su defecto era público, ya que se originó en función de la prestación del servicio público que le corresponde a EPM o en ejercicio de las prerrogativas del poder.

Lo anterior, a efectos de establecer si la información solicitada tiene la reserva legal del artículo 61 del Código de Comercio o no y si la divulgación de dicho contrato de transacción causa algún daño a los intereses protegidos en la Ley 1712 de 2014, artículo 18 literal, tal y como lo alegó EPM en la respuesta que emitió el 1 de noviembre de 2022, donde negó el acceso a la información solicitada por el accionante.

Por otro lado, advierte la Sala que la excepción a la regla general de acceso a la información únicamente está dada por la ley, por lo tanto, las entidades estatales y las empresas de derecho privado, no están facultadas para regular o establecer vía pacto contractual, qué información o documentos gozan de reserva legal. Así las cosas, esta Subsección colige que en el presente asunto se le vulnera al señor Daniel Duque Velásquez el derecho fundamental de acceso a la información. En consecuencia, se confirmará el fallo dictado el 5 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que amparó el derecho invocado y dejó sin efectos las providencias del 30 de noviembre de 2022 y 19 de mayo de 2023, proferidas por el Juzgado 18 Administrativo de Medellín, dentro del recurso de insistencia radicado 05001-33-33-018-2022- 00585-00. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero: Confirmar la sentencia del 5 de julio de 2023 de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, por los motivos señalados en la parte considerativa de este fallo.

Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC