CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 05001-23-33-000-2016-00539-01 Nº Interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 9 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1. 1.1. Pretensiones. El señor Aldemar Salazar Zuleta, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio «5-1010 Medellín, del 1 de septiembre de 2015, Rad:2-2015- 012059» (sic)2, mediante el cual el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes acreencias laborales.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «la existencia de la relación de carácter laboral […] a partir del momento en que fue vinculado» y se condene al demandado a pagarle: (i) las cesantías y sus 1 Folios 25 a 50. 2 La identificación correcta del oficio es 2-2015-012059 de 11 de septiembre de 2015 (f. 14). 2 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA intereses, vacaciones, subsidio de alimentación, primas semestrales, de navidad y de vacaciones y las bonificaciones por servicios y recreación;

(ii) una «indemnización» por los valores que por cotizaciones a seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales debió sufragar como empleador y por las «retenciones efectuadas a su salario»; y (iii) las costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Aldemar Salazar Zuleta prestó servicios como instructor al Sena, regional Antioquia, desde el 23 de enero de 2006 hasta el 18 de septiembre de 2012, vinculado mediante contratos de prestación de servicios y el 28 de agosto de 2015 presentó reclamación administrativa para el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negados a través del acto acusado. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53. De la Ley 100 de 1993, el artículo 15. De la Ley 119 de 1994, el artículo 4. De la Ley 115 de 1994, los artículos 1, 2, 36 y 37. De la Ley 244 de 1995, los artículos 1 y 2. Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 8,11 y 24. Del Decreto 1045 de 1968, los artículos 8, 24 y 25.

Del Decreto 2277 de 1979, el artículo 42 (parágrafo). Del Decreto 1424 de 1998, el artículo 22. Del Decreto 1426 de 1998, el artículo 2. La parte demandante sostuvo que en los sucesivos contratos de prestación de servicios que suscribió con el ente accionado para el desarrollo de funciones misionales se encuentra demostrada la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, por lo cual se debe aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y conceder todos los derechos laborales que le fueron vulnerados. 3 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA 2.

Contestación de la demanda3. El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que no existió relación laboral, por cuanto suscribió contratos de prestación de servicios con el demandante que no generan el derecho a ninguna prestación social ni acreencia laboral. Como excepciones propuso las que denominó: cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de una sola relación laboral y prescripción trienal. 3.

La sentencia de primera instancia4. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), mediante sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). En consecuencia, declaró probada la excepción de prescripción para las prestaciones causadas con anterioridad al 30 de julio de 2008 y condenó al Sena a cancelarle al actor las «prestaciones sociales dejadas de percibir por el período comprendido entre el 30 de julio de 2008 y el 12 de octubre de 2012, comunes a cargo del empleador y propia de los empleados públicos de la entidad demandada, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos» y completar, de ser procedente, los aportes a pensión al respectivo fondo desde el 23 de enero de 2006 hasta el 12 de octubre de 2012.

Consideró, en relación con el elemento de la subordinación, que las pruebas aportadas dan cuenta de que el demandante fue instructor del Sena, «principalmente en el área de carpintería y maderas de manera continua desde el 23 de enero de 2006». Que el ente accionado suministraba los elementos necesarios para el desarrollo de la labor, así como los espacios físicos; daba las directrices para la ejecución de los contratos, establecía las tareas a realizar, los honorarios y los lugares de ejecución, lo cual impedía la autonomía técnica y administrativa del contratista, por lo que se acreditaron los elementos de prestación personal del servicio, la remuneración continúa y la subordinación, que se dieron por el término de duración de los respectivos contratos. 3 Folios 74 a 78. 4 Folios 144 a 163. 4 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA Puntualizó que no existió continuidad en los contratos ejecutados con anterioridad al 30 de julio de 2008 y como la reclamación administrativa se presentó el 28 de agosto de 2015, operó la prescripción de los derechos reclamados con antelación a la primera fecha. 4.

Los recursos de apelación5. 4.1. El accionante presentó recurso de apelación (parcial), en lo que atañe al término de prescripción decretado. Alegó que «NO HA OPERADO EL FENÓMENO DE LA PRESCRIPCIÓN, PUES PRECISAMENTE SE DEBE DECLARAR QUE, DE ACUERDO CON EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, EXISTIÓ UNA SOLA RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA CON CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, INICIADA DESDE EL AÑO 2006 Y HASTA EL AÑO 2012, CON BREVES INTERRUPCIONES» (sic). 4.2.

La parte demandada pidió revocar la sentencia de primera instancia. Señaló que no existen pruebas que acrediten el elemento de la subordinación y que es errado ordenar el pago de las «prestaciones sociales propias de los empleados públicos de la entidad demandada», porque el actor no tiene esa condición y «[t]odos los servidores públicos del SENA por garantía convencional, tienen derecho al pago de una prima quinquenal, que es pagada al servidor público que cumple CINCO (5) AÑOS DE SERVICIO CONTINUO, para el caso que nos ocupa hay que sacar las siguientes conclusiones: 1.

El demandante no es servidor público ni se puede asimilar como tal 2. No ha laborado cinco años continuos Entonces, si se observa la garantía laboral tiene como requisito LABORAR CINCO (5) AÑOS CONTINUOS, no puede ningún operador jurídico modificar vía fallo judicial la aplicación de una norma convencional de manera parcial, queda pues demostrado el desconocimiento de la Constitución y la Ley en este solo caso, si se aplica esta norma de manera parcial como lo ordena el numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia» (sic).

En cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción, sostuvo que «si el último contrato ejecutado fue hasta el 12 octubre de 2012, […] el conteo del fenómeno 5 Memoriales obrantes en la herramienta electrónica Samai 5 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA fue errático, pues si ha de operar […] los extremos a declarar son entre el 12 de octubre de 2012 y el 12 de octubre de 2009, con lo que se evidencia que todos los contratos anteriores a esa fecha se encuentran prescritos» (sic). 5.

Alegatos de conclusión. En auto del 29 de junio de 20236, el despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se les corrió traslado para alegar; no obstante, el apoderado del demandante allegó escrito, en el que reiteró los argumentos de alzada7, concernientes a que «[…] NO HA OPERADO EL FENÓMENO DE LA PRESCRIPCIÓN, ya que sólo existió una relación laboral, en este caso encubierta a través de contratos de prestación de servicios suscritos desde el año 2006 y hasta el 2012, lo que da cuenta de la continuidad del servicio» (sic), esto porque «[…] las interrupciones son más que razonables, y que éstas corresponden, precisamente, a los tiempos de planeación del presupuesto de la entidad, así como a los periodos cuatrimestrales de formación y las vacaciones colectivas».

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sin limitaciones, cuando ambas partes apelan. 6 Folio 167. 7 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 8 «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 6 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA 2.2.

Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) qué prestaciones sociales se deben reconocer al demandante; y (iii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados.

Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1.

Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. 7 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. 8 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.

De igual manera, la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 10 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.

Hechos probados i) El accionante y el Servicio Nacional de Aprendizaje suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios12: No. Inicio Fin objeto 1 18 23/01/06 05/06/06 «Prestación de servicios como INSTRUCTOR BÁSICO DEL TRABAJO DE LA MADERA en el Centro Nacional de Madera» Interrupción de 7 días hábiles 2 71 16/06/06 30/09/06 «Prestación de servicios como Instructor de Carpintería para la Construcción» Interrupción de 1 día hábil 3 52 02/10/06 30/12/06 «Prestación de servicios como INSTRUCTOR CARPINTERÍA Y EBANISTERÍA en el Centro Nacional de Madera» Interrupción de 14 días hábiles 4 97 23/01/07 11/04/07 «Prestación de servicios como INSTRUCTOR EVALUADOR CERTIFICADO en el Centro Nacional de Madera» Sin interrupción 5 22 12/04/07 14/09/07 «Prestación de servicios como INSTRUCTOR EVALUADOR CERTIFICADO en el Centro Nacional de Madera» Sin interrupción 6 67 17/09/07 12/12/07 «Prestación de servicios como EVALUADOR TÉCNICO DE COMPETENCIAS LABORALES, CENTRO NACIONAL DE MADERA» Interrupción de 26 días hábiles 7 14 23/01/08 «900 horas» 26/07/08 13 «Prestación de servicios como INSTRUCTOR DE MECANIZADO ARTESANAL Y ENCHAPADO CENTRO NACIONAL DE MADERA» «900 horas» Interrupción de 2 días hábiles 12 Contratos aportados por el Sena en 1 CD en el folio 84 y certificación de 24 de junio de 2015 visible en los folios 17 a 24. 13 El Tribunal de instancia tomó como fecha de terminación el 28 de marzo de 2008, pese a ello, no se entiende de dónde determinó esa fecha y lo cierto es que la misma no coincide con las 900 horas contratadas, por lo que se tomará como tal el 26 de julio de 2008, día en la que se suscribió el acta de liquidación del contrato. 11 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA 8 124 30/07/08 01/11/08 «[…] prestación de servicios personales como instructor […] de formación profesional de MECANIZADO INDUSTRIAL, CLOSET Y COCINA» (sic) Sin interrupción 9 211 04/11/08 10/12/08 ««[…] prestación de servicios personales como instructor […] de formación profesional de MECANIZADO INDUSTRIAL Y ARTESANAL» (sic) Interrupción de 23 días hábiles 10 40 16/01/09 15/07/09 «[…] prestación de servicios personales como instructor de […] FORMACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL EN CINSTRUCCION DE VIVIENDA Y OBRAS CIVILES» (sic) Sin interrupción 11 202 16/07/09 15/12/09 «[…] prestación de servicios personales como instructor de […] FORMACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL EN CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA Y OBRAS CIVILES» (sic) Interrupción de 21 días hábiles 12 54 19/01/10 18/12/10 «[…] prestación de servicios personales como instructor impartiendo formación profesional dictando TÉCNICO EN CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS MODULARES» (sic) Interrupción de 19 días hábiles 13 44 17/01/11 29/07/11 «[…] prestación de servicios personales como instructor impartiendo formación profesional en TÉCNICO EN CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA MODULAR EN MADERA» (sic) Sin interrupción 14 24514 «12/07/11» «5 meses y 12 días sin exceder 31/12/11» 28/12/11 «Prestación de servicios personales como instructor del programa técnico en construcción de vivienda modular en madera en los municipios de Antioquia» Interrupción de 19 días hábiles 15 62 18/01/12 «5 meses y 18 días sin exceder 31/12/12»15 18/07/12 «[…] prestación de servicios profesionales […] como instructor del programa TÉCNICO EN CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA MODULAR EN MADERA» Sin interrupción 16 18/09/12 «Prestación de servicios personales como instructor de la línea de 14 La información de este contrato se extrae de la certificación antes mencionada, pero no se aportó la orden de prestación de servicios y no se menciona la fecha exacta de terminación. 15 No se certifica la fecha exacta de terminación, pero por el término contratado, finalizó el 18 de julio de 2012. 12 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA 225 09/07/12 aprendizaje de construcción de vivienda y obras civiles […]» ii) El señor Aldemar Salazar Zuleta rindió interrogatorio de parte en la audiencia de pruebas, en la que relató que en el desarrollo de la actividad contractual siempre estuvo supeditado a sus coordinadores, quienes asignaban las actividades, horarios y permisos.

Puntualizó que él no podía prestar otro tipo de servicios porque las actividades con el Sena ocupaban toda la jornada laboral y que sus funciones eran idénticas a la de los instructores de planta del ente accionado. Actuación administrativa i) Mediante escrito de 28 de agosto de 2015, el señor Aldemar Salazar Zuleta reclamó del Sena que declarara la existencia de una relación laboral por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos y le reconociera las correspondientes prestaciones sociales y acreencias laborales16. ii) A través de oficio 2-2015-012059 de 11 de septiembre de 2015, el Sena dio respuesta negativa a la precitada solicitud porque los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante se rigieron por la Ley 80 de 1993 y no se configuraron los elementos de una relación laboral17. 2.2.3.

Caso concreto El señor Aldemar Salazar Zuleta estuvo vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a través de 16 contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue el de impartir formación profesional como instructor. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 23 de enero de 2006 y el 18 de septiembre de 2012.

En tal sentido, se encuentra acreditado que el actor prestó de manera personal el servicio como quiera que fue contratado directamente por el Sena como instructor, es decir, dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra 16 Folios 3 a 11. 17 Folio 14. 13 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA persona, lo que se halla demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas (documentos e interrogatorio de parte).

En lo concerniente a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.

Respecto de la subordinación y dependencia, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 199418 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella. 18 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 14 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo19.

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como instructor, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma ininterrumpida por más de 6 años. 19 Información consultada en la página electrónica: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx 15 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA En efecto, del interrogatorio de parte rendido por el demandante, se desprende que debía cumplir un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento del centro nacional de madera de la regional Antioquia del Sena, donde prestaba sus servicios; estaba supeditado a la programación de las actividades por parte de los coordinadores y obedecía las instrucciones que ellos impartían para el desarrollo de las mismas; y no podía ausentarse del lugar de trabajo sin permiso de sus jefes inmediatos.

Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte del accionante en el ente demandado contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual desvirtúa el argumento del recurrente sobre ese aspecto. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues el actor atendió funciones inherentes a la misión del Sena, en iguales condiciones a las de otros instructores de la planta de personal.

En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por el demandante por más de 6 años, en forma ininterrumpida, como instructor están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Sena como propias u ordinarias.

Lo anterior permite colegir que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes cuentan con soporte fáctico, probatorio y jurídico, por lo que se confirmará la sentencia apelada, ya que, se insiste, en el sub lite se probaron los tres 16 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Sena evadió las obligaciones laborales respecto del demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales o excepcionales.

En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201620, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].

Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202121 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.

En el asunto sub judice se tiene que la relación contractual no tuvo ninguna interrupción mayor a 30 días hábiles, a pesar de que en la sentencia de instancia, por error involuntario, no se tuvo en cuenta el contrato 71 de 2006 y se indicó una fecha equivocada de terminación del contrato 14 de 2008; en 20 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA ese sentido, comoquiera que entre la finalización del el último contrato (18 de septiembre de 2012) y la reclamación administrativa (28 de agosto de 2015) no pasaron más de tres años, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos suscritos y ejecutados desde el 23 de enero de 2006 hasta el 18 de septiembre de 2012 (salvo sus interrupciones), por lo que se modificará la decisión del a quo en ese aspecto. 2.2.4.

Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Respecto al segundo argumento de apelación del ente accionado, se debe mencionar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado esta sección, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado22: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del 23 de enero de 2006 al 18 de septiembre de 2012 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual 22 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 18 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA categoría (instructor) vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos, por lo que la providencia apelada será modificada en el sentido de precisar este aspecto.

En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201623, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente24, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].

Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.

Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al 23 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 24 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 19 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 197825 y la Ley 995 de 200526.

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del Sena y, en especial, aquellos de planta que laboraban como instructores, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

Por consiguiente, le corresponderá al ente accionado, al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de carácter legal que serán objeto de liquidación a favor de la parte actora y, por ende, se modificará en ese sentido la sentencia de primera instancia. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no se impondrá condena en costas. 25 «Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente» 26 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 20 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA III.

DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; revocará el numeral 2. de su parte decisoria, que declaró probada la excepción de prescripción de todas las prestaciones sociales anteriores al 30 de julio de 2008; y modificará el numeral 3 de la parte resolutiva, en el sentido de que las prestaciones sociales de carácter legal que deberá pagar el ente accionado son las dejadas de percibir por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos entre el 23 de enero de 2006 y el 18 de septiembre de 2012 (salvo sus interrupciones), las que se deben liquidar con base en el salario que perciben los servidores de planta de la entidad de igual categoría (instructor) vinculado laboralmente a dicha planta.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia del 9 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- REVOCAR el numeral 2. de la parte decisoria del fallo impugnado, que declaró probada la excepción de prescripción de todas las prestaciones sociales anteriores al 30 de julio de 2008, según lo expuesto.

TERCERO. - MODIFICAR el numeral 3. de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de que las prestaciones sociales de carácter legal que deberá pagar el ente accionado son las dejadas de percibir por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos entre el 23 de enero de 2006 y el 18 de septiembre de 2012 (salvo sus interrupciones), las que se deben liquidar con base en el salario que perciben los servidores de 21 Numero interno: 1378-2023 Demandante: Aldemar Salazar Zuleta Demandado: SENA planta de la entidad de igual categoría (instructor) vinculado laboralmente a dicha planta, de acuerdo con la parte considerativa.

CUARTO. - Sin condena en costas en esta instancia. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS