11001032400020200021000 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD RELATIVA Radicación: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tercero con interés: UNILEVER N.V. AUTO 1.

ANTECEDENTES 1.1. El 1 de julio de 2020, la sociedad NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S., por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda1 “en ejercicio de la acción de nulidad”, que fue interpretada por este despacho como de nulidad relativa en los términos del inciso segundo del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, con la cual pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución 69709 del 4 de diciembre de 2019, mediante la cual se revocó la Resolución 3898 del 29 de marzo de 2019 —ambas expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)—, y en su lugar, se declaró infundada la oposición presentada por la sociedad demandante y se concedió el registro de la marca nominativa «DR SWEAT», para distinguir productos y servicios en las clases 3 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad Unilever N.V. 1.2.

En el acápite de la demanda denominado “PRUEBAS”, la parte actora formuló la siguiente solicitud: 1 La versión digital de la demanda y sus anexos se encuentran en el índice número 2 del expediente digital en SAMAI, visible en el enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010324000202000210001 100103 2 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Solicito se tengan y practiquen las siguientes: 1.

El hecho de que ambas marcas protegen la misma clase de productos de la clase 03. 2. La similitud fonética existente entre estos dos signos. 3. Solicito se libre oficios a la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de obtener los siguientes documentos: a) Copia de la Resolución No. 69709 del 4 de diciembre de 2019, que corresponde al acto acusado con la constancia de notificación. b) Copia de la Resolución No. 3898 del 29 de marzo de 2019, que corresponde a la negación inicial de la solicitud de la marca “DR SWEAT” clases 3 y 41, con la constancia de la notificación. c) Se expida a mi costa una copia autentica de todo el expediente administrativo en el cual se tramitó el proceso gubernativo del registro de la marca “DR SWEAT” clases 03 y 41, a favor de UNILEVER N.V.” 1.3.

Mediante auto de 8 de junio de 20212, este despacho inadmitió la demanda para que la parte actora: i) precisara las normas que consideró vulneradas con la expedición del acto acusado, ii) enviara la demanda y sus anexos a la autoridad demandada y a la sociedad Unilever N.V., vinculada a este proceso como litisconsorte necesario, y iii) aportara la prueba de la existencia y representación legal de esta última. 1.4.

Dentro del término dispuesto para ello, la sociedad demandante subsanó la demanda3; en consecuencia, por auto de 28 de abril de 2022 el despacho dispuso su admisión4 y ordenó las notificaciones correspondientes a la Superintendencia de Industria y Comercio, así como a la sociedad Unilever N.V. 1.5. El término para contestar la demanda venció el 21 de junio de 2022, y dentro de este únicamente la Superintendencia de Industria y Comercio presentó escrito5 en el que solicitó que se tengan como pruebas los documentos obrantes en el expediente administrativo SD2018/00603216, a través del cual se adelantó la solicitud de registro de la marca en cuestión, el cual allegó al expediente, y las demás que se 2 Obrante en el índice número 7 del expediente electrónico en SAMAI. 3 Obrante en el índice número 13 del expediente electrónico en SAMAI. 4 Obrante en el índice número 15 del expediente electrónico en SAMAI. 5 Obrante en el índice número 13 del expediente electrónico en SAMAI. 6 Obrantes en el índice número 22 del expediente electrónico en SAMAI 3 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considere pertinente decretar y practicar de oficio.

De otra parte, se advierte que no formuló excepciones previas ni mixtas. Finalmente, sea del caso señalar que, aunque se notificó en debida forma a la sociedad UNILEVER N.V., a través del canal digital que fue aportado por la demandante, no contestó la demanda. La constancia de la notificación efectuada se encuentra visible en el índice número 17 del expediente electrónico de la referencia en SAMAI. 1.5.

Por Secretaría se corrió el traslado de que trata el parágrafo 2º del artículo 175 CPACA, durante el cual no hubo pronunciamientos. II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades El artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 2021, dispuso que se podrá dictar sentencia anticipada dentro de los procesos contenciosos administrativos, en los siguientes eventos: (i) antes de la audiencia inicial, en los eventos que más adelante se precisan;

(ii) en cualquier estado del proceso, cuando se presente petición conjunta de las partes en ese sentido; iii) cuando el juez así lo estime de oficio, dada la existencia de una de las excepciones que se enlistan en el numeral 3º, y (iv) cuando exista una válida manifestación de allanamiento o transacción por parte del demandado. Así pues, en el primer escenario, dicha figura operaría bajo uno de varios supuestos (las distintas letras del numeral 1º), todos los cuales confluyen en el segundo de ellos, esto es, que no haya que practicar pruebas, pues en efecto, esto es lo que ocurre cuando: (i) se trata de asuntos de puro derecho;

(ii) se hayan pedido y se decreten pruebas que no requieran ser practicadas; (iii) solo se hayan pedido pruebas documentales respecto de las cuales no se haya propuesto tacha alguna, o (iv) cuando pese a 4 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haberse solicitado otro tipo de pruebas, no haya lugar a su decreto y práctica debido a su impertinencia, su inconducencia o su inutilidad, lo que entonces conduciría a su negación. Por tal razón, una vez presentada la contestación de la demanda y resueltas las excepciones previas o mixtas que se hubieren propuesto, el juez deberá examinar las peticiones probatorias formuladas a efectos de determinar si el caso se encuadra en alguna de estas hipótesis, caso en el cual le impartirá el trámite de sentencia anticipada, o en caso contrario procederá a convocar la audiencia inicial.

Ahora, en caso de cumplirse alguno de los supuestos que habilitan la emisión de sentencia anticipada antes de celebrarse la audiencia inicial, el juez deberá primero emitir un proveído en el que procederá a fijar el litigio y se pronunciará sobre las pruebas en el sentido que según el caso corresponda, punto en el cual la misma norma previó, en forma expresa, la necesidad de aplicar el artículo 173 del Código General del Proceso.

El inciso tercero del artículo 182A del CPACA dispuso también que, una vez cumplido lo anterior, se deberá correr traslado para alegaciones finales en la manera dispuesta en el artículo 181 ibídem. En este punto, advierte el despacho que esta última actuación procede una vez se encuentren en firme las decisiones correspondientes a la fijación del litigio y el decreto de pruebas, como quiera que es a partir de ese momento en el que efectivamente está definido el objeto (pretensión o excepción) y la causa petendi (hechos y fundamentos de derecho) que se ventilan en el proceso y, a su vez, las partes tienen ya certeza respecto de qué pruebas serán valoradas en la sentencia. En otras palabras, dictadas las decisiones y surtidas las etapas sobre fijación del litigio y el decreto probatorio, se habilita el traslado para las 5 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alegaciones finales, máxime si se tiene en cuenta que, de un lado, esa es la última oportunidad procesal de las partes para manifestarse en relación con la hipótesis del caso, y de otro, dado el efecto devolutivo en el cual se concede el recurso de súplica (que podría plantearse como subsidiario del de reposición) frente a la eventual decisión de negar el decreto de una prueba (por aplicación de los artículos 242, 243 y 246 del CPACA).

Esta secuencia procesal garantiza entonces la concreción de los derechos al debido proceso y de defensa y el debido equilibrio que debe alcanzarse en el trámite e impulso de los actos procesales. Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, el despacho precisa que, en tratándose de asuntos de única instancia que, como ocurre en este caso, involucren la aplicación de alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, previo al traslado para las alegaciones finales, deberá contarse con la interpretación prejudicial de las normas pertinentes por parte del Tribunal Andino de Justicia. Para ello se formulará solicitud en tal sentido en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 123 de la Decisión 500 de 2001 del Acuerdo de Cartagena7, o si fuere del caso, se dará aplicación a la doctrina del acto aclarado, conforme a lo decidido por ese alto tribunal comunitario en su sesión del 13 de marzo de 2023. 2.2.

Caso concreto Teniendo en cuenta que, como se verá, nos encontramos en el primer escenario que permite impartir en este asunto el trámite de sentencia anticipada, se procederá a continuación a la fijación del litigio, y a partir de ello al decreto de pruebas. 7 “Artículo 123.- Consulta obligatoria. De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” 6 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.1.

Fijación del litigio Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe a la actora y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 ibídem, se deberá decidir lo siguiente: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda, su escrito de subsanación y la contestación, consiste en determinar si la Resolución 69709 del 4 de diciembre de 2019, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, “por la cual se resuelve un recurso de apelación”, mediante la cual se revocó la Resolución 3898 del 29 de marzo de 2019 y, en su lugar, se declaró infundada la oposición presentada por la sociedad NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S. y se concedió el registro de la marca “DR SWEAT” (nominativa) para distinguir productos y servicios comprendidos en las clases 3 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza, en favor de la sociedad UNILEVER N.V., vulnera el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.

Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, se deberá decidir si es nula la Resolución 69709 del 4 de diciembre de 2019, “por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.2.2. Decreto de pruebas Bajo la perspectiva antes explicada, y teniendo en cuenta que es necesario pronunciarse sobre las pruebas, el despacho procederá a ello en el siguiente sentido: 7 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.2.1.

De la parte demandante En los numerales 1° y 2° del acápite de la demanda denominado “PRUEBAS”, la demandante pretende que “se tengan y practiquen las siguientes: 1. El hecho de que ambas marcas protegen la misma clase de productos de la clase 03. 2. La similitud fonética existente entre estos dos signos”. Sobre el particular, valga señalar que lo allí relacionado corresponde a circunstancias de hecho y de derecho relativas al objeto del presente litigio, las cuales, si bien deben ser debidamente acreditadas por la demandante, no constituyen, en sí mismas, elemento probatorio alguno que pueda ser decretado y practicado por este despacho.

En consecuencia, corresponde negar dicha solicitud. Por otra parte, en el numeral 3° de ese mismo acápite, la parte actora solicitó que se oficiara a la Superintendencia de Industria y Comercio para que aportara la copia de los actos administrativos a través de los cuales se adoptaron las decisiones objeto de este litigio. Al respecto, el despacho advierte que aquellos hacen parte del expediente administrativo número SD2018/0060321, el cual fue aportado por la autoridad demandada y se encuentra visible en el índice número 22 del expediente electrónico de la referencia disponible en SAMAI.

En consecuencia, el despacho decretará tales documentos al referirse a las pruebas de la parte demandada. 2.2.2.2. De la parte demandada A su turno, la Superintendencia de Industria y Comercio pidió que se tengan como pruebas los antecedentes administrativos del acto acusado, los cuales fueron aportados en su versión digital en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA y obran en el índice número 22 del expediente electrónico disponible en SAMAI.

Por lo tanto, el despacho reitera que los decretará como pruebas, con el valor que por ley les corresponde. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.2.3. Conforme a lo anterior, se concluye que no se requiere decretar ni practicar pruebas adicionales. 2.3.

Reconocimientos de personería El despacho reconocerá personería al abogado Jaime Alberto David Londoño, como apoderado judicial de Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los efectos del poder a él conferido, obrante en el índice número 24 del expediente electrónico disponible en SAMAI, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código General del Proceso.

En el mismo sentido, se reconocerá personería a la abogada Rubiela Pacanchique Vargas, como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, obrante en el índice número 30 del expediente electrónico disponible en SAMAI, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código General del Proceso.

En consecuencia, se entenderán terminadas las facultades reconocidas al abogado Jaime Alberto David Londoño. En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE:

PRIMERO: FIJAR EL LITIGIO en los siguientes términos: Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe a la actora y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 ibídem, se deberá decidir lo siguiente: 9 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda, su escrito de subsanación y la contestación, consiste en determinar si la Resolución 69709 del 4 de diciembre de 2019, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, “por la cual se resuelve un recurso de apelación”, mediante la cual se revocó la Resolución 3898 del 29 de marzo de 2019 y, en su lugar, se declaró infundada la oposición presentada por la sociedad NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S. y se concedió el registro de la marca “DR SWEAT” (nominativa) para distinguir productos y servicios comprendidos en las clases 3 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza, en favor de la sociedad UNILEVER N.V., vulnera el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.

SEGUNDO: NEGAR las solicitudes probatorias de la demandante formuladas en los numerales 1° y 2° del acápite de la demanda denominado “PRUEBAS”, de conformidad con las razones expuestas en este auto.

TERCERO: DECRETAR como pruebas los antecedentes administrativos del acto acusado, correspondientes al expediente administrativo SD2018/0060321, que fue aportado por la Superintendencia de industria y Comercio y obra en formato digital en el índice número 22 del expediente electrónico disponible en SAMAI, con el valor que por ley les corresponde.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Jaime Alberto David Londoño, como apoderado judicial de Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los efectos del poder a él conferido, 10 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00210 00 Demandante: NO-SWEAT DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obrante en el índice número 24 del expediente electrónico disponible en SAMAI.

QUINTO: RECONOCER personería a la abogada Rubiela Pacanchique Vargas, como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, obrante en el índice número 30 del expediente electrónico disponible en SAMAI. En consecuencia, entiéndanse terminadas las facultades reconocidas al abogado Jaime Alberto David Londoño. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.