Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: EDUARDO ANTONIO VÁSQUEZ MÉNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES Temas: Tutela contra autoridades judiciales.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Defectos sustantivo, fáctico y procedimental absoluto y desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Eduardo Antonio Vásquez Méndez contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, a través de apoderado judicial, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la vida y el principio de confianza legítima, los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 20 de septiembre de 2021 y 1 de abril de 2019, en su orden, proferidas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), con el fin de acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión a la muerte de su cónyuge la señora María Adalgiza Díaz de Vásquez el 7 de septiembre de 2006.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor relató que con ocasión a la muerte de la señora María Adalgiza Díaz de Vásquez el 7 de septiembre de 2006, solicitó al FOMAG el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite. Sin embargo, mediante Resolución No. 5048 de 25 de agosto de 2010, la entidad negó dicha solicitud.

Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y a título de restablecimiento del derecho se reconociera en su favor dicha prestación. Indicó que por medio de la sentencia de 1 de abril de 2019, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que el actor no demostró la convivencia durante los últimos cinco años de vida de la causante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Por último, señaló que interpuso recurso de apelación contra esa decisión y que mediante sentencia de 20 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Caldas confirmó la decisión recurrida bajo los mismos argumentos. 2.

Fundamentos de la acción El actor promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la vida y el principio de confianza legítima, los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 20 de septiembre de 2021 y 1 de abril de 2019, respectivamente, proferidas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor contra el FOMAG, con el fin de acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión a la muerte de la señora María Adalgiza Díaz de Vásquez el 7 de septiembre de 2006, en calidad de cónyuge supérstite.

A su juicio, las referidas autoridades judiciales incurrieron en los siguientes defectos: 2.1. Sustantivo. Señaló que se desconoció el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que, a su juicio, establece que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es suficiente con demostrar que el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal estaban vigentes al momento del fallecimiento y que de acuerdo con “la jurisprudencia de las Altas Cortes”, la convivencia de al menos cinco años puede ser en cualquier tiempo y no necesariamente en los últimos años de vida de la causante.

También hizo referencia a que no se tuvo en cuenta que el FOMAG aplicó lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 que fue declarado inconstitucional por el Consejo de Estado por medio de la sentencia de 12 de octubre de 20061. 2.2. Defecto fáctico. Indicó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el hecho de que el actor y la causante procrearon cinco hijos y que al momento de su muerte el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal estaban vigentes.

Agregó que dentro del trámite del proceso se acreditaron las siguientes circunstancias frente a las cuales no hubo oposición: • Que desde el 14 de mayo de 1987, luego de su retiro como agente de la Policía Nacional integró un grupo musical que ejecutaba sus actividades artísticas en la ciudad de Pereira, sin embargo, mantuvo su residencia principal en La Dorada, Caldas, junto a su esposa la señora María Adalgiza Díaz de Vásquez, por lo que nunca interrumpieron la convivencia. • Que su esposa usó el apellido de casada desde el día de su boda el 24 de enero de 1972. • Que la causante prestó sus servicios como docente en el municipio de la Dorada desde el 1 de noviembre de 1978 hasta el día de su fallecimiento -7 de septiembre de 2006-, y que para ese momento percibía la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución No. 300 de 29 de abril de 2004, a partir de 1 de noviembre de 2003. • Que sus hijos reclamaron ante el FOMAG el pago del seguro de vida y en ese momento radicaron un documento en el que manifestaron que el actor no vivía con la causante desde hacía quince años el cual no pudo ser controvertido por el actor.

Señaló que esa circunstancia constituye el argumento principal en que se fundamenta la decisión de negar el reconocimiento pensional, sin embargo, es un 1 M.P. Alberto Arango Mantilla. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 documento que no puede tenerse en cuenta porque no se ha comprobado su autenticidad y porque no pudo controvertirlo. 2.3.

Defecto procedimental absoluto. Al respecto manifestó que este se configuró “toda vez que el memorial presentado por los hijos de los esposos VÁSQUEZ – DIAZ, para un fin diferente no fue valorado ni tuvo la oportunidad de ser controvertido por el actor en el caso presente”. 2.4. Desconocimiento del precedente judicial. Indicó que se desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en torno a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Al respecto, efectuó la transcripción de la sentencia T-547 de 2012. 3. Pretensiones El actor formuló las siguientes: “PRIMERA: SE TUTELEN los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, ACCESO A LA JUSTICIA, A LA VIDA DIGNA, AL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA del señor EDUARDO ANTONIO VÁSQUEZ MÉNDEZ. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la protección solicitada, se ordene a los Despachos accionados, proferir una nueva sentencia donde se reconozca a favor del señor EDUARDO VÁSQUEZ MÉNDEZ, la sustitución de la pensión de jubilación que devengaba su esposa la señora MARÍA ADALGIZA DIAZ DE VÁSQUEZ (Q.E.P.D.), la cual era pagada por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), seccional Caldas.

TERCERO: Las demás que su señoría en su sano y respetuoso criterio considere pertinentes”. 4. Pruebas relevantes Obra copia de la sentencia de 20 de septiembre de 2021, emanada del Tribunal Administrativo de Caldas. Del mismo modo, fue allegada copia digitalizada del expediente No. 17001-33-39- 754-2015-00126-02, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Eduardo Antonio Vásquez Méndez contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. 5.

Trámite procesal Por auto de 10 de noviembre de 2021, el despacho admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a las autoridades judiciales demandadas, así como al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Asimismo, solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas y al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en el evento que el expediente hubiere sido devuelto, que allegara copia digitalizada del proceso No. 17001-33-39-754- 2015-00126-02, demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 116660 a 116667 de 16 de noviembre de 20212, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 2 La comunicación fue enviada a los siguientes correos electrónicos: leogarciaprada@hotmail.com, eduardovasquez573@gmail.com, secadmcal@cendoj.ramajudicial.gov.co, sgtadmincld@notificacionesrj.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, sjuridica@gobernaciondecaldas.gov.co, groupabogadosconsultores@gmail.com, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, admin08ma@cendoj.ramajudicial.gov.co, secrgeneral@mineducacion.gov.co, Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales La titular del despacho judicial solicitó que se desvincule del trámite constitucional teniendo en cuenta que la decisión objeto de reproche constitucional no vulnera los derechos fundamentales invocados por el actor. Del mismo modo, afirmó que la acción de tutela es improcedente porque no se cumplen los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, sin especificar las razones de ese argumento. 6.2.

El Tribunal Administrativo de Caldas guardó silencio, pese a que se envió la notificación No. 116661 de 16 de noviembre de 2021 al correo electrónico dispuesto para tales efectos3. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, de acceso a la administración de justicia, y el principio de confianza legítima del accionante, con la sentencia de 20 de septiembre de 2021 y 1 de abril de 2019, respectivamente, que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió con el fin de acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión a la muerte de su cónyuge la señora María Adalgiza Díaz de Vásquez el 7 de septiembre de 2006.

De manera previa, en tanto se trata de un requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala verificará si la discusión propuesta en la acción de tutela cumple con el de relevancia constitucional, con el fin de abordar el estudio de fondo. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones4. ojuridica@mineducacion.gov.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co. tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprivisora.com.co; mmoreno@fiduprevisora.com.co, 3 secadmcal@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadmincld@notificacionesrj.gov.co; 4 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20055, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional6.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala7, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por 5 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 6 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201- 01. 7 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El señor Eduardo Antonio Vásquez Méndez presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, de acceso a la administración de justicia, vida y el principio de confianza legítima, los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 20 de septiembre de 2021 y 1 de abril de 2019, en su orden, proferidas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el FOMAG, en las cuales se le negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión a la muerte de la señora María Adalgiza Díaz de Vásquez.

El accionante consideró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo por inaplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que, en su criterio, establece que para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debe acreditarse que al momento del fallecimiento el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal estaban vigentes y que existió una convivencia de al menos cinco años “en cualquier tiempo”.

En este sentido, expresó lo siguiente: “El señor Juez A quo no tuvo en cuenta la jurisprudencia de las Altas Cortes, que deja claro que la convivencia entre esposos es de cinco (5) en cualquier tiempo y no durante toda la vida de casados. Igualmente, no tuvo en cuenta que el artículo 13 de la ley 797 de 2003, modificó el artículo 74 de la ley 100 de 1993, mientras esté vigente el matrimonio y la sociedad conyugal no haya sido liquidada, el cónyuge sobreviviente tiene derecho a la sustitución pensional”.

También hizo referencia a que se dejó de valorar que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, aplicó lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 que fue declarado inconstitucional por el Consejo de Estado por medio de la sentencia de 12 de octubre de 20068. Del mismo modo, el actor alegó la configuración del defecto fáctico, en tanto, en su sentir, se omitió la valoración de circunstancias determinantes en la decisión, tales como: (i) que el actor y la causante procrearon cinco hijos, (ii) que el actor trabajaba en la ciudad de Pereira como integrante de un grupo musical de esa ciudad, pero que siempre conservó la residencia principal junto a su esposa en el municipio de La Dorada, (iii) que la causante conservó el apellido de casada hasta su muerte, (iv) que los hijos al momento de reclamar el seguro de vida ante el FOMAG manifestaron que él y su esposa no convivían desde hace más de quince años, pero que no se le permitió al actor controvertir esa manifestación. 8 M.P. Alberto Arango Mantilla.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Asimismo, adujo que se configuró un defecto procedimental absoluto “toda vez que el memorial presentado por los hijos de los esposos VÁSQUEZ – DIAZ, para un fin diferente no fue valorado ni tuvo la oportunidad de ser controvertido por el actor en el caso presente”.

Finalmente, consideró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial relativo a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. La Sala precisa que circunscribirá el análisis a la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser la decisión que resolvió de manera definitiva la controversia propuesta. 4.2.

En el asunto bajo examen, la Sala observa que no se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, toda vez que el señor Eduardo Antonio Vásquez Méndez acude a la acción de tutela como una instancia adicional, con el fin de dar continuidad al debate que ya fue superado en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 4.2.1.

En efecto, en la sentencia de 1° de abril de 2019 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se acreditó el requisito de convivencia, en tanto “el demandante no aportó prueba alguna al respecto, por el contrario, a folios 56 a 58 C1, obra documento suscrito por los hijos que se procrearon dentro del matrimonio y por otras personas (vecinos, profesores y amigos) que conocían a la señora María Adalgiza Díaz de Vásquez, radicado ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el que se lee: (…) “somos testigos presenciales de que nuestra señora madre desde hace más de (15) quince años se separó de nuestro señora Padre Eduardo Antonio Vásquez Méndez (…) Además no le asiste el derecho con ocasión a que nos dejó totalmente abandonados (moral y legalmente) desde el mismo momento en que nuestra señora madre llevó a cabo la declaración ante la autoridad competente del Municipio de Icononzo Tolima en la que consta los motivos de separación con el señor Vásquez Méndez (se anexa copia) viéndose nuestra señora madre en la necesidad de entablar demanda por alimentos para asegurar nuestro sustento”. 4.2.2.

Inconforme con esa decisión el demandante la apeló. Manifestó que no puede tenerse en cuenta el documento que sus hijos radicaron ante el FOMAG porque respecto de este “jamás se exigió constancia de haber sido presentado ante autoridad judicial o extrajudicial para que se certifique su autenticidad. Tampoco fue notificado, por parte de la oficina de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, sobre la presentación y el contenido del mismo, a efectos de que aquél hiciera uso del artículo 296 [del CPC]”.

Por lo tanto, aseveró que es un documento “apócrifo” frente al cual no puedo ejercer el derecho de contradicción. Del mismo modo, insistió en las siguientes circunstancias: (i) que desde el 25 de enero de 1972 contrajo matrimonio con la causante y que ese vínculo estuvo vigente hasta el momento del fallecimiento, pues no adelantaron proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio católico, ni de liquidación de sociedad conyugal, (ii) que procrearon cinco hijos, (iii) que en el momento de la muerte, la causante conservaba el apellido de casada, (iv) que las separaciones físicas se produjeron por causa de asuntos laborales, pues aquél fue miembro de la Policía Nacional y luego integró un grupo musical con sede en la ciudad de Pereira, y ella se desempeñó como maestra de escuelas rurales del departamento de Caldas.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 También, aseveró que la Corte se ha pronunciado sobre el alcance del presupuesto de convivencia, para lo cual efectuó la transcripción de apartes de una sentencia9 en la que se lee que “el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años en cualquier tiempo”. 4.2.3.

El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de 20 de septiembre de 2021, confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, con el objeto de acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de la señora María Adalgiza Díaz Vásquez el 7 de septiembre de 2006.

La Sala observa que, para efectos de fundamentar esa decisión, la autoridad judicial accionada manifestó que “la parte demandante no allegó alguna prueba de la convivencia que tuvo con la causante de la pensión, señora María Adalgiza”. En concreto, expuso los siguientes argumentos: • Frente a la valoración del documento suscrito por los hijos y otras personas, en el que manifestaron que desde hacía más de quince años los esposos no convivían, el Tribunal accionado precisó que es un documento privado que “no fue tachado, ni desconocido expresamente por el demandante en el escrito de demanda ni durante el proceso, además que fue aportado por el actor, por lo que se presume auténtico”, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del CGP. • Definió que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes era el establecido en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el fallecimiento se produjo en vigencia de la misma.

De acuerdo con ello, precisó que el artículo 13 de dicha normativa, “exigió para [el reconocimiento de] la pensión de sobrevivientes que el cónyuge supérstite demostrara un plazo de convivencia de cinco años antes de la muerte sin importar si tuvieron hijos o no. Esta circunstancia es la que debe demostrar el actor para acceder a la prestación social que demanda”.

Al respecto, citando un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia10, el Tribunal accionado explicó que el presupuesto de convivencia “excede la concepción meramente formal relativa a la cohabitación en el mismo techo y se predica de quienes además han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, (…) aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias ora por la limitación de medios, ora por oportunidades laborales”.

En ese marco, encontró que no se acreditó el cumplimiento de dicho presupuesto, en tanto señaló que lo que pretende el actor es que se tenga en cuenta la convivencia en cualquier tiempo y no durante los últimos cinco años de vida de la causante, lo que resulta contrario al ordenamiento jurídico. • Sobre la posibilidad de acreditar el requisito de convivencia con el hecho de que el demandante y la causante procrearon cinco hijos, el Tribunal accionado señaló que no es posible, porque como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada anteriormente, esa circunstancia no exime al interesado del deber de “demostrar un tiempo mínimo de cinco años como lo prevé la norma actual, con las reformas introducidas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues la salvedad de la procreación que tenía el antiguo artículo 47 fue eliminada en el actual texto”. 4.3.

Conforme con lo expuesto, la Sala evidencia que en la acción de tutela el actor insiste en que el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal estaban vigentes al momento del fallecimiento de la causante, y que, además, debe tenerse en cuenta que tuvieron cinco hijos, lo que considera suficiente para acceder al reconocimiento 9 El actor hizo referencia a la sentencia C-1035 de 2008, sin embargo, el aparte transcrito no se encuentra dentro del texto de la citada providencia. 10 Sentencia de 16 de febrero de 2010.

M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez, expediente No 34648. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de la pensión de invalidez. Al respecto expresó lo siguiente: “Los despachos accionados, aunque reconocieron que dentro del expediente está acreditado que el matrimonio VÁSQUEZ – DIAZ, procreó cinco hijos, entre el 28 de abril de 1972 y el 1° de diciembre de 1982 (MÁS DE 10 AÑOS), no le dan el valor de la convivencia que supera los cinco años.

Además, desconocieron que la ley y la jurisprudencia, son superiores a cualquier documento que obre en un proceso, cuando este no puede ser acogido como prueba para negar un derecho legal y constitucional. Igualmente, los despachos accionados, no tuvieron en cuenta que la existencia del matrimonio y la vigencia de la sociedad conyugal no fue controvertida dentro del proceso y se limitaron a manifestar que el actor no probó la convivencia durante toda la vida matrimonial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la ley 100 de 1993, desconociendo que mientras exista el matrimonio y la vigencia de la sociedad conyugal, el cónyuge sobreviviente tiene derecho a la pensión”.

(…) No entendemos por qué, los despachos accionados, aceptaron que para la fecha en la cual falleció la señora MARÍA ADALGIZA DIAZ DE VÁSQUEZ, ya estaba en vigencia los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, modificados por el literal b) del artículo 13 de la ley 797 de 2003 y que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, pero le negaron el derecho al señor VÁSQUEZ MÉNDEZ, de disfrutar de la pensión de sobrevivientes que en vida disfrutaba su esposa la señora MARÍA ADALGIZA DIAZ DE VÁSQUEZ.

El principal yerro del Tribunal accionado estuvo en la valoración de la norma aplicable cuando en el numeral 2.5.2. dice: La pensión de sobrevivientes que se demanda, se causó en vigencia de la ley 797 de 2003 y se rige por esta norma, la cual exige la prueba de la convivencia del actor con la causante. Sin embargo, no aplica esta ley ni la jurisprudencia, sino que llega a la conclusión que el demandante no aportó ninguna prueba de convivencia durante todo el tiempo del vínculo matrimonial, desconociendo que la ley exige solo cinco (5) años; que estaba vigente el matrimonio y la sociedad conyugal, además de la procreación de cinco (5) en un período de diez (10) años.

(Negrilla fuera del texto original) De igual forma, reiteró que el documento que radicaron sus hijos ante el Fondo de Prestaciones del Magisterio -FOMAG-, no pudo ser controvertido por aquél, por lo que no podía tenerse en cuenta para resolver las pretensiones de la demanda. En ese contexto, para la Sala resulta claro que en la acción de tutela el actor reitera lo reproches expuestos en el recurso de apelación relativos al cumplimiento del requisito de convivencia por haber procreado cinco hijos y porque el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal estaban vigentes, también sobre la indebida valoración del documento suscrito por sus hijos en el que aseveran que los esposos no convivían hacía más de quince años.

Todos ellos fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Caldas, por lo que un estudio de fondo conllevaría reabrir el debate que fue superado en el trámite del proceso ordinario y revisar como ya lo hizo la autoridad judicial accionada, los motivos de inconformidad frente a la negativa de la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 4.4.

El actor consideró que el caso reviste relevancia constitucional “porque se busca la protección del derecho fundamental al debido proceso, derecho a la propiedad privada y derecho a la defensa y contradicción y conexos”. Sin embargo, para la Sala invocar la protección constitucional de los derechos fundamentales no habilita la acción de tutela en este caso, en tanto como se evidenció en precedencia, el propósito que persigue es dar continuidad al debate ya resuelto en el trámite del proceso ordinario.

Al respecto, de manera reciente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-128 de Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 202111, reiteró que el requisito de la relevancia constitucional tiene como propósito “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces ordinarios y, por tanto, evitar que la tutela sea utilizada para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio la tutela a cuestiones que afecten los derechos fundamentales y (iii) evitar que la tutela se convierta en una tercera instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”. Del mismo modo, hizo énfasis en que no resulta suficiente que la parte actora alegue la violación del derecho fundamental al debido proceso para que el juez de tutela pueda acreditar el cumplimiento de este presupuesto.

Al respecto, explicó que sentencia SU-573 de 2019 para indicar que “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”.

En razón a lo anterior, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de la relevancia constitucional, en tanto el actor acude a este mecanismo para continuar el debate de naturaleza legal concluido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuya pretensión gravitaba en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Eduardo Antonio Vásquez Méndez, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 11 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07435-00 Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO