Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: ANDRÉS FELIPE RODRÍGUEZ VASCO, COMO CONSEJERO DE RELACIONES EXTERIORES, CÓDIGO 1012, GRADO 11, DE LA PLANTA GLOBAL DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, ADSCRITO A LA EMBAJADA DE COLOMBIA ANTE EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.

Tema: Cosa juzgada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en la que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada contra el Decreto 2434 del 9 de diciembre de 2022, a través del cual el Gobierno Nacional nombró, en provisionalidad, al señor Andrés Felipe Rodríguez Vasco en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos de América.

Lo anterior, con base en los siguientes: 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1. La señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez, actuando en nombre propio, 1 De acuerdo con el documento 1 del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuyo nombre del archivo es: “01Demanda decreto 2434 Andres Felipe Rodriguez Vasco”. Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral 2 consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, contra el acto de nombramiento del señor Andrés Felipe Rodríguez Vasco en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos de América. 1.2.

Pretensiones 2. En la demanda, se elevó como única, la siguiente: «Que se declare la nulidad del acto de nombramiento contenido en el decreto 2434 de nueve (9) de diciembre de 2022, expedido por el señor presidente de la República y por el Ministro de Relaciones Exteriores, por medio del cual se designó, con carácter provisional, al Doctor ANDRES FELIPE RODRIGUEZ VASCO (…).

(Negrillas originales del texto)». Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos 3. La parte actora adujo que mediante el Decreto 2434 del 9 de diciembre de 2022, se nombró en provisionalidad al señor Andrés Felipe Rodríguez Vasco como ministro consejero de relaciones exteriores, código 1014, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos de América, que corresponde a un empleo que pertenece a la carrera diplomática y consular. 4.

Sostuvo que el señor Andrés Felipe Rodríguez Vasco no pertenecía a la carrera diplomática y consular para el momento en que fue nombrado. 5. Refirió que el Ministerio de Relaciones Exteriores no tuvo en cuenta que había funcionarios de carrera diplomática y consular que podían ser nombrados en el referido cargo, y no adelantó alguna gestión para designar una persona con esas prerrogativas. 1.4.

Normas violadas y concepto de la violación 6. Advirtió que el acto censurado infringió el artículo 125 de la Constitución Política, que establece que los empleos públicos son de carrera, por lo que era necesario, 2 La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de febrero de 2023, según consta en el documento 7 del expediente digital remitido por esa corporación, cuyo nombre del archivo es: “07Correo_ Radicacion Demandas Seccion 01 Tribunal Administrativo - Cundinamarca – Outlook”.

Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en este caso, que el nombrado estuviera escalafonado en el régimen de la carrera diplomática y consular. 7.

Mencionó que ese régimen de carrera está regulado en el Decreto Ley 274 de 20003, cuyo artículo 10 establece su escalafón. 8. Aseveró que dentro de esa categorización, está el cargo de consejero, que solo puede ser provisto con servidores de carrera, sin embargo, se designó a una persona que no estaba inscrita en dicho régimen, por lo que el acto demandado es nulo. 9.

Transcribió el artículo 13 ibidem4, para luego sostener que se desconoció tal precepto porque el Ministerio de Relaciones Exteriores no ejerció en debida forma la vigilancia de la carrera diplomática y consular para que se cumpla respecto de los nombramientos en cargos pertenecientes a este escalafón. 10. Advirtió que también se desatendieron los artículos 40, 46, y 60 de esa normativa. 11.

En efecto, en relación con el primer artículo, indicó que contiene la posibilidad de nombrar funcionarios de carrera en cargos con fundamento en circunstancias calificadas como especiales en esa norma, mediante figuras que permitan atender la necesidad del cargo, y no acudir a designaciones en provisionalidad. 12. Respecto del artículo 46, expuso que el Ministerio de Relaciones Exteriores pasó por alto la figura de la comisión allí prevista, con la que pudo designar un funcionario de carrera. 13.

En cuanto al precepto del artículo 60, señaló que establece la posibilidad de nombrar funcionarios no escalafonados siempre que no sea posible designar un funcionario inscrito en el sistema de carrera diplomática y consular, sin embargo, el nombramiento demandado se motivó en este precepto. 14. Por último, argumentó que se transgredió el artículo 17 de la Ley 909 de 2004, por la ineficiente gestión del talento humano al nombrar personal externo para ocupar cargos de carrera. 3 «Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular» 4 «ARTÍCULO 13.

De la Carrera Diplomática y Consular. La Carrera Diplomática y Consular es la Carrera especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito. La Carrera Diplomática y Consular regula igualmente las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como alternación, régimen de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales especiales.

Por virtud del principio de Especialidad, la administración y vigilancia de la carrera diplomática y consular estará a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de los órganos que en este estatuto se indiquen». Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.5.

Contestación de la demanda 1.5.1. Ministerio de Relaciones Exteriores5 15. A través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos, presentando los siguientes argumentos: 16. En la certificación I-GCDA-22- 013644 del 6 de diciembre de 2022 de la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Consular de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores6, se indicó « (…) revisado el registro de los lapsos de alternación para el primer semestre del año en curso, para la categoría de Consejero, se constató que a todos los funcionarios en dicha categoría les fue comunicado el acto administrativo de alternación para el primer semestre del año 2022, de acuerdo con lo establecido en los artículos 36, 37 y 39 del Decreto ley 274 de 2000». 17.

Teniendo en cuenta lo anterior, el acto demandado no configuró alguna de las causales previstas en los numerales 1 y 5 del artículo 275 del CPACA, bajo el entendido que no está falsamente motivado, ni vulneró la Constitución Política, las normas de la carrera diplomática y consular o el principio de especialidad. 18. El nombramiento impugnado fue expedido de acuerdo con el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, que otorga la facultad de nombrar en provisionalidad en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ese régimen, cuando no sea posible designar funcionarios inscritos en el escalafón, lo cual se probó con la certificación referida en la consideración 16. 19.

Igualmente, con el mismo documento, se probó que cada funcionario del escalafón está designado en cargos de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliendo los lapsos de alternación interna y externa, por lo que resultaba procedente dicho nombramiento transitorio. 20. La figura del encargo no hace parte del sistema de carrera diplomática y consular, ya que existen otras instituciones previstas en la ley para proveer los cargos ante una vacancia temporal. 21.

Añadió que la comisión para situaciones especiales no constituye un derecho subjetivo de los funcionarios de carrera, sino que es una posibilidad que puede ser ejercida de manera discrecional por la autoridad nominadora en la gestión del talento humano, cuando existan situaciones de especial naturaleza que ameriten interrumpir, excepcionalmente, la alternancia de un funcionario de carrera. 5 De acuerdo con el documento 12 del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuyo nombre del archivo es: “12CONTESTA-CANCILLERÍA”. 6 Constancia allegada con la contestación. Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 22.

El Decreto Ley 274 de 2000 prevé la institución de la alternación como principio del sistema de carrera diplomática y consular, diseñada con la intención de que el funcionario preste sus servicios alternadamente en el servicio exterior e interior. 23. La interrupción del lapso de alternación es excepcional y no es la regla general, pues el término es de orden legal según lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. 24.

Según la tesis del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 7, para que un nombramiento en provisionalidad proceda, frente a un cargo de carrera diplomática y consular, se requiere: «i) que no existan funcionarios de carrera diplomática y consular (artículo 60); ii) que si existen, estén en disponibilidad de ocupar el cargo vacante, es decir, a) que ocupan cargos de menor jerarquía en el escalafón y no han culminado su periodo de alternación (artículo 37); y b) que a pesar de estar cumpliendo su período de alternación en el exterior, no hayan cumplido doce (12) meses de servicio en la sede respectiva (parágrafo artículo 37)». 1.6.

Actuación procesal en la primera instancia 25. Mediante auto del 15 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda8. 26. El 25 de septiembre siguiente se fijó el litigio y se decretaron pruebas dentro del asunto9. 27. El 23 de noviembre de 2023 se profirió sentencia de primera instancia a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda10. 1.7.

Fijación del litigio 28. Mediante auto del 25 de septiembre de 2023, se fijó el litigio en los siguientes términos: «(…) se deberá establecer si el Decreto No. 2434 del 9 de diciembre de 2022, por el cual se designó en provisionalidad al señor Andrés Felipe Rodríguez Vasco en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores (sic), Código (sic) 1012, Grado (sic) 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos de América, se ajusta a la legalidad.

Por lo tanto, se deberá determinar si el acto acusado está viciado de falsa 7 Citó la sentencia del 2 de febrero de 2023. Exp: 250002341000202200212 00. 8 Anotación 4 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. 9 Anotación 24 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. 10 Anotación 39 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 motivación e infracción de las normas en que debió fundarse porque en lugar del demandado se debió designar personal de la Carrera Diplomática y Consultar que estaba en disponibilidad». 1.8.

Sentencia de primera instancia 29. Mediante providencia del 23 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión expuso, en resumen, lo siguiente: 30. Sostuvo que de acuerdo con el artículo 125 Superior todos los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones allí previstas. 31.

Comentó que de conformidad con el Decreto Ley 274 de 2000, los empleos del Ministerio de Relaciones Exteriores se clasifican en i) libre nombramiento y remoción; ii) carrera diplomática y consular y; iii) carrera administrativa. 32. Indicó que según los artículos 35 a 38 ibidem, la alternación fue establecida para desarrollar los principios de eficiencia y especialidad y tiene como propósito garantizar que los escalafonados cumplan sus funciones tanto en la planta interna (servicio en Colombia de 3 años) como externa (servicio en el exterior de 4 años). 33.

Manifestó que jurisprudencialmente se ha adoptado el criterio según el cual no solo es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que, además, se requiere que tenga disponibilidad en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores de la Cancillería, en cumplimiento del período de alternación ya haya culminado. 34.

Señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, por medio del cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular, los cargos de ese sistema pueden ser desempeñados por personas que no pertenezcan a aquella siempre que no sea posible designar a funcionarios inscritos en carrera. 35.

Valoró las pruebas incorporadas al expediente con el fin de destacar que, para el 9 de diciembre de 2022, fecha en la cual se realizó el nombramiento ahora cuestionado, no existía personal de carrera disponible para ser asignado en el cargo de consejero de relaciones exteriores en la embajada de Colombia en Estados Unidos de América, por lo que, la entidad estaría facultada para realizar el nombramiento en provisionalidad estudiado. 36.

Es por esto que concluyó: «(…) en el presente asunto se impone negar las pretensiones de la demanda, toda vez que, no se comprobó la existencia de funcionarios que ocuparan cargos de menor jerarquía en el extranjero en el escalafón acusado, y por supuesto, i) no existía ninguno que hubiera culminado su Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 periodo de alternación (artículo 37); b) al no encontrarse funcionarios en el exterior de menor categoría, no puede afirmarse que hubieren cumplido doce (12) meses de servicio en la sede externa respectiva (parágrafo artículo 37); y finalmente iii) no es dable acudir de manera regular a la figura de comisiones especiales (artículo 53, literales a y b), por cuanto sus características no permiten que sea el mecanismo que mejor garantiza la permanencia del cargo que ostenta el funcionario en el escalafón ya que requiere de unas especiales circunstancias que la hacen procedente de manera excepcional y no como regla habitual, y por el contrario, perpetuaría e incluso desmejoraría a esos mismos funcionarios, contrariando así las disposiciones normativas invocadas por la demandante». 37.

Finalmente, esbozó que el acto demandado contiene un sustento fáctico y jurídico, que se relaciona con que el Ministerio de Relaciones Exteriores pudo realizar el nombramiento en provisionalidad, bajo el supuesto de que no existían funcionarios de carrera para el 9 de diciembre de 2022 para proveer esa vacante. 1.9. El recurso de apelación 38.

Inconforme con la decisión adoptada, la demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: 39. Aseveró: «En primer lugar, el señor procurador delegado en el caso advierte sobre la irregularidad en los datos de las pruebas aportadas por la Cancillería pero dicha advertencia se puede evidenciar en el fallo, sin embargo a pesar de haber sido analizado por la Honorable Sala la prueba sobre los funcionarios disponibles para ocupar el cargo provisional, se dio un desconocimiento de la norma frente a lo establecido en el parágrafo del artículo 37 del decreto (sic) 274, aduciendo que a pesar de haber estado disponibles doce (12) funcionarios “mal se haría en exigirle al Ministerio haberlos nombrado”.

Existe insatisfacción con dicha aseveración por parte del Tribunal debido a que esta (sic) se está incumpliendo la norma que literalmente está habilitando a los funcionarios a ocupar el cargo. El Tribunal le da pleno valor probatorio al decreto de ascenso sin que haya habido acta de posesión en el cargo que le correspondía a la funcionaria ANGELA MARIA DE LA TORRE BENITEZ, debido a que ella se posesiono (sic) el 24 de enero de 2023, después del 9 de diciembre de 2022, por lo que ella estaba habilitada a haber ocupado el cargo del señor ANDRÉS FELIPE RODRÍGUEZ VASCO». 1.10.

Actuación procesal en segunda instancia 40. Mediante auto del 2 de febrero de 2024, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió el recurso; (ii) ordenó a la Secretaría de la Sección que lo pusiera a disposición de la parte demandada por el término de 3 Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 días;

(iii) ordenó que vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en Secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y (iv) dejar el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días siguientes. 1.11. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.11.1.

Mildred Tatiana Ramos Sánchez – demandante 41. La demandante argumentó que el acto demandado debe declararse nulo, en atención a que para el momento de su expedición, el referido cargo pudo ser provisto con los funcionarios de carrera Ángela María de la Torre Benítez y Luis Ricardo Fernández Restrepo. 42. Adicionalmente, solicitó que se tuviera en cuenta el pronunciamiento dictado por esta sección en el radicado 25000-23-41-000-2023-00130-01. 1.11.2.

Andrés Felipe Rodríguez Vasco – Demandado 43. Por medio de apoderado judicial, el demandado solicitó confirmar la sentencia del 23 de noviembre de 2023. 44. Para lo cual, hizo referencia a la facultad que tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores en nombrar, de manera provisional y en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ese sistema, siempre y cuando no existan funcionarios que ostenten derechos de carrera, con fundamento en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 45.

Adicionalmente, trajo a colación un pronunciamiento jurisprudencial sobre el particular, para referirse a la aplicación de este artículo, supeditada al cumplimiento de los requisitos del cargo y que no existan servidores de carrera para ocupar esa vacante – disponibilidad11. 46. Frente al requisito de la falta de disponibilidad, sostuvo que este se acredita i) con que funcionarios del respectivo escalafón y que ocupen un cargo inferior, se encuentren en periodo de alternación y ii) existiendo servidores en alternación, no hayan cumplido 12 meses en la respectiva sede (artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000). 47.

En este orden de cosas, aseguró que estas exigencias están a cargo del demandante, quien no aportó ningún documento tendiente a acreditar estos aspectos. 11 Sólo indica que es un pronunciamiento de la sección quinta del Consejo de Estado, que corresponde a una sentencia del 20 de agosto de 2020, con ponencia del doctor Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 48. Por último, consideró que cumple con los requisitos para desempeñar el cargo al que fue nombrado y dentro del escrito, aportó unos documentos para probar su dicho. 1.11.3.

Ministerio de Relaciones Exteriores 49. El apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó que se desestimaran los argumentos del recurso de apelación y se confirmara la decisión de primera instancia. 50. Transcribió apartes de la sentencia del 23 de noviembre de 2023 y aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B acertó en las consideraciones que lo llevaron a negar las pretensiones de la demanda. 51.

Indicó que con la impugnación no se presentaron argumentos de inconformidad concretos en contra de las razones que esbozó el juez colegiado de primera instancia, por lo que no tenía la entidad suficiente para cambiar el sentido de la decisión. 52. Hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012 y aseguró que se valoraron adecuadamente todas las pruebas allegadas. 2.14.

Concepto del Ministerio Público 53. El Ministerio público guardó silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 54. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 12 y 152 numeral 7.c del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 12 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…» Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Contencioso Administrativo13, en concordancia con el artículo 1314 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de esta corporación. 55.

Lo anterior, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3356 del 7 de septiembre de 2009 por medio del cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos en la Rama Ejecutiva, el cargo de consejero de Relaciones Exteriores pertenece al nivel asesor. 2.2.

Solución del caso – cosa juzgada 56. Estando el proceso al despacho para resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, se advierte que, esta sección, mediante providencia del 1° de febrero de 2024, bajo el radicado 25000-23-41-000-2023-00130-01, conoció de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda contra el mismo acto de nombramiento que hoy se estudia, en la que se ordenó:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 27 de octubre de 2023, proferida por la Sección Primera, Subsección «A», del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 2434 de 9 de diciembre de 2022, mediante el cual se designó en provisionalidad al señor Andrés Felipe Rodríguez Vasco, consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la 13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c. De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital…» 14 ARTÍCULO 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: (…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos (…). Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 embajada de Colombia ante el gobierno de los Estados Unidos de América. 57.

Los fundamentos de esa decisión hicieron alusión a que: «(…) es claro que el Decreto 2434 de 9 de diciembre de 2022, mediante el cual se designó en provisionalidad al señor Andrés Felipe Rodríguez Vasco, consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la embajada de Colombia ante el gobierno de los Estados Unidos de América, es contrario al presupuesto del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, toda vez que para el momento de su expedición, por lo menos existía una persona perteneciente a la carrera diplomática y consular en disponibilidad para ser designada en dicha plaza». 58.

A su turno, esa sentencia fue notificada por estado el 19 de febrero de 202415, por lo que quedó debidamente ejecutoriada el 23 siguiente. 59. Al respecto, se recuerda que el artículo 30216 del Código General del Proceso17 dispone que las providencias quedan ejecutoriadas, cuando después de notificadas, i) contra ellas no procede recurso o ii) vencido el término, no se interpusieron o iii) cuando queda ejecutoriada la decisión que los resuelva. 60.

De otra parte, el artículo 303 ibidem establece las condiciones para que opere la cosa juzgada, la cual ha sido entendida por esta sección como: «(…) atributo reconocido por el ordenamiento jurídico a las sentencias ejecutoriadas en virtud de la cual se considera que tienen características de inmutables, vinculantes y definitivas, esto es, que: i) no pueden ser modificadas, ni siquiera por el mismo juez que las profirió; ii) son de obligatorio cumplimiento, y iii) lo decidido no puede ser discutido nuevamente en sede jurisdiccional»18. 61.

En este orden de cosas, este instituto procesal confiere seguridad, estabilidad y certeza a las relaciones jurídicas, como también evita que el poder judicial sea utilizado en varias oportunidades para obtener la resolución de un caso, impidiendo el desgaste de ese aparato y que no existan decisiones contradictorias frente a un evento en específico. 62.

Ahora, de acuerdo con la preceptiva que trae el artículo 189 del CPACA y el artículo 303 del CGP, la Sala evidencia que, cuando se define la legalidad de un acto administrativo, como los relativos a los de nulidad electoral, la cosa juzgada 15 Anotación 26 de SAMAI (de ese proceso). Archivo «Soporte comunicación POR ESTADO de fecha (.pdf) NroActua 26». 16 Artículo 302.

Ejecutoria. Las providencias proferidas (…) proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. 17 Norma aplicable por remisión de los artículos 296 y 306 del CPACA. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de julio de 2023, rad. 11001-03-28-000- 2022-00186-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 opera cuando el juez dicta sentencia, ya sea expulsando del ordenamiento jurídico el acto lesivo o habiéndose denegado las pretensiones de la demanda. 63.

En el primer caso, el acto nuevamente no puede estudiarse, porque no existe en el mundo jurídico. Al punto, se recuerda que los efectos de las sentencias de esta jurisdicción, por regla general, son ex tunc, es decir, las cosas se retrotraen a su estado original, esto es, antes de expedirse la decisión retirada. 64. Y en el segundo, en lo que se refiere a las razones que dieron lugar para no acceder a las súplicas de la demanda, las mismas no pueden estudiarse, ya que la primera decisión tiene efectos jurídicos frente a todo el mundo. 65.

En lo que se refiere a los requisitos para que opere la cosa juzga, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sostenido19: «Así entonces, conforme a las normas señaladas, para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto litigioso, es decir, las mismas pretensiones o declaraciones que se reclaman a la justicia; b) Que se funde en la misma causa anterior, esto es, el mismo motivo o fundamento jurídico del cual el actor deriva su pretensión y c) Que en los procesos haya identidad jurídica de partes».

(Negrillas fuera del texto). 66. Para efectos de establecer si en el presente caso existe cosa juzgada con ocasión de la sentencia del 1° de febrero de 2024, proferida por esta sección, se seguirán los lineamientos jurisprudenciales en cita. 67. En efecto, se presentan las siguientes conclusiones: Lineamiento Proceso 25000-23- 41-000-2023-00130- 01 Proceso 25000-23- 41-000-2023-00229- 01 (objeto de estudio) a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto litigioso, es decir, las mismas pretensiones o declaraciones que se reclaman a la justicia En ambos casos, se pretende la nulidad del Decreto 2434 del 9 de diciembre de 2022, a través del cual el Gobierno Nacional nombró, en provisionalidad, al señor Andrés Felipe Rodríguez Vasco en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos de América. b) Que se funde en la misma causa anterior, esto es, el mismo motivo o fundamento jurídico del cual el actor deriva su pretensión En los dos procesos, las pretensiones son expulsar el mencionado acto electoral y las demandas tienen similares cargos, relacionados con que no podía acudirse a la 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de julio de 2023, rad. 11001-03-28-000- 2021-00060-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Lineamiento Proceso 25000-23- 41-000-2023-00130- 01 Proceso 25000-23- 41-000-2023-00229- 01 (objeto de estudio) figura de la provisionalidad para proveer el cargo en cuestión, comoquiera que existían funcionarios de carrera diplomática y consultar. c) Que en los procesos haya identidad jurídica de partes Tanto en el uno, como en el otro proceso, el demandado es el señor Andrés Felipe Rodríguez Vasco. 68.

Es de aclarar que en relación con la identidad de partes, por tratarse el contencioso electoral, de un procedimiento especial, esta sección ha entendido que la identidad recae sobre el sujeto demandado20. 69. En consecuencia, la Sala deberá declarar la figura de la cosa juzgada en el presente caso, en relación con la sentencia21 del 1° de febrero de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicación: 25000-23-41-000-2023- 00130-01, que revocó la providencia de primera instancia y declaró la nulidad del Decreto 2434 del 9 de diciembre de 2022, pues se trata del mismo acto administrativo, cuyas disposiciones no pueden ser objeto de un nuevo análisis, ya que el acto acusado no forma parte del ordenamiento jurídico, ni tampoco produce efectos. 2.3.

Precisiones finales 70. Mediante memorial del 4 de marzo de 202422, el demandado solicitó que el asunto se tramitara ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que hubo un cambio jurisprudencial de manera injustificada, relacionado con la obligatoriedad de dar cumplimiento al artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, cuando los funcionarios de carrera llevan más de doce meses en misión. 71.

Frente a esta petición, debe decirse que el estudio de legalidad del acto acusado, tal como se dijo con antelación, ya se hizo en el proceso 25000-23-41- 000-2023-00130-01, expulsándolo del ordenamiento jurídico, de modo que, en esta instancia, no hay lugar a estudiar la posibilidad de dar trámite al asunto ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en atención a que ya existe un pronunciamiento sobre el caso. 72.

De otra parte, el 11 de marzo de 2024, la demandante solicitó23 la imposición de una multa a la parte demandada, con fundamento en el artículo 78 del CGP y en consideración a que el referido no remitió a las demás partes el memorial a que 20 Ibidem. 21 Cuya ejecutoria es del 23 de febrero de 2024. 22 Anotación 19 de SAMAI. 23 Anotación 20 de SAMAI.

Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandado: Andrés Felipe Rodríguez Vasco Radicación: 25000-23-41-000-2023-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 hace referencia la consideración 70. 73. Al respecto, la sala considera que esta solicitud tampoco se tramitará, por sustracción de materia con ocasión a la determinación tomada frente al oficio presentado por el demandado el 4 de marzo de 2024.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III. FALLA:

PRIMERO: DECLÁRESE PROBADA la figura de la cosa juzgada.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx”