Radicado: 76001-23-33-000-2015-01333-02 [28373] Demandante: Productos Osa E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-01333-02 [28373] Demandante: Productos Osa E.U. Con mi acostumbrado respeto hacia la posición mayoritaria, me aparto de la providencia de la referencia mediante la cual, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda dirigidas a obtener la devolución por pago no debido del IVA registrado en (4) declaraciones de importación, presentadas entre los meses de julio a noviembre de 2010, lo que reclamaba el demandante fundado en que el alcohol etílico importado fue utilizado como materia prima para producir alcohol antiséptico, medicamento clasificado en la partida 30.04, razón por la que, la importación estaba excluida de IVA acorde con los artículos 424.1 del ET y el Decreto 3733 de 2005.

Me aparté de la anterior decisión, al igual que en oportunidad anterior1, por las siguientes razones: 1- En primer lugar, porque se omitió tener en cuenta que en el caso, como lo puso de presente la demandante, cursa ante la sección primera de esta corporación demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución 3225 de 20142 -«mediante la cual la DIAN clasificó el alcohol antiséptico en la partida arancelaria 22.07, cuando debió haberlo clasificado en la partida 30.04 como medicamento»-, situación que resulta muy relevante, puesto que la decisión que la sección primera adopte sobre tal acto de clasificación arancelaria tendría incidencia directa en el asunto debatido, y por ello consideró que correspondía suspender el proceso de la referencia, acorde con lo previsto en los artículos 161 y 162 del CGP. 2- Aunque en la sentencia de segunda instancia se reconoce que no fue claro el problema jurídico planteado por el tribunal- atinente a determinar si el «alcohol etílico» debía o no clasificarse en la partida 30.04 como medicamento-, se concluyó que ello no conllevaba a la revocatoria de la sentencia de primera instancia «porque de la lectura del recurso de apelación, se tiene que ese argumento fue formulado previo a los reparos concretos sobre el fondo de la discusión.. », criterio del que disiento, porque a partir de un problema jurídico que no correspondía al debate planteado no era posible llegar a una definición congruente de la litis, pues la controversia se concretaba en establecer la procedencia de la exclusión de IVA prevista en el artículo 424 del ET3 respecto de la materia prima importada -alcohol etílico- por destinarse a producir alcohol antiséptico, y no por la clasificación arancelaria de tal producto importado.

En ese orden, insisto en que la incongruencia anotada incidió en la definición de la litis pues la cuestión debatida era la procedencia de la exclusión de IVA por la destinación del producto importado. Y pese a que en la sentencia se advirtió la falta de claridad del problema jurídico, se dio por superado el tema por haberse formulado tal tema previo a 1 Sentencia del 20 de septiembre de 2014, exp. 28220 CP Myriam Stella Gutiérrez Arguello. 2 El referido proceso a la fecha se encuentra al despacho para fallo.

Radicación 11001032400020140049000 3 Artículo 424. (modificado por el art. 30 de la Ley 788 de 2002) Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. (…) Las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de las posiciones 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 (se resalta) Radicado: 76001-23-33-000-2015-01333-02 [28373] Demandante: Productos Osa E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 los cuestionamientos sobre el fondo del asunto, y tras ello, se procedió con el prenotado análisis de fondo, lo que en mi sentir no ocurrió pues se quedó en un aspecto meramente formal lo debatido en torno a la procedencia de la exclusión discutida.

Aunado a que se resolvió con base en una sentencia4 que se refería a otro alcohol «alcohol antiséptico YIP», con una concentración diferente a la del caso de la referencia. 3- Ahora bien, específicamente en relación con el fondo del asunto, considero que era procedente la exclusión de IVA invocada por la demandante. Al respecto observo que, del material probatorio allegado al proceso, en especial, el registro sanitario del INVIMA, documentos sobre la composición y fabricación del alcohol antiséptico, y conceptos técnicos emitidos por el Departamento de Farmacia de la Universidad Nacional, valorados en sana crítica, surge que el referido producto corresponde a un medicamento.

A mi juicio, no se trata de desconocer la competencia de la DIAN en materia de clasificación arancelaria, sino tener en cuenta materialmente -no solo formalmente- el concepto de entidades técnicas y científicas en la materia para efectuar valoración de las pruebas en conjunto conforme con las reglas de la sana crítica. Lo anterior ha sido expresado por la Sección en reiterada jurisprudencia antigua y reciente5, en asuntos con similitud fáctica y jurídica, donde se discutió y concluyó que el producto correspondía a un medicamento.

Por tanto, de admitirse que no hubiera prejudicialidad, en mi opinión, correspondía revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, anular el acto acusado y aceptar la devolución solicitada. Atentamente,  (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse con el «validador de documentos» disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 4 Sentencia del 24 de octubre de 2013 (exp. 17727, CP.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez) 5 Sentencias del 03 de septiembre de 1999 (exp. 9495, CP. Daniel Manrique Guzmán); del 24 de marzo de 2000 (exp. 9802, CP. Jorge Enrique Correa Restrepo); del 19 de agosto de 2004 (exp. 14159, CP. Ligia López Díaz) y del 31 de marzo de 2005 (exp. 14991, CP. Héctor J. Romero Díaz). Sentencia del 07 de abril de 2011 (exp. 17861, CP.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). Sentencia del 08 de febrero de 2024 (exp. 26885, CP. Wilson Ramos Girón) reiterada entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2024 (exps. 27672, 27790 y 27816, CP. Milton Chaves García), del 15 de marzo y del 30 de agosto de 2024 (exps. 27674 y 28546, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto)