Radicación: 25000 23 15 000 2022 00926 01 Accionante: Jonh William García Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 25000-23-15-000-2022-00926-01 Solicitante: JONH WILLIAM GARCÍA CASTRO concejal acusado: SAMIR JOSÉ ABISAMBRA VESGA SALVAMENTO DE VOTO Debido a que la ponencia que presenté no alcanzó la votación mayoría, de manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 en el proceso de la referencia. Los motivos por los que discrepo se concretan en lo siguiente: (i) La providencia motivo de salvamento, al referirse a la segunda conducta allí examinada, esto es, “V.4.1.2.2.

Participar, deliberar y votar, sin declararse impedido, en el asunto relacionado con darle trámite, o no, al escrito formulado en su contra durante la sesión plenaria de 17 de mayo de 2022”, concluyó que el acusado “(…) tenía que haber observado el régimen de conflicto de intereses (…)” y que “(…) el interés directo, privado y actual del concejal se materializó, precisamente, en el beneficio particular que le representó el hecho de deliberar y participar en el rechazo de plano del escrito recriminatorio del 17 de mayo de 2022 (…)”, por lo tanto, estaba configurado el elemento objetivo de la causal de violación al régimen de conflicto de intereses, decisión que comparto.

Radicación: 25000 23 15 000 2022 00926 01 Accionante: Jonh William García Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (ii) No obstante, cuando se examinó el elemento subjetivo, se indicó “(…) para la Sala no cabe duda que el escrito de 17 de mayo de 2022 no corresponde al de una recusación formalmente considerada (…)”, y agregó “(…) no puede admitir que a partir de la extralimitación y uso irregular que se le imprimió al memorial de 17 de mayo de 2022, invocándose además una situación irreal para ello, se derive la comisión de una conducta dolosa o gravemente culposa por parte del accionado; por el contrario, la actuación del concejal lo fue desprovista de cualquier dolo o culpa grave, lo cual descarta la prueba del elemento subjetivo de la causal de violación al régimen de conflicto de intereses con fines de pérdida de investidura (…)”.

(iii) Estimo que, debió decretarse la desinvestidura del concejal acusado, por estar configurado tanto el elemento objetivo como el subjetivo de la causal de desinvestidura, dado que el concejal incurrió en un evidente conflicto de intereses. Para ello es importante destacar que, así como el elemento objetivo de la pérdida de investidura corresponde al principio de tipicidad del derecho sancionador del Estado, el subjetivo de esta acción pública tiene que ver con la culpabilidad y deriva de la presunción de inocencia, que tiene su fundamento en el artículo 29 Superior; entonces, la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal.

Por tal razón, la culpabilidad consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado1. Con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave. El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. Radicación: 25000 23 15 000 2022 00926 01 Accionante: Jonh William García Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Al respecto, el artículo 63 del Código Civil define la culpa grave así: “(…) no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, y el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En este caso, la demanda se radicó el 25 de agosto de 20222 y, por ende, ya había entrado en vigencia la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 20183, la cual dispuso que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso concejal] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su turno, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.

De contera, el caso debía estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado4. 2 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2022 00926 00.Anexo002ActaReparto.pdf. 3 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. 4 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). Radicación: 25000 23 15 000 2022 00926 01 Accionante: Jonh William García Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La jurisprudencia de la Sección Primera ha explicado que en materia de pérdida de investidura, para exonerarse de responsabilidad, no basta argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone y de cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la pérdida de investidura.

En el asunto bajo examen, el concejal acusado no obró con la diligencia debida para establecer si podía participar y votar la recusación interpuesta en su contra, ni se advierte que su conducta estuviera justificada en la buena fe calificada, por las razones que pasan a explicarse: Aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.

Es de anotar que la afectación a la confianza legítima implica que, no obstante, la diligencia y cuidado que se tiene para actuar, y precisamente por el conocimiento del tema, la persona se vea sorprendida por las autoridades, con un cambio de criterio que no se podía prever; lo que Radicación: 25000 23 15 000 2022 00926 01 Accionante: Jonh William García Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 constituye, igualmente, una actuación bajo buena fe calificada, producto de error invencible, que es la que el ordenamiento jurídico protege.

Al efecto, el acusado no expuso ningún argumento para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y éstas fueran idóneas, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible. Por el contrario, sobre este punto, el concejal, en la contestación, expuso “(…) no existe una sola línea en la demanda que trate de justificar la existencia del dolo o de la culpa grave (…) precisamente porque su conducta fue diligente y ajustada a derecho (…)”.

Aunado a lo señalado, la causal de conflicto de intereses estaba configurada en la modalidad de culpa grave, toda vez que lo que se desprende del acta nro. 039 del 17 de mayo de 2022 es que el concejal, en calidad de presidente del concejo de Bogotá, al conocer que se había interpuesto un escrito que contenía una recusación en contra suya y de tres concejales más, determinó que iba a poner en consideración de la plenaria si se le daba trámite o no. Luego de tomar esa decisión, hizo un comentario en el sentido que se trataba de una recusación temeraria que tenía por objeto dilatar el proceso de elección del contralor distrital, y seguidamente, precisó que se sometían a consideración “(…) la recusación de Lucía, la de Álvaro y la de Samir, son una sola, si votamos sí hay que darle trámite, si votamos no, no hay que darle trámite.// Habiliten el sistema por favor.

Repito, sí es que la plenaria decide darle trámite a la recusación, no es que la plenaria rechaza de plano la recusación temeraria (…)”. Pese a que el concejal, y más aún en calidad de presidente, conocía que se había radicado un escrito que contenía una recusación en su contra, no fue diligente en adoptar las medidas pertinentes para separarse, y en Radicación: 25000 23 15 000 2022 00926 01 Accionante: Jonh William García Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 vez de ello decidió sobre el trámite que se le daría y luego intervino en la deliberación y votación de la misma.

Por último, cabe destacar que, aunque en oportunidades anteriores, la Sala conoció de las siguientes acciones de pérdida de investidura 25000 23 15 000 2022 00 927 01; 25000 23 15 000 2022 00889 01 y 25000 23 15 000 2022 01016 01, en las que se había negado la solicitud; sin embargo, si bien se trata de asuntos con supuestos fácticos similares al aquí debatido, en tanto que se invocó la causal de conflicto de intereses porque los concejales de Bogotá allí acusados votaron el trámite de la recusación que se había formulado en su contra, los hechos no son idénticos, y por tanto, no constituían precedente frente al elemento subjetivo de la causal, por las razones que pasan a explicarse.

(i) En el proceso de pérdida de investidura 2022 00927 01, la Sala, en posición mayoritaria, consideró que estaba cumplido el elemento objetivo de la causal de conflicto de intereses del concejal Álvaro Acevedo Leguizamón por haber participado y votado en el trámite de recusación que se había interpuesto en su contra. No obstante, en el análisis del elemento subjetivo, indicó que no estaba configurado porque el escrito presentado el 17 de mayo de 2022 no correspondía a una recusación formalmente considerada y, por el contrario, se trataba de un mecanismo cuyo trámite implicaba una dilación injustificada, puesto que el ciudadano que formuló la recusación tenía la carga de argumentar las razones por las que la presentó, e indagar si los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantaban en contra del concejal allí acusado estaban vigentes.

En ese sentido, concluyó que el concejal actuó bajo la íntima e insuperable convicción de que no era un medio legitimo con capacidad de separarlo del trámite electoral y que la conducta no quebrantaba el ordenamiento jurídico al no resultar cierto la supuesta vigencia del proceso de responsabilidad fiscal. Radicación: 25000 23 15 000 2022 00926 01 Accionante: Jonh William García Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (ii) En el proceso de pérdida de investidura 2022 00889 01, la Sala, en posición mayoritaria, argumentó que estaba cumplido el elemento objetivo de la causal de conflicto de intereses dado que el concejal acusado votó y participó en el trámite de la recusación que se formuló en su contra.

En torno al elemento subjetivo analizó que no estaba configurado porque el escrito del 17 de mayo de 2022 no correspondía a una recusación formalmente considerada “(…) circunstancia que, por lo mismo, le impedía producir los efectos propios de tal instrumento de censura en el comportamiento del accionado (…)”. (iii) Frente al proceso de pérdida de investidura 2022 01016 01, allí no se analizó el hecho que aquí se examina, esto es, que el concejal aquí acusado incurrió en la causal de conflicto de intereses porque, sin declararse impedido, deliberó y votó para que no se tramitara la recusación interpuesta en su contra, en la medida que no fue un argumento planteado en el escrito de pérdida de investidura.

Bajo el contexto anotado, el último proceso evidentemente no constituye precedente, y los que fueron enlistados en primer y segundo lugar, tampoco lo son, puesto que hay dos hechos relevantes que, para este caso, determinan la configuración del elemento subjetivo y se concretan en que el concejal que estaba siendo acusado en esta oportunidad tenía la condición de presidente de la corporación y bajo dicha potestad, tal y como consta en el acta nro. 039 del 17 de mayo de 2022, definió el curso que debía dársele al escrito radicado en dicha fecha.

En otras palabras, el concejal aquí acusado, decidió lo que sería sometido a deliberación y votación de la plenaria del concejo, puesto que, en la referida acta, consta que el presidente puso a consideración de los demás concejales que votaran si daban o no trámite a las recusaciones, pasando por alto que lo sometido a votación era un escrito dirigido, entre otros, en su contra.

Radicación: 25000 23 15 000 2022 00926 01 Accionante: Jonh William García Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 No suficiente con esta circunstancia, del contenido del acta nro. 039 del 17 de mayo de 2022 se desprende que el concejal aquí acusado aclaró a los demás concejales el sentido de lo que estaba sometiendo a votación, puesto que afirmó en el transcurso de la sesión que “(…) sí es que la plenaria decide darle trámite a la recusación, no es que la plenaria rechaza de plano la recusación (…)”, de donde se advierte que al ser el presidente, sabía lo que estaba siendo objeto de votación al interior de la corporación; es decir, que conocía que si se votaba por el no sería rechazada de plano el escrito presentado y que estaba dirigido en su contra.

En consecuencia, la conducta del acusado es sin lugar a dudas reprochable, porque, al margen de que los argumentos contenidos en el escrito presentado el 17 de mayo de 2022 pudiera traducirse en la configuración de una recusación, lo que es relevante y censurable es que el concejal no haya sido diligente para apartarse de la dirección de la sesión en la que se estaba deliberando respecto de un escrito que lo recusaba.

A lo que se suma que, a diferencia de los anteriores casos, en este evento, era claro que el concejal conocía claramente lo que estaba sometiendo a votación de la plenaria del concejo y el interés que ello le reportaba. Corolario de lo señalado, estaban reunidos los elementos objetivo y subjetivo de la causal de conflicto de intereses y, en consecuencia, había lugar a revocar la sentencia proferida el 24 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había denegado la desinvestidura del señor Samir José Abisambra Vesga como concejal de Bogotá, elegido para el período constitucional 2020-2023.

Radicación: 25000 23 15 000 2022 00926 01 Accionante: Jonh William García Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.