CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58117) Actor: ANA CLEMIRA ESPINOSA TOVAR Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito expresar las razones que me llevaron a aclarar el voto frente a la sentencia del 11 de mayo de 2022, que, en sede de segunda instancia, resolvió de manera desfavorable las pretensiones de reparación directa formuladas en relación con la muerte del soldado profesional Alexander Valderrama Espinosa, la cual ocurrió en el desarrollo de una operación militar y para efectos prestacionales fue calificada como un acto en el servicio y con ocasión de este.

La indemnización de los perjuicios causados por un accidente de trabajo o una enfermedad laboral de un empleado público pueden reclamarse de manera judicial por 2 vías: i) en sede de nulidad y restablecimiento del derecho cuando la prestación pertinente hace parte del régimen laboral y es negada en la vía administrativa, y ii) la reparación directa, siempre que se persigan conceptos distintos y adicionales a los establecidos en la indemnización a forfait y se invoque una falla en el servicio del empleador1. 1 En el ámbito privado y frente a los trabajadores oficiales las controversias laborales son contractuales, alcance que no es predicable de los empleados públicos, pues su vinculación se da en virtud de una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración, contenida en acto administrativo de carácter particular, sin que se celebre un contrato de trabajo, de ahí que la relación sea de carácter legal y reglamentario.

Al respecto, la doctrina ha sostenido: “[La vinculación] legal de reglamentaria confiere (…) la calidad de empleado público o funcionario público, y el acto que la traduce es el nombramiento y posesión. Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa 2 En el presente caso era precisamente con fundamento en el segundo supuesto que la reparación directa resultaba idónea, aspecto que debía razonarse en la sentencia, para efectos de establecer las reglas sustanciales con fundamento en las cuales se definiría el asunto.

En efecto, el análisis de procedencia de la reparación directa implicaba recurrir al artículo 216 del CST2, en concordancia con el inciso quinto del literal b) del artículo 12 de la Ley 6 de 19453, disposiciones en virtud de las cuales frente a un accidente de trabajo o enfermedad laboral resulta procedente el reconocimiento de conceptos adicionales a los establecidos en el régimen a forfait, con el fin de obtener una indemnización plena de los perjuicios causados, siempre que se acredite la responsabilidad subjetiva del empleador.

Las normas citadas son aplicables al sub lite por analogía4 y, en virtud del principio de reparación integral5, en cuanto frente a quienes se vinculan de manera voluntaria al Ejército Nacional no se encuentran consagradas disposiciones sustanciales en el mismo sentido, de ahí que se pueda recurrir a reglas que regulan supuestos similares, con el fin de garantizarles la posibilidad de obtener la indemnización de todos los perjuicios causados por un accidente de trabajo o enfermedad laboral, cuando las afectaciones sufridas sean consecuencia de una falla en el servicio.

La nota principal de tal situación es la de que el régimen de servicio o de la relación del trabajo, si se prefiere el término, está previamente determinado en la ley y, por tanto, no hay en principio posibilidad legal de que el funcionario entre discutir las condiciones del empleo, ni fijar alcances laborales distintos de los concedidos por las normas generales y abstractas que las regulan.

Sin embargo, a partir del decreto 1092 de 2012, se abrió la posibilidad a la negociación colectiva entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las respectivas entidades oficiales (…)” (se destaca) (YOUNES MORENO, Diego, Derecho administrativo Laboral, editorial Temis decimotercera edición, 2018, pág. 41). 2 “Artículo 216.

Culpa del empleador. Cuando exista culpa suficiente comprobada del [empleador] en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios[,] pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo”. 3 La norma citada dispone: “[e]n los casos de enfermedad profesional y de accidentes de trabajo por culpa comprobada del patrono, el valor de la indemnización se descontará del monto de la condenación ordinaria por perjuicios”. 4 El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 establece que “[c]uando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes (…)”. 5 Al respecto, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 prevé que “[d]entro de cualquier proceso (…), la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

El principio de reparación integral “no es otra cosa que reparar tout le dommage, mais rien que le dommage, esto es, indemnizar la totalidad de los daños padecidos” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de febrero de 2022, expediente 63001-31-003-0001-2015-00095- 02, M.P. Hilda González Neira). Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa 3 En suma, como en el fallo dictado por la Subsección no se razonó sobre los aspectos planteados, me permito aclarar el voto, dado que, se reitera, el análisis de la procedencia de la reparación directa en estos eventos resulta imprescindible para establecer el régimen de responsabilidad aplicable, así como la pautas que rigen el juicio de reproche a efectuar en el caso concreto.

En los anteriores términos dejo plasmada mi aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.