Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Accionante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Accionante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Accionados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / Competencia del juez de la acción popular para suspender provisionalmente un acto administrativo o un contrato / El asunto sí tiene relevancia constitucional, por lo que los planteamientos propuestos por la accionante debieron estudiarse de fondo.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que modificó la sentencia de primera instancia para declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente a los defectos fáctico y sustantivo y negó el amparo frente al desconocimiento del precedente.

Por el contrario, considero que los planteamientos de la accionante debieron estudiarse de fondo. 1.- El artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 señala que la acción popular procede <<inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato [celebrado por una entidad pública], sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato>>. 1.1.- Así las cosas, la acción popular procede para hacer valer los derechos colectivos, incluso cuando estos son amenazados por la actividad contractual del Estado o por un acto administrativo.

Pero la competencia del juez de la acción popular en esos casos queda limitada, pues no puede declarar la nulidad del contrato o del acto administrativo. 1.2.- Para ello existen otros mecanismos judiciales dispuestos por el legislador precisamente para esos efectos, tales como las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos, y la acción contractual para declarar la nulidad del contrato.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Accionante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP 2 2.- Por otra parte, los artículos 17 y 25 de la Ley 472 de 1998 y los artículos 229 y siguientes del CPACA regulan el decreto y práctica de medidas cautelares en los procesos de acción popular. Esas medidas cautelares tienen un carácter instrumental porque deben estar relacionadas con las pretensiones de la demanda y deben ser decisiones que bien pudieron haber sido adoptadas en la sentencia. 2.1.- Por lo mismo, son decisiones que deben ser reversibles en caso de que el juez adopte una decisión distinta o contraria en el fallo, según lo que se haya acreditado en el proceso, por lo que debe ser posible volver las cosas al estado anterior al decreto de la medida. 2.2.- La competencia del juez frente a las decisiones que puede adoptar en la sentencia también determina el alcance de las medidas cautelares que decreta.

No es posible que adopte provisionalmente, a manera de medida cautelar, una decisión que no podría adoptar de forma definitiva en la sentencia. 3.- En consecuencia, el juez de la acción popular no puede decretar medidas cautelares que, en la práctica, tengan los mismos efectos, así sea de forma provisional, de la nulidad de un acto administrativo o de un contrato.

En otras palabras, no puede suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo o de un contrato, como quiera que no puede suspenderlo definitivamente u ordenar su terminación. 3.1.- En el caso en estudio, en una acción popular el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal decretó como medida cautelar <<la SUSPENSIÓN del trámite de legalización, perfeccionamiento y/o ejecución del CONTRATO DE COLABORACIÓN (…), así como todos sus efectos, hasta que se tome una decisión de fondo en el proceso de la referencia>>. 3.2.- Para fundamentar esa decisión el juez consideró que, contrario a lo alegado por las partes del contrato y al objeto del mismo, este se trataba de un contrato de concesión en los términos de la Ley 80 de 1993 y no de un contrato de colaboración empresarial.

Por lo mismo consideró que, según el manual de contratación de la entidad contratante, <<no era entonces viable la contratación con la modalidad de contratación directa>>. 3.3.- A partir de lo anterior advirtió la posible vulneración de la moralidad administrativa por el quebranto de la selección objetiva y de los principios generales de la contratación de las entidades públicas.

Bajo los mismos argumentos, el Tribunal Administrativo de Casanare confirmó el decreto de la medida cautelar en sede de apelación. 3.4.- En mi concepto, y teniendo en cuenta lo anterior, se debió estudiar si esa medida era procedente. La providencia de la que me aparto no contiene mayor Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Accionante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP 3 información sobre este aspecto, pero según lo consignado en ella, la medida resultaba improcedente.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado