Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: FIDUCIARIA BOGOTÁ SA VOCERA DEL FIDEICOMISO ENGATIVÁ – FIDUBOGOTÁ SA E INVERSIONES ARPRO PROVI SAS Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN Temas: Plusvalía. Hecho generador.
Aplicación del Acuerdo 118 de 2003. Índice máximo de construcción. Doble tributación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
ANTECEDENTES El 19 de mayo de 2011, la Secretaría Distrital de Planeación profirió la Resolución nro. 0582 «[p]or medio de la cual se liquida el efecto plusvalía para el predio sujeto a tratamiento de desarrollo de la Carrera 116B No. 70A-54 – Interior 1, identificado con CHIP AAA0161MTBS y folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1359207»1, así: Valor M2 AC 6/90 Octubre 11 de 2003 IPC Valor M2 Indexado a Octubre 11 de 2004 Valor M2 POT Octubre 11 de 2004 Efecto Plusvalía M2 Sobre Área Bruta Efecto Plusvalía M2 Sobre Área Útil $11.900,00 1,0595 $12.607,50 $166.000,00 $153.392,50 $266.392,50 1 Fls. 55 a 57 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Ese acto administrativo se notificó mediante edicto fijado el 26 de agosto de 2011 y desfijado el 12 de septiembre siguiente2 y contra el mismo procedía «exclusivamente el recurso de reposición»3.
La Dirección Distrital de Tesorería expidió el Recibo de Pago de participación en plusvalía nro. 976 a nombre de Inversiones Arpro Provi SAS, inmueble con matrícula inmobiliaria 1359207, por la suma de $769.053.0004, en el cual se describe: B. IDENTIFICACIÓN DEL PREDIO KR 116 B 70 A 54 IN 1 CHIP AAA0161MTBS MATRÍCULA INMOBILIARIA 1359207 ÁREA 5.773,83 TARIFA 50.00% C. DATOS BASE DE DETERMINACIÓN PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA EFECTO PLUSVALÍA M2 266.3935 BASE GRAVABLE 1.538.105.008 BASE GRAVABLE VV 1.538.105.008 PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA PP 769.053.000 PARTICIPACIÓN A CARGO EFECTO PLUSVALÍA FU 769.053.000 TOTAL SALDO A CARGO HA 769.053.000 VALOR A PAGAR TP 769.053.000 El 27 de mayo de 2011, Inversiones Arpro Provi SAS realizó pago de la suma de $769.053.000, según consta en el Recibo de Pago nro. 779167 del mismo mes y año6.
El 30 de mayo de 2011, el apoderado especial de la Fiduciaria Bogotá SA, actuando como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Engativá – Fidubogotá SA interpuso recurso de reposición contra la Resolución nro. 0582 del 19 de mayo de 20117. La Secretaría Distrital de Planeación, mediante la Resolución nro. 0603 del 16 de mayo de 20128, decidió el citado recurso de reposición, revocando parcialmente la Resolución nro. 0582 del 19 de mayo de 2011, porque se determinó que el cambio de la norma aumenta el valor del suelo en $141.391,95 m2 y no en $145.392,50 m2, como se indicó en el acto recurrido.
En consecuencia, los valores del efecto plusvalía corresponden a los siguientes: Valor M2 AC 6/90 Octubre 11/ de 2003 ($/M2) IPC Valor M2 Indexado a Octubre 11 de 2004 ($/M2) Valor M2 POT Octubre 11 de 2004 ($/M2) Efecto Plusvalía M2 Sobre Área Bruta ($/M2) Efecto Plusvalía M2 Sobre Área Útil ($/M2) $11.900.00 1,0595 $12.608,50 $154.000,00 $141.391,95 $223.282,57 2 Fls. 98 a 100 c.a. 3 Fl. 57 c.p. 1. 4 Fl. 223 c.p. 1. 5 Ese valor corresponde al fijado para el área útil en la Resolución nro. 0582 del 19 de mayo de 2011, que posteriormente se redujo con la Resolución nro. 0603 del 16 de mayo de 2012 ($223.282), con el que se resolvió el recurso de reposición. 6 Fl. 221 c.p. 1. 7 Se interpuso el 30 de mayo de 2011. 8 Fls. 82 a 94 c.p.1.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 DEMANDA Fiduciaria Bogotá SA vocera del Fideicomiso Engativá – Fidubogotá SA e Inversiones Arpro Provi SAS, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «3.1.
PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución 582 del 19 de mayo de 2011 proferida por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, por medio de la cual se liquidó el efecto plusvalía para el predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1359207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución 603 del 16 de mayo de 2012 proferida por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, por medio de la que se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución 582 del 19 de mayo de 2011, por medio de la cual se liquidó el efecto plusvalía para el predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1359207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. TERCERA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se restablezca el derecho de mis mandantes declarando que NO hubo plusvalía sobre el predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1359207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. CUARTA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se restablezca el derecho de mis mandantes y se ordene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN pagar a mis mandantes la suma de SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL PESOS ($769’053.000.00), valor pagado por concepto de participación por plusvalía para el pedio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1359207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, o lo que resulte probado en el proceso.
QUINTA PRETENSIÓN: Que se ordene la cancelación de la anotación del tributo por plusvalía liquidado mediante Resoluciones 582 del 19 de mayo de 2011 y 603 del 14 de mayo de 2012, en el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1359207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. SEXTA PRETENSIÓN: Que se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a pagar a mis mandantes las sumas líquidas reconocidas a título de restablecimiento del derecho, indexadas y actualizadas en los términos del inciso 4º artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a pagar a mis mandantes intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso sobre cualquier suma que sea reconocida a título de restablecimiento del derecho, en los términos del inciso 3º del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 OCTAVA PRETENSIÓN: Que se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se declare la nulidad del estudio técnico elaborado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CATASTRO DISTRITAL contenido en el artículo 1º de la Resolución 582 del 19 de mayo de 2011 proferida por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN; en cuanto calculó y liquidó el efecto plusvalía para el predio sometido a Tratamiento de Desarrollo, con la nomenclatura urbana Carrera 116 B 70 A 54 Interior 1 de abril de 2011, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C- 1359207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se declare la nulidad del estudio técnico proferido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CATASTRO DISTRITAL, contenido en el artículo 1º de la Resolución No. 603 del 16 de mayo de 2011 proferida por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución 582 del 19 de mayo de 2011, en cuanto calculó y liquidó el efecto plusvalía para el predio sometido a Tratamiento de Desarrollo, con la nomenclatura urbana Carrera 116 B 70 A 54 Interior 1 de abril de 2011, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1359207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad solicitada, se restablezca el derecho de mis mandantes ordenando a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CATASTRO DISTRITAL Y A LA SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, recalcular y liquidar el efecto plusvalía sobre el predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1359207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá con base en el índice básico de construcción permitido para su desarrollo constructivo.
CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se restablezca el derecho de mis mandantes y se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CATASTRO DISTRITAL y a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN pagar a mi mandante la suma de dinero que resulte de la diferencia entre el valor del efecto plusvalía liquidado mediante las Resoluciones 582 del 19 de mayo de 2011 y 603 del 16 de mayo de 2012 y aquella que resulte del recálculo y liquidación del efecto plusvalía con base en los índices mínimos de ocupación y edificabilidad permitidos para el desarrollo constructivo del predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C- 1359207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. QUINTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CATASTRO DISTRITAL y a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a pagar a mis mandantes las sumas líquidas reconocidas a título de restablecimiento del derecho, indexadas y actualizadas en los términos del inciso 4º del artículo 187 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CATASTRO DISTRITAL y a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN pagar a mis mandantes intereses moratorios sobre las sumas líquidas reconocidas a título de restablecimiento del derecho a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos del inciso 3º del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CATASTRO DISTRITAL y a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 a las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo»9.
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 336, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículos 73 y siguientes de la Ley 388 de 1997 • Decreto 619 de 2000 • Decreto 327 de 2004 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Falsa motivación. La acción urbanística que modificó el régimen de usos del suelo del predio se concretó con el Plan de Ordenamiento Territorial – Decreto 619 de 2000 Indicó que en vigencia del Acuerdo 6 de 1990 el predio que interesa en este proceso se encontraba en área suburbana de expansión y que con el Decreto 619 de 2000 - POT- se incorporó al área urbana, permitiéndole el desarrollo de usos más rentables a los autorizados con la norma anterior.
Explicó que el predio se encontraba en el tratamiento de incorporación y que para obtener su desarrollo por urbanización era necesario agotar previamente un proceso de incorporación de nuevas áreas urbanas (art. 191 Acuerdo 6 de 1990). Mencionó que conforme al régimen de transición previsto en el artículo 515 del Decreto 619 de 2000, mientras no se expidieran los decretos reglamentarios del POT, las normas señaladas en el Acuerdo 6 de 1990 en cuanto a usos y tratamientos seguían teniendo aplicación. Puso de presente que para el año 2000 y hasta el 11 de octubre de 2004 (expedición del Decreto 327/04), para poder desarrollar un predio sometido al tratamiento de desarrollo en suelo urbano y obtener la aprobación de una licencia de urbanismo se tenían que aplicar los decretos reglamentarios del Acuerdo 6 de 1990 para el tratamiento de desarrollo (Decretos Distritales 737 y 734 de 1993).
Afirmó que teniendo en cuenta que el área neta urbanizable del predio en estudio es de menos de una hectárea, no se requería de un plan parcial para su desarrollo (art. 351 Decreto 619/00). De este modo, el proceso de urbanización se podía dar directamente por medio de la obtención de una licencia de urbanismo aplicando las normas sobre usos y edificabilidad contenidos en los polígonos de reglamentación conforme a los citados decretos distritales de 1993.
Por todo lo anterior, aseguró que la comparación normativa para efectos de plusvalía, en este caso, se tiene que realizar entre el Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto 619 de 2000, porque de lo contario se desconocería el artículo 515 del POT (régimen de transición). 9 Fls. 354 a 357 c.p. 2. Demanda integrada. Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Destacó que la entrada en vigor del Decreto 327 de 2004 no constituye una acción urbanística que concrete un hecho generador de la plusvalía, derivado de un cambio normativo que haya creado nuevas y mejores situaciones, porque se trata de una reglamentación del tratamiento de desarrollo al que estaba sometido el predio en cuestión desde la expedición del POT.
Sostuvo que, contrario a lo afirmado por la Administración en la Resolución nro. 603 de 2012, la autorización para desarrollar usos más rentables no es la expedición de la licencia urbanística, pues esta está relacionada con la exigibilidad del tributo. Concluyó que, de aceptarse la existencia de un hecho generador de la plusvalía en el sub examine, este se configuró con la expedición del Decreto 619 de 2000.
Irretroactividad del tributo. El hecho que permitió un uso más rentable al predio ocurrió con antelación a la adopción del tributo en Bogotá, mediante el Acuerdo 118 de 2003 Se refirió al artículo 363 de la Constitución Política y afirmó que, en el caso de Bogotá, fue con la expedición del Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003 que se establecieron las normas para la aplicación de la participación en plusvalía en esta jurisdicción, reproduciendo los elementos del tributo señalados en la Ley 388 de 1998 y, además, fijando la tarifa aplicable.
Teniendo en cuenta lo anterior, razonó que el citado tributo no se puede hacer exigible frente a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia. Como sustento de su argumento transcribió apartes de pronunciamientos emitidos por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca10. Retomando lo analizado en el cargo anterior, destacó que la acción urbanística que se pudo haber generado se configuró con la expedición del Decreto 619 de 2000, que es previo a la entrada en vigencia de la reglamentación del tributo, con lo que es evidente el cobro retroactivo del tributo.
Falsa motivación. El cálculo y liquidación del tributo no se ajustó a las normas técnicas que regulan el procedimiento Adujo que en el evento que se considere que el tributo es exigible, se debe revisar el cálculo y la liquidación realizada por la Administración, porque tomó como base el índice máximo de construcción permitido en el artículo 44 del Decreto Distrital 327 de 2004.
Explicó que en el estudio técnico elaborado por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital y en el concepto rendido por el Subsecretario de Planeación Territorial en el trámite del recurso de reposición (base técnica para la expedición de las Resoluciones nros. 582 de 2011 y 603 de 2012), se indicó que con el fin de determinar la diferencia del valor de metro cuadrado antes y después de la acción urbanística presuntamente generadora de plusvalía, se debía aplicar el método residual, siendo necesario realizar el cálculo de edificabilidad del predio con base en el índice máximo de construcción permitido, teniendo en cuenta la restricción de 10 Sentencias del 31 de mayo de 2007, Exp. 2004-02089-01 y del 2 de febrero de 2012, Exp. 2008-00049-01.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 altura impuesta al inmueble por encontrarse dentro del área de influencia aeroportuaria. Se refirió al artículo 44 del Decreto 327 de 2004 sobre aumento de edificabilidad en proyectos no sujetos a la formulación y adopción de plan parcial, destacando que conforme a esa disposición la edificabilidad que se obtenga más allá de aplicar el índice básico de construcción debe ser «pagada» previamente por el urbanizador entregando porciones de tierra adicionales a las que legalmente atañe entregar, para cubrir cargas generales correspondientes al Estado.
Afirmó que el índice máximo de construcción por cesión adicional no puede ser objeto de plusvalía porque no se trata de una acción urbanística, pues depende de la voluntad del urbanizador y su método de pago es distinto al cobro por participación en plusvalía. Destacó que considerar la aplicación del artículo 44 del Decreto 327 de 2004 como un hecho generador de plusvalía derivado del incremento en el aprovechamiento del suelo por permitir una mayor área edificada constituye doble imposición (entrega cesiones adicionales de suelo y pago del tributo) a cargo del urbanizador por un mismo beneficio (edificabilidad).
Por otra parte, se refirió a los artículos 76 y 78 de la Ley 338 de 1997 y aseguró que en los actos administrativos demandados se calculó el efecto plusvalía por metro cuadrado distinguiendo entre el valor del metro cuadrado en el área bruta y en el área útil, sin justificación alguna. Destacó que el valor del efecto plusvalía por metro cuadrado en el área útil duplica el correspondiente al área bruta.
OPOSICIÓN La Secretaría de Planeación Distrital se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: Afirmó que en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, el uso del predio era agrícola en virtud del régimen de transición, pues nunca fue incorporado a áreas suburbanas de expansión y tampoco se le asignaron usos de edificabilidad o urbanos. Fue con el Decreto 327 de 2004 que se indicaron específicamente los usos y edificabilidad aplicable al predio.
Precisó que, si bien con el Decreto Distrital 619 de 2000 se incorporó a suelo urbano el predio, esa disposición, por sí sola, no permitía su desarrollo en tanto requería de una norma específica, en este caso, la reglamentación del tratamiento de desarrollo en el Distrito, pues fue con el Decreto 327 de 2004 que se indicaron de forma específica los usos y edificabilidad aplicables al inmueble.
Adujo que no es viable que se pretenda acoger la incorporación de uso urbano para el predio establecido en el Decreto 619 de 2000 y, en virtud del régimen de 11 Fls. 278 a 306 c.p.1 y 407 a 411 vto. c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 transición, aplicar la reglamentación de usos del Acuerdo 6 de 1990, puesto que ese acuerdo y el Decreto 737 de 1993 fueron derogados por el artículo 481 del POT.
Transcribió apartes del Memorando nro. 3-2013-02646 del 15 de abril de 2013 de la Dirección de Planes Parciales de la Secretaría de Planeación en el que se determinó que no era posible desarrollar los usos urbanos establecidos en el Decreto 619 de 2000 antes de que se expidiera la reglamentación del tratamiento de desarrollo mediante el Decreto 327 de 200412.
Por todo lo anterior, manifestó que no es acertado realizar la comparación normativa entre el Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto 619 de 2000, porque este último no permitía por si solo el desarrollo del uso del predio, pues se necesitaba de una norma específica que reglamentara la UPZ, la expedición del plan parcial o la reglamentación del tratamiento en desarrollo como sucedió en este caso con el Decreto 327 de 2004.
Puntualizó que, si bien en la Resolución nro. 603 de 2012 se expuso que la actuación urbanística fue la expedición de la licencia urbanística, ese argumento no fue determinante para establecer el hecho generador del tributo, pues en el mismo acto se indicó que el Decreto 327 de 2004 permitió y concretó el uso más provechoso del predio –actuación urbanística de carácter general-, hecho generador del tributo en los términos del numeral 2 del artículo 74 de la Ley 388 de 1997.
Por lo anterior, descarto que, en este caso, se desconoció el principio de irretroactividad de la ley, debido a que el hecho generador –acción urbanística Decreto 327 de 2004- se concretó con posterioridad a la expedición del Acuerdo 118 de 2003. Sobre la liquidación del tributo manifestó que de acuerdo con la Ley 388 de 199713 debe tomarse el máximo potencial edificable que permite la nueva norma, independientemente de la utilización que haga el propietario y de las cargas urbanísticas adicionales que tenga que asumir, como por ejemplo las cesiones adicionales de espacio público.
Sobre el cálculo de edificabilidad considerando el potencial máximo, transcribió apartes del memorando de la Dirección de Planes Parciales de la Secretaría de Planeación nro. 3-2013-02646 del 15 de abril de 201314 y concluyó que de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 388 de 1997, el efecto plusvalía se calcula sobre toda el área del predio y no solo sobre el área útil.
Agregó que al tenor del artículo 78 de la citada ley, se considera como objeto de participación en plusvalía el área del predio destinada al nuevo o mejor uso una vez descontadas las áreas de cesión y las afectaciones que sobre el mismo pudiere haber realizado el POT. Precisó que establecer un valor diferencial por metro cuadrado entre área útil y área bruta del proyecto obedece a la diferenciación que de dicho concepto hace la citada norma. 12 Fls. 290 a 291 c.p. 1. 13 Artículos 76 y 78 de la Ley 388 de 1997. 14 Fls. 295 vto. a 296 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Manifestó que en términos prácticos el cálculo del efecto plusvalía es igual si se toma sobre el área útil o el área bruta, ya que en este caso el cálculo se realizó de acuerdo con lo establecido por el artículo 76 de la Ley 388 de 1997, es decir, sobre el área total del predio.
Para el caso, indicó lo siguiente: Efecto plusvalía en el predio sobre área bruta 9732,20 m2 X $141.391,95 = 1.376.054.735,79 Efecto plusvalía en el predio sobre área útil 6162,84 m2 X $223.282,57 = 1.376.054.735,79 En donde la participación en plusvalía corresponde al 50% de dicha suma. Propuso las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales, indebida representación de la sociedad demandante15, falta de legitimación por activa de la sociedad Inversiones Arprovi SAS16, al no tener ningún derecho real sobre el predio para el momento en el que se hizo exigible la participación de plusvalía y solicitó que se declare de oficio aquella que se encuentre probada17.
Consideró, respecto de las pretensiones subsidiarias, que los actos sobre los cuales se solicita la nulidad son documentos técnicos que no pueden catalogarse como actos administrativos susceptibles de control de legalidad. Como excepciones que denominó perentorias, propuso las siguientes: (i) legalidad de los actos administrativos demandados y norma urbanística aplicable, (ii) interpretación fragmentada del régimen de transición del POT y vulneración del principio de integridad normativa, (iii) hecho generador del efecto plusvalía y concreción específica mediante un acto administrativo complejo18 y (iv) imposibilidad de anulación de documentos que no constituyen actos administrativos19.
La Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital20 propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque conforme al artículo 4 del Decreto Distrital 020 de 2011 la Secretaría Distrital de Planeación es la entidad competente para expedir las decisiones administrativas que concreten hechos generadores de la participación en plusvalía. Teniendo en cuenta lo anterior, afirmó que en la Secretaría Distrital de Planeación recae la competencia para pronunciarse sobre el hecho generador de la plusvalía y sobre el estudio de normas soporte para efectuar el cálculo del tributo, por lo que no le es posible realizar pronunciamiento sobre el tema.
En todo caso, consideró oportuno aclarar que el efecto plusvalía, sea calculado sobre el área bruta o sobre el área útil conduce al mismo resultado. Destacando que el cálculo se realiza sobre el área bruta porque se determina el valor comercial del 15 Fls. 297 vto. y 298 c.p. 1 (contestación de la demanda). 16 Fls. 408 a 408 vto. c.p. 2 (contestación reforma de la demanda). 17 Fl. 411 c.p. 2 (contestación reforma de la demanda). 18 Fls. 298 a 304 c.p. 1 (contestación de la demanda). 19 Fls. 408 vto. a 411 c.p. 2 (contestación reforma de la demanda). 20 Fls. 414 a 419 vto. c.p. 2.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 inmueble como lo dispone el artículo 77 de la Ley 388 de 1997, en consonancia con el artículo 78 de la misma ley.
Precisó que el estudio del cálculo del efecto plusvalía debe ser tenido en cuenta como el acto preparatorio a la expedición de los actos administrativos definitivos, por ende, no es demandable. AUDIENCIA INICIAL El 19 de noviembre de 201321, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, tampoco nulidades y no se solicitaron medidas cautelares.
Se declararon no probadas las excepciones de i) inepta demanda por falta de requisitos formales del escrito de la demanda, ii) indebida representación de la parte demandante, (iii) falta de legitimación de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital y (iv) falta de legitimación por activa de la sociedad Inversiones Arprovi SAS.
En relación con esta última, precisó que su intervención debe ser en calidad de litisconsorte facultativo puesto que demostró un interés en las resultas del proceso, por ser quien solicitó la licencia de construcción y pagó el tributo. En cuanto a las excepciones perentorias propuestas por la entidad demandada, indicó que constituyen razones de fondo que sustentan la defensa de esa parte, dirigidas a demostrar la ausencia de mérito de las pretensiones de la demanda.
Declaró probada la excepción de imposibilidad de anulación de documentos que no constituyen actos administrativos, por corresponder a actos de trámite, no susceptibles de anulación. Advirtió que comoquiera que dichos pronunciamientos contienen aspectos técnicos que dieron lugar a la liquidación del efecto plusvalía, pueden ser objeto de prueba en contrario y sujetos de análisis para establecer la legalidad de los actos demandados.
No evidenció excepciones que deban declararse de oficio. La fijación del litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. Por otra parte, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación. En la misma audiencia se decretó el dictamen pericial y la práctica de un testigo técnico, ambas pruebas solicitadas por la parte actora.
El 20 de mayo de 2014, la demandante desistió de la práctica del dictamen pericial22. Mediante auto del 11 de junio de 2014, el a quo aceptó el desistimiento del dictamen pericial, consideró innecesaria la participación del testigo técnico y ordenó correr 21 Fls. 425 a 447 c.p.2 22 Fls. 465 a 466 c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto23.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente24: Luego de referirse a las normas que regulan el efecto plusvalía, concluyó que los actos administrativos demandados no están falsamente motivados porque el POT si bien permite la utilización y explotación del suelo de manera organizada y sectorizada de acuerdo a las necesidades que el estudio realizado disponga, es con la licencia de construcción que se configura el hecho generador del tributo por ser la que autoriza un mejor aprovechamiento del predio de acuerdo con lo establecido en el POT25.
Aseguró que con la sola expedición del Acuerdo 118 de 2003 no se causó la participación en plusvalía en el Distrito Capital porque el tributo está sujeto al acontecimiento de cada escenario, que se presenta con la autorización o expedición de la licencia de construcción. En relación con el cálculo y liquidación del tributo, se refirió al informe realizado por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital Área de Actualización y afirmó que este se sustentó en el artículo 3 del Decreto 327 de 2004 en concordancia con los Decretos 084 y 190 de 2004.
Puntualizó que en la liquidación del tributo se aplicó el método residual que es el avalado por la Resolución 620 de 2008 del IGAC, razón por la cual resulta incuestionable la determinación del tributo, en tanto no se extralimitaron los parámetros legales. Explicó que el cálculo realizado por la Administración se ajustó a lo dispuesto en los Decretos 327 y 1788 de 2004, toda vez que del área bruta se descontó un área de manejo de preservación ambiental, resultado al que se le disminuyó el índice de ocupación y de construcción, con lo que se obtuvo el área total vendible, resultado por el que se determinó la participación en plusvalía. En cuanto al procedimiento de determinación de un valor diferente sobre el área bruta versus el área útil, consideró que el cálculo realizado por la entidad demandada atendió lo previsto en el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, por cuanto en los actos demandados consta que sobre el área útil se fijó el tributo.
Finalmente, el a quo se abstuvo de condenar en costas porque no están probadas. 23 Fls. 468 a 470 c.p. 2. 24 Fls. 548 a 558 vto. c.p. 2. 25 Al respecto, se refirió a la sentencia dl 26 de febrero de 2015, Exp. 19526, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 RECURSO DE APELACIÓN La Fiduciaria Bogotá Vocera del Fideicomiso Engativá – Fidubogotá SA, apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A”, por las siguientes razones26: Expuso que el a quo interpreta de forma errada la Ley 388 de 1997 al afirmar que el hecho generador de la plusvalía no se limita a la expedición de un acto que contenga la acción urbanística, sino que se requiere de una actuación particular que autorice el mayor aprovechamiento del suelo, como es el caso de la licencia de construcción. Tesis que, por demás, no fue expuesta por las partes.
Afirmó que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación27, el hecho generador del tributo se causa en un solo momento y se concreta con la acción urbanística, en este caso, el Decreto 619 de 2000 –POT-, sin necesidad de un acto particular posterior como la licencia de construcción. Destacó que la liquidación del tributo se realizó antes de la obtención de la licencia de construcción, por solicitud del curador urbano y como paso previo a su otorgamiento.
Precisó que, si se tiene en cuenta la tesis del a quo, se estaría reconociendo que la Administración obró contario a derecho, porque estaría liquidando un tributo sin que se hubiere configurado el hecho generador. Por otra parte, cuestionó que el Tribunal haya abordado el estudio del caso partiendo del Acuerdo 118 de 2003, porque lo cierto es que fue con el Decreto 619 de 2000 que se incorporó el predio al suelo urbano de la ciudad, que resulta ser más rentable del agrícola, hecho que es previo a la entrada en vigencia de la reglamentación de la participación en plusvalía en el Distrito Capital, por lo que insistió en la aplicación retroactiva de dicho acuerdo y alegó la falta de congruencia de la sentencia apelada (art. 281 CGP) al tener como hecho generador del tributo la expedición de la licencia de construcción y omitir el estudio del cargo de violación del artículo 363 de la Constitución Política, en los términos planteados en la demanda.
Insistió en que solo con la expedición del Acuerdo 118 de 2003 se estableció el efecto de plusvalía en la ciudad de Bogotá y, por lo tanto, solo son exigibles los hechos generadores acaecidos con posterioridad a su entrada en vigor28. Refutó que el a quo considerara que el cálculo del efecto plusvalía estuvo ajustado a la ley, pasando por alto que el cargo hace referencia al hecho que al realizarse el cálculo y liquidación del efecto plusvalía con base en los índices máximos de edificabilidad se vulnera la prohibición de doble tributación, imponiéndosele una carga desproporcionada al contribuyente. 26 Fls. 567 a 585 c.p. 2. 27 Transcribió apartes de la sentencia del 3 de agosto de 2016, Exp. 21870, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 28 Transcribió apartes de la sentencia del 24 de marzo de 2011, Exp. 17083, C.P. William Giraldo Giraldo.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Expuso que de acuerdo con los artículos 43 y 44 del Decreto 327 de 2004, el urbanizador de un predio puede acceder al índice máximo si asume de forma voluntaria una carga general (costo de infraestructura vial principal o arterial, redes matrices de servicios públicos, zonas de infraestructura ecológica y en general infraestructura urbana no clasificada como local), por el contrario, si no decide asumir esa carga, solo puede aprovechar el índice básico.
Considera que resulta evidente que la aplicación de los índices máximos de ocupación y construcción para el cálculo del efecto plusvalía constituye la imposición injustificada de una carga general al urbanizador. Afirmó que, si el efecto plusvalía se calcula con fundamento en índices máximos de construcción y ocupación, la carga general se estaría pagando dos o más veces por parte del propietario que decida llegar al índice máximo de construcción, esto es, al momento de pagar el tributo y cuando se asuma el pago de cargas generales.
Se refirió al procedimiento previsto en el artículo 76 de la Ley 388 de 1997 y concluyó que el cálculo sujeto a esas reglas no tiene que partir de la aplicación de índices máximos o básicos de edificabilidad, porque el precio de referencia no resulta de la aplicación de normas de edificabilidad sino de la comparación de predios con características similares a las permitidas en la acción urbanística generadora de plusvalía. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante29 reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. La Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital30 insistió en que no está legitimada para oponerse a las pretensiones de la demanda porque no fue la entidad que profirió los actos administrativos demandados, por lo que solicitó su desvinculación en el presente proceso.
En todo caso, aseguró que la autorización específica como elemento estructurador de la participación en plusvalía fue indicada en la exposición de motivos del Acuerdo 118 de 2003 y aclaró que, en el caso concreto, antes de expedirse dicho acuerdo no se había proferido la aludida autorización, por lo que el hecho generador de la participación se concretó con la expedición de la licencia de construcción31.
En cuanto al cálculo y liquidación del efecto plusvalía, reiteró lo planteado en la contestación de la demanda. La Secretaría Distrital de Planeación32 solicitó que se confirme la sentencia apelada porque cumple con los presupuestos formales y sustanciales señalados en los artículos 280 y 281 del CGP. Insistió en la improcedencia de los cargos de 29 Fls. 613 a 633 c.p. 2. 30 Fls. 597 a 600 vto. c.p. 2. 31 Sobre el particular, citó la sentencia del 5 de diciembre de 2011, Exp. 2005-00262-01. 32 Fls. 602 a 612 c.p. 2.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ilegalidad propuestos en la demanda, con similares razonamientos a los expuestos en la contestación a la misma, a lo que agregó varios pronunciamientos de esta Corporación en relación con el tema objeto de estudio, en especial, frente a la irretroactividad del tributo33, el hecho generador34 y las cesiones adicionales para acceder al límite máximo de construcción35.
El Ministerio Público36 solicitó que se confirme la sentencia apelada porque: i) el Decreto 619 de 2000 no constituye una autorización específica y, por ende, no se le puede tener como el hecho generado del tributo, ii) el Decreto 327 de 2004 contiene la decisión administrativa y configura el nacimiento de la obligación, norma que es posterior al Acuerdo 118 de 2003, iii) la liquidación del efecto plusvalía se sustentó en las normas aplicables al caso concreto y en el estudio técnico, iv) el beneficio fruto de la nueva posibilidad de desarrollo urbanístico que se individualizó cuando se solicitó la licencia de construcción, v) conforme al artículo 77 de la Ley 388 de 1997 lo que se compara son las diferencias del valor comercial antes de la acción urbanística y después de esta, sin considerar el uso dado, sino el potencial de uso, elemento que resulta determinante al momento de valorar el predio, por esa razón se debe tener en cuenta el potencial máximo y vi) no se desvirtuó el cálculo del efecto plusvalía realizado por la Administración en tanto no se objetaron las cifras determinadas y los aspectos inherentes a las mismas.
CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales la Secretaría de Planeación Distrital liquidó el efecto plusvalía para el predio ubicado en la Carrera 116B No. 70A-54 – Interior 1, identificado con CHIP AAA0161MTBS y folio de matrícula inmobiliaria 50C-1359207.
En concreto, la Sala debe establecer: i) si el hecho generador de la participación en plusvalía, en este caso, se configuró con el Decreto 619 de 2000, ii) si se está aplicando en forma retroactiva el Acuerdo 118 de 2003, iii) si al tenerse en cuenta el índice máximo de construcción se están imponiendo cargas adicionales e injustificadas, se desconoció la prohibición de doble tributación y se omitió el procedimiento previsto en el artículo 76 de la Ley 388 de 1997.
La Sala no se referirá a la falta de legitimación en la causa por pasiva a la que aludió la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital en los alegatos de conclusión presentados en esta instancia, en tanto que ese aspecto fue objeto de pronunciamiento por parte del a quo en la audiencia inicial y resulta ajeno al recurso de apelación, que en los términos del artículo 320 del CGP, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante.
Norma que es concordante con el artículo 328 ibídem que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos 33 Sentencia del 12 de septiembre de 2012, Exp.18063, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 34 Sentencia del 4 de febrero de 2016, Exp. 21149, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 35 Sentencia del 8 de junio de 2017, Exp. 21001, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 36 Fls. 634 a 638 vto. c.p. 2.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación37, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio.
Hecho generador de la participación en plusvalía El artículo 73 de la Ley 388 de 199738, prevé que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones.
Por su parte, el artículo 74 de la citada ley, señala que constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el mencionado artículo 73, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8 de la precitada norma39, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen.
Conforme al artículo 74 de la Ley 388 de 1998, son hechos generadores de la participación en la plusvalía los siguientes: i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.
Sobre el hecho generador de la participación de plusvalía, esta Sección en la sentencia de unificación del 3 de diciembre de 2020, Exp. 23540, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, fijó la regla conforme con la cual «[a] efectos del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, la autorización específica que configura el hecho generador de la participación en plusvalía es la acción urbanística, entendida en los términos del artículo 8.º ibidem, que permita la destinación del predio a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo, en los eventos señalados en la disposición. La acción urbanística podrá estar contenida en los planes de ordenamiento territorial, o en los instrumentos que lo desarrollan o complementan (art. 9 Ley 388 de 1997) e, incluso, se podrá generar una nueva acción urbanística en vigencia de un mismo plan», indicando, además, que «[l]a participación en plusvalía se causa siempre y cuando el ente territorial, previo a la acción urbanística, haya adoptado dicha exacción».
Regla jurisprudencial de unificación que es viable aplicar en el sub examine, porque en la citada providencia se indicó que «rige para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial. No podrá aplicarse a conflictos decididos con antelación». 37 La norma también prescribe que cuando apelan ambas partes toda la decisión de primera instancia, o la que no apeló se haya adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 38 Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones. 39 En su versión original, vigente para la época de los hechos, esa norma disponía que «[l]a función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo».
Son acciones urbanísticas, entre otras, clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana (numeral 1). Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En cuanto a la expedición de la licencia de construcción, en la citada providencia se enfatizó que en tanto no son acciones urbanísticas, corresponden al momento de exigibilidad de la participación en plusvalía, en los términos del artículo 83 de la Ley 388 de 1997 (modificado por el artículo 181 del Decreto 19 de 2012), norma conforme con la cual, la participación en plusvalía solo le será exigible al propietario o poseedor del inmueble respecto del cual se haya liquidado e inscrito en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria un efecto de plusvalía, en el momento en que se presente cualquiera de las siguientes situaciones: i) solicitud de licencia de urbanización o construcción, según sea el caso, aplicable para el cobro de Ia participación en Ia plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 de la mencionada ley, ii) cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de Ia participación en Ia plusvalía generada por Ia modificación del régimen o zonificación del suelo, iii) actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de Ia participación en Ia plusvalía de que tratan los numerales 1 y 3 del referido artículo 74 y iv) adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, en los términos que se establece en el artículo 88 y siguientes de Ia aludida ley.
Por lo anterior, si bien es cierto, el 8 de octubre del año 2010, la sociedad INVERSIONES ARPRO PROVI SAS presentó ante la Curaduría 3 de Bogotá la solicitud inicial de licencia de urbanización y de construcción para vivienda de interés social (VIS) en relación con el predio ubicado en la Kr 116B 70A -54 IN 1, Matrícula Inmobiliaria 50C-135920740, ese hecho no se podrá tener como autorización específica que configura el hecho generador de la participación en plusvalía, porque la acción urbanística, entendida en los términos del artículo 8 de la Ley 388 de 1997, es aquella que permite la destinación del predio a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, en los eventos señalados en la disposición, de ahí que le asista razón a la parte actora al afirmar que con la licencia de construcción no se configuró el hecho generador del tributo, pues como se analizó, este hace parte del momento de la exigibilidad de la participación en plusvalía. Así, partiendo de que la acción urbanística es la que configura el nacimiento de la obligación y que como se expuso en la sentencia de unificación del 3 de diciembre de 2020, esta «podrá estar contenida en los planes de ordenamiento territorial, o en los instrumentos que lo desarrollan o complementan (art. 9 Ley 388 de 1997», le corresponde a la Sala analizar, en el caso concreto, si el hecho generador del tributo se configuró con la expedición del Decreto 619 del 28 de julio de 2000, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital (como lo sostiene la parte actora) o con el Decreto 327 del 11 de octubre de 2004, por el cual se reglamenta el tratamiento de desarrollo urbanístico en el Distrito Capital (como lo considera la Administración).
Para determinar el hecho generador de la participación en plusvalía en el caso concreto, se advierte que el Acuerdo 6 del 8 de mayo de 1990, por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, fue 40 Fl. 6 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 derogado por el Decreto 619 del 28 de julio de 2000, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital41.
En el artículo 515 del citado Decreto 619 de 2000 se fijó un régimen de transición, conforme con el cual, las normas de ese plan de ordenamiento territorial se debían aplicar teniendo en cuenta, entre otras, la regla prevista en el numeral 9 de dicha disposición, esto es, «[l]as normas sobre usos y tratamientos, contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios, se continuarán aplicando hasta tanto se expida la reglamentación del presente Plan», la que se dio con el Decreto 327 del 11 de octubre de 200442, por el cual se reglamenta el Tratamiento de Desarrollo Urbanístico en el Distrito Capital.
Es criterio de la Sala43 que cuando el predio no está sometido a un plan parcial, «el Decreto 327 de 2004 constituye la actuación urbanística generadora de la participación en plusvalía objeto de discusión, porque fue mediante esa disposición que se hizo efectivo el cambio en el régimen de zonificación adoptada por el Decreto 619 de 2000» y como en este caso la parte actora afirmó que el predio no estaba sujeto a un plan parcial44, hecho no cuestionado, se concluye que el cambio en los usos del suelo de área suburbana de expansión (Acuerdo 6 de 1990) a área urbana integral (Decreto 619 de 2000) solo se hizo efectivo con la expedición del Decreto 327 de 2004, norma respecto de la cual, en la Resolución nro. 0603 del 18 de mayo de 2012, por la que se decidió el recurso de reposición (acto demandado), se expuso que era la aplicable al predio en cuestión45.
Por lo anterior, se concluye que, en este caso, la acción urbanística generadora de la participación en plusvalía es el Decreto 327 de 2004, razón por la cual, no prospera el recurso de apelación. Aplicación del Acuerdo 118 de 2003. Principio de irretroactividad Mediante el Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003, expedido por el Concejo de Bogotá, se establecieron las normas para la aplicación de la participación en plusvalía en esta jurisdicción. 41 «Artículo 517 Derogatorias.
El presente Plan rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial las contenidas en los Acuerdos 2 de 1980, 10 de 1980, 6 de 1990, 25, 26 y 31 de 1996 y 2 de 1997, al igual que las contenidas en el decreto 317 de 1992, 322 y 324 de 1992, sin perjuicio de lo dispuesto sobre el régimen de transición y las remisiones expresas que se hagan en este Plan a tales disposiciones». 42 En ese sentido, cfr. la sentencia del 14 de junio de 2018, Exp. 21065, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, reiterada en la sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 24390, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E). 43 Cfr. las sentencias del 6 de agosto de 2020, Exp. 24390, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E) y del 13 de agosto de 2020, Exp. 21684, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 44 En la demanda integrada, la parte actora expuso: «[t]eniendo en cuenta que el área neta urbanizable del predio objeto de estudio es de 9.627,89 mts2 –menos de una hectárea-, de acuerdo con lo expuesto no requería de un Plan Parcial para su desarrollo.
Entonces, el proceso de urbanización de éste podía darse directamente por medio de la obtención de una Licencia de Urbanismo dando aplicación a las normas sobre usos y edificabilidad contenidas en los polígonos de reglamentación conforme a los Decretos Distritales 737 y 734 de 1993, en atención al régimen de transición explicado previamente [se refiere al artículo 515 del POT]».
Fl. 371 c.p. 2. 45 En concreto, se indicó lo siguiente: «[s]i bien es cierto que la mencionada UPZ no se encuentra aún reglamentada, el Tratamiento de Desarrollo sí fue debidamente reglamentado mediante el Decreto Distrital 327 de 2004 “Por el cual se reglamenta el Tratamiento de Desarrollo Urbanístico en el Distrito Capital” el cual estableció a su vez en el artículo 46 que “Las áreas sometidas al tratamiento de desarrollo son objeto de la participación en las plusvalías derivadas de la acción urbanística, en concordancia con el Acuerdo 118 de 2003 y las normas que lo reglamenten” siendo por lo tanto esta la norma aplicable al predio en cuestión».
Fl. 92 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Como se expuso con anterioridad, en el sub examine, la acción urbanística generadora de la participación en plusvalía es el Decreto 327 del 11 de octubre de 2004, norma que es posterior a la entrada en vigor del Acuerdo 118 de 2003, por el que se adoptó el tributo en el Distrito Capital de Bogotá, de modo que, la exigencia de la participación en plusvalía no comporta la violación al principio de irretroactividad en la determinación de las cargas tributarias (art. 363 CP), motivo por el cual, no prospera el recurso de apelación. Si bien, el Tribunal tuvo como hecho generador del tributo la expedición de la licencia de construcción, ese hecho, por sí solo no conduce a la falta de congruencia de la sentencia, como lo alegó la parte actora, porque lo cierto es que la acción urbanística generadora de la participación en plusvalía es el Decreto 327 de 2004, no el Decreto 619 de 2000, de ahí que se haya descartado la aplicación retroactiva del Acuerdo 118 de 2003.
Determinación y cálculo del efecto plusvalía. Índice máximo de construcción. Doble imposición. Efecto plusvalía sobre área bruta y útil Esta Corporación ha expuesto que «las cesiones de terrenos constituyen una carga urbanística que debe soportar su propietario o poseedor a título de compensación, porque con el proceso de urbanización se ha obtenido un beneficio, pero, a su vez, se ha generado un impacto urbanístico y ambiental»46.
De ahí que «no es de recibo darle la connotación de tributo a dichas cesiones, incluso, si con estas se obtiene un mayor índice de edificación respecto del básico autorizado»47. Obsérvese que el artículo 37 de la Ley 388 de 1997 dispone que «las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general»48, lo que corresponde a cesiones obligatorias.
Pero, a su vez, el artículo 44 del Decreto Distrital 327 de 2004 señala que para aumentar la edificabilidad por encima del índice de construcción básico, salvo las exclusiones expresamente señaladas, los propietarios deberán cumplir, de manera adicional, con una o varias de las siguientes condiciones: i) la cesión del suelo protegido urbano, para incorporarlo al sistema de espacio público, ii) la cesión del suelo urbano para la conformación de la malla vial arterial principal y/o complementaria de la ciudad, iii) la cesión de suelo adicional a la exigida para parques públicos, iv) la cesión de suelo adicional a la exigida para equipamientos públicos y/o v) transferir derechos de construcción de que tratan los artículos 317 y 363 del Decreto 190 de 2004.
Es decir, para acceder al índice básico de construcción es imprescindible que el propietario o poseedor del predio se ocupe de las cargas locales pero, para beneficiarse del índice máximo de construcción, deberá asumir, adicionalmente, 46 Sentencia del 8 de junio de 2017, Exp. 21001, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reiterada en la sentencia del 13 de agosto de 2020, Exp. 21684, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 47 Ibídem. 48 La Corte Constitucional mediante la sentencia C-495/98, M.P. Antonio Barrera Carbonell, declaró exequible el aparte subrayado.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 otras cargas diferentes a las locales [art. 44 del Decreto 327 de 2004]. Si el urbanizador no se hace cargo de estas últimas, seguirá teniendo derecho a construir conforme con el índice básico autorizado con la acción urbanística.
Para la Sala, «[e]se mayor índice de edificación, por encima del básico autorizado en la decisión administrativa constitutiva de la acción urbanística, repercutirá en el valor del predio, pero, a su vez, requerirá la compensación del impacto urbanístico y ambiental producido por el crecimiento urbano que se deriva de dicho aumento, por lo que es razonable que se exijan cargas adicionales de carácter urbano, que no son de índole tributario […]»49, con lo que se descarta la doble tributación alegada por la parte actora, porque las cargas de carácter urbano no se pueden equiparar a las de índole tributario.
En cuanto al argumento de la parte actora, conforme con el cual, para determinar el efecto plusvalía no se puede tener en cuenta el índice máximo de edificabilidad, se reitera que «el hecho que con la solicitud de la licencia de construcción se haga exigible el pago de la participación en la plusvalía50 y que el propietario o poseedor del inmueble no quiera hacer uso del área máxima de construcción autorizada con la acción urbanística, no significa que el efecto plusvalía no se haya causado, porque lo cierto es que este surge por el incremento en el precio del suelo como resultado, entre otras, por la acción urbanística que permite o autoriza su mayor aprovechamiento»51 [Negrilla original].
Si bien, el artículo 76 de la Ley 388 de 1997 establece el procedimiento para determinar el efecto plusvalía resultado del cambio del suelo, no se puede desconocer que, en el caso concreto, esta permite la edificabilidad del predio, lo que no es objeto de discusión, por lo que para determinar el efecto plusvalía se debe tener presente conceptos tales como el índice de ocupación y el índice de construcción definidos por el artículo 1 del Decreto 1788 de 2004, para lograr establecer el potencial de desarrollo que tendrá el predio después de la acción urbanística, pues como se expuso en la sentencia del 8 de junio de 201752, para «determinar el efecto plusvalía sobre un terreno, el legislador no estableció que el índice de edificabilidad a tener en cuenta se limite al básico autorizado; por el contrario, del contenido de las normas analizadas se infiere que el efecto plusvalía recae sobre “el área potencial adicional de edificación autorizada” [art. 77 Ley. 388/97], es decir, sobre la cantidad de metros cuadrados de edificación que la decisión administrativa, que autoriza la acción urbanística de mayor aprovechamiento del suelo, permite en un determinado inmueble».
En cuanto al argumento que no fue resuelto por el Tribunal, según el cual, se vulneran los artículos 76 y 78 de la Ley 388 de 1997, porque en los actos demandados el cálculo del efecto plusvalía por metro cuadrado se realizó «distinguiendo entre el valor del metro cuadrado en el área bruta y el valor del metro cuadrado de área útil. Además el valor del efecto plusvalía por metro cuadrado de área útil duplica el monto del metro cuadrado por área bruta distinción que no tiene asidero legal alguno viciando de falsa motivación el cálculo efectuado por la Secretaría Distrital de Planeación en los actos administrativos demandados»53, la Sala advierte que en la Resolución nro. 0603 del 16 de mayo de 2012, con la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto primigenio, la Secretaría Distrital de Planeación 49 Sentencia del 8 de junio de 2017, Exp. 21001, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 50 Artículo 83 de la Ley 388 de 1997. 51 Sentencia del 8 de junio de 2017, Exp. 21001, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 52 Exp. 21001, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 53 Fl. 389 c.p. 2.
Demanda integrada. Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 indicó los valores del efecto plusvalía del predio que interesa en este proceso, en los siguientes términos: Valor M2 AC 6/90 Octubre 11/ de 2003 ($/M2) IPC Valor M2 Indexado a Octubre 11 de 2004 ($/M2) Valor M2 POT Octubre 11 de 2004 ($/M2) Efecto Plusvalía M2 Sobre Área Bruta ($/M2) Efecto Plusvalía M2 Sobre Área Útil ($/M2) $11.900.00 1,0595 $12.608,50 $154.000,00 $141.391,95 $223.282,57 Como consta en el estudio técnico realizado con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución nro. 582 de 2011, el predio ubicado en la KR 116 B 70 A 54 IN 1, «cuenta con un área bruta de 9.732,20 m2, con un área de zona de manejo y preservación ambiental de 104,31 m2, sin área de reserva para la malla vial arterial ni otra reserva, por lo tanto el Área Neta Urbanizable es de 9.627,89 m2»54.
A esa área, según consta en el mismo estudio, se «descuenta la correspondiente a cesiones de parques, equipamiento, vías locales y cesiones adicionales para parques obteniendo un área útil de 6.162,84 m2»55. Partiendo de esa información, se coincide con la Administración en que la distinción entre área bruta y área neta, con sus correspondientes valores, no conduce a la nulidad de los actos administrativos demandados, porque el resultado es el siguiente: Efecto plusvalía Área m2 Valor por m2 Total Área bruta 9.732,20 $141.391,95 $1.376.054.735,79 Área útil 6.162,84 $223.282,57 $1.376.054.753,69 Si bien, los artículos 76 y 78 de la Ley 388 de 1997 no se refieren a que se debe hacer la distinción entre área bruta y útil, el hecho de que se haya hecho, no vicia de nulidad los actos enjuiciados, porque como consta en el estudio técnico al que se aludió con anterioridad, en este consta que los $141.391,95 m2 «opera sobre el área de terreno para el desarrollo en la totalidad del proyecto de uso de vivienda»56, por metro cuadrado, indicándose, además, que «[e]l valor metro cuadrado de plusvalía sobre el área útil corresponde al área calculada en el ejercicio del método residual realizado por la UAECD para el escenario POT»57, lo que no fue objeto de reparo por parte de la demandante.
Se reitera que «no basta con afirmar que en el trabajo técnico que sustenta los actos de liquidación del efecto plusvalía se incurrió en un error. Es necesario que se pruebe que dicho error incidió en el cálculo del efecto plusvalía y la manera como afectó la liquidación final»58. Además, se considera necesario aclarar que, si bien, en el recibo de la participación en plusvalía aportado en el expediente, que soporta el pago realizado por 54 Fl. 138 c.p. 1. 55 Ibídem. 56 Fl. 140 c.p. 1. 57 Fl. 140 vto. c.p. 1. 58 Sentencia del 1º de agosto de 2019, Exp. 21937, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 25000-23-37-000-2012-00240-01 [23195] Demandante: Fiduciaria Bogotá SA Vocera del Fideicomiso Engativá –Fidubogotá SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Inversiones Arpro SAS el 23 de mayo de 2011, por la suma de $769.053.00059, consta que el efecto plusvalía por metro cuadrado del área útil asciende a $266.393, que resulta ser superior al que se determinó con la Resolución nro. 0603 del 16 de mayo de 2012, en $223.282,57, para la Sala, esa circunstancia no influye en el estudio de legalidad de los actos enjuiciados, en tanto que dicho pago se realizó con anterioridad a que se expidiera este último acto.
Por lo expuesto, se concluye que la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, correspondiéndole la carga de la prueba, razón por la cual, se confirmará la sentencia del Tribunal, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 4 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 59 Fls. 221 y 222 c.p. 1.