Demandante: José Arley Piedrahíta Demandado: Luis Ángel Gutiérrez Ortiz Rad: 73001-23-33-000-2023-00463-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 73001-23-33-000-2023-00463-01 Demandante: JOSÉ ARLEY PIEDRAHÍTA Demandado: LUIS ÁNGEL GUTIÉRREZ ORTIZ – ALCALDE DE CARMEN DE APICALÁ (TOLIMA) – PERÍODO 2024-2027 SALVAMETO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la posición mayoritaria de la Sala, me permito exponer las razones por las que no compartí la sentencia del 5 de junio de 2025, que revocó el fallo de primera instancia y negó la nulidad de la elección del demandado.

Esta decisión concluyó que no se configuró la inhabilidad por celebración de contrato con entidad pública, prevista en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque «las modificaciones hechas al “ACTA DE DACIÓN EN PAGO”, no constituyen ningún acuerdo adicional o un nuevo contrato».

Al respecto, se explicó que, si bien las modificaciones se hicieron dentro del año anterior a la elección, una amplió el plazo para entregar las obras, mientras que la otra tuvo que ver con un ajuste de valores. Considero que esa interpretación desconoce que el negocio jurídico celebrado entre el demandado y el municipio de Carmen de Apicalá (Tolima) fue un contrato de dación en pago, en lugar de un contrato de obra.

Por lo tanto, la segunda modificación del acuerdo, en la que el municipio pasó de acreedor a deudor, significó un cambio sustancial en el contrato y un nuevo acuerdo de voluntades que configuraba la inhabilidad e imponía la nulidad de la elección del demandado. Para sustentar mi disentimiento, me permito exponer las razones centrales que contenía la ponencia derrotada.

En primer lugar, la dación en pago celebrada entre el demandado y la Alcaldía de Carmen de Apicalá es un contrato celebrado con una entidad pública, toda vez que responde a la definición prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que dispone: Demandante: José Arley Piedrahíta Demandado: Luis Ángel Gutiérrez Ortiz Rad: 73001-23-33-000-2023-00463-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) De acuerdo con la norma, el ingrediente definitorio del contrato es la voluntad de las partes que intervienen, independiente de su tipo o régimen jurídico.

Esta definición es concordante con aquella que trae de forma general el artículo 1495 del Código Civil, conforme al cual «[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (…)». Por su parte, la dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones que surge de la posibilidad que la ley civil otorga al acreedor de recibir una cosa distinta a la que se le debe, principalmente con arreglo a estas normas del Código Civil: Artículo 1627.

El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor de la ofrecida. Artículo 2407. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto.

A falta de un concepto propiamente legal, la doctrina define la dación en pago como «el acuerdo mutuo entre acreedor y deudor en virtud del cual el primero conviene en recibir en pago, en lugar de la prestación que se le debía otra equivalente»1. Por lo mismo, «pueden convenirla libremente los contratantes, pues si ellos han sido libres para establecer la obligación, son libres igualmente para introducirle modificaciones, una de las cuales consiste en cambiar una de las prestaciones por otra»2.

Para la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, «la dación en pago consiste en que el acreedor consiente con el deudor el pago de la obligación mediante una prestación diferente a la inicialmente pactada, con el cumplimiento de las solemnidades legales en la transmisión del dominio de los bienes (v. gr. inmuebles y vehículos)»3. 1 Valencia Zea, A. (2010).

Derecho Civil. De las obligaciones, tomo III, Bogotá: Editorial Temis, página 502. 2 Id. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 12 de diciembre de 2014, Rad. 25000-23-27- 000-2010-00139-01(19261), MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: José Arley Piedrahíta Demandado: Luis Ángel Gutiérrez Ortiz Rad: 73001-23-33-000-2023-00463-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta corporación ha identificado los requisitos básicos de la dación en pago que se relacionan a continuación: 1.- La ejecución de una prestación con el ánimo de pagar.

La intención de las partes es la de extinguir una obligación; por ejemplo, en el caso de que se extinga una obligación por medio de la entrega de un bien inmueble se perfecciona dicha dación con la escritura y su posterior registro. 2.- Diferencia entre la prestación debida y la pagada: El campo de acción de la dación en pago no se limita a la sustitución material de una cosa por otra, sino que tiene lugar siempre que al realizarse el pago se cambie la prestación debida por otra. 3.- El consentimiento de las partes: El acreedor y el deudor (o quien paga por éste) convienen, aquel en recibir lo que no está obligado a recibir, y éste en cumplir una prestación que no debe. 4.- La capacidad de las partes: en relación con el acreedor, éste debe ser capaz de recibir el pago, disponiendo de su derecho crediticio.

Cuando se trate de un mandatario o diputado del acreedor, no es suficiente que esté facultado para recibir el pago de la prestación debida, sino que también debe estarlo para aceptar la que se le ofrezca como sustitutiva de ésta. En relación con el deudor debe tener capacidad para pagar en nombre propio o ajeno y, además, estar legitimado para transferir el dominio de la cosa dada en sustitución de la prestación debida. 5.- Observancia de las solemnidades legales: Es necesario dejar en claro que la dación en pago no solamente requiere de la intención unánime de producir los efectos del pago, sino que además es preciso que ese ánimo se traduzca en la ejecución de la prestación sustitutiva, esto es, cuando el acto está sometido a formalidades exigidas por la ley es necesaria la observancia de ésta.

Si la dación versa sobre bienes inmuebles, debe efectuarse mediante escritura pública y el registro de la misma4. De las características indicadas, se destaca que la intención que anima a las partes a celebrar este acuerdo es siempre extinguir una obligación y definir una prestación sustitutiva. Tratándose de entidades públicas, la dación en pago es utilizada especialmente para saldar obligaciones tributarias, a través de la entrega de bienes, de conformidad con la regulación prevista en el Decreto 1625 de 2016: 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 25 de julio de 2002, Rad. 25000-23-26-000-2001- 1321-01(21844), MP.

Ricardo Hoyos Duque. Demandante: José Arley Piedrahíta Demandado: Luis Ángel Gutiérrez Ortiz Rad: 73001-23-33-000-2023-00463-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 1.6.2.3.1. DACIÓN EN PAGO. La dación en pago de que trata el inciso segundo del artículo 840 del Estatuto Tributario5, es un modo de extinguir las obligaciones tributarias administradas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por concepto de impuestos, anticipos, retenciones y sanciones junto con las actualizaciones e intereses a que hubiere lugar, a cargo de los deudores que se encuentren en procesos de extinción de dominio, en los cuales se adjudique la propiedad del bien a la Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, o en procesos concursales; de liquidación forzosa administrativa; de reestructuración empresarial; de insolvencia. (…) Sin embargo, es válido considerar que la voluntad de las partes que intervienen en el acuerdo permite que la dación en pago se utilice respecto de obligaciones o prestaciones no tributarias, siempre que asegure un objeto lícito y se observen los principios que orientan la función administrativa, pues se encuentra de por medio el patrimonio público.

Aplicadas las nociones anteriores al caso concreto, no cabe duda de que el acta de dación en pago del 15 de diciembre de 2021 es un contrato. En efecto, sin entrar a examinar la aparente omisión del principio de selección objetiva del contratista para celebrar un contrato estatal de obra, lo cierto es que dicho documento contiene el acuerdo de voluntades entre el municipio y el demandado de pagar tres licencias de construcción con igual número de obras públicas, de acuerdo con los valores allí indicados y con un saldo a favor de la administración. Así mismo, se acordó un plazo, se especificaron las características de las obras que debían entregarse y se establecieron las demás cláusulas necesarias para asegurar el cumplimiento del acuerdo.

En tales condiciones, las partes llegaron a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, sumado a que lo elevaron a escrito, como lo requiere el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para el perfeccionamiento de los contratos que celebran las entidades estatales. En esa medida, no le asistía razón al demandado ni al Ministerio Público cuando consideran la dación en pago como un negocio jurídico unilateral.

Por el contrario, una de las características esenciales es que el acreedor acepte recibir una prestación diferente a la que se le adeuda, para el caso, obras a cambio del precio de licencias de construcción, lo cual es una clara manifestación de la voluntad de la administración, representada por su alcalde. A su turno, el deudor se compromete a entregar la nueva prestación, para que quede extinguida su obligación. 5 Aunque esta norma fue derogada por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, la dación en pago como forma de extinguir obligaciones tiene su fuente en normativa adicional, como el Código Civil.

Demandante: José Arley Piedrahíta Demandado: Luis Ángel Gutiérrez Ortiz Rad: 73001-23-33-000-2023-00463-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tampoco acertó el demandado al calificar las licencias de construcción como obligación tributaria, entendida esta última como «una relación jurídica, nacida de la ley y que consiste en una prestación de dar, a favor del Estado y a cargo de un particular, con el fin de atender a las cargas públicas»6.

Las licencias de construcción responden, más bien, al concepto de precio público, definido, justamente, como «ingresos no tributarios del Estado, que surgen como erogación pecuniaria de contrapartida directa, personal y conmutativa a cargo de los beneficiarios, cuya causa jurídica es la autorización para acceder al uso temporal de bienes y servicios de propiedad estatal» (negrilla del original)7.

Así las cosas, queda claro que el acta de dación en pago del caso concreto es un contrato. Sin embargo, también es indiscutible que fue celebrado el 15 de diciembre de 2021, es decir, por fuera del año anterior a las elecciones del 29 de octubre de 2023, lo que conduce a analizar las modificaciones, ambas suscritas dentro del año anterior a la elección. Sobre la primera modificación, que data del 25 de noviembre de 2022, se observa que se ampliaron los plazos inicialmente acordados para que el contratista entregara las obras y cancelara el excedente de las licencias de construcción. Así las cosas, siguiendo de manera estricta la pauta marcada por esta Sección en la materia, los cambios que sufrió la duración del contrato no alteraron su objeto.

Respecto a la segunda modificación, suscrita el 23 de febrero de 2023, se advierte que se debió al aumento en los valores de las obras, causado, a su vez, por la ampliación del plazo en la entrega. Además, en dicho documento se lee que, cruzadas las cuentas, el municipio termina adeudando al constructor la suma allí indicada, a cuyo pago este último renuncia. En esos términos, la aludida reforma sí contiene un nuevo acuerdo de voluntades, como lo estimó el tribunal en el fallo apelado.

En efecto, lo que nació como una dación en pago, con el objeto exclusivo de extinguir una obligación frente a un precio público, a cambio de la entrega de unas obras, se desnaturalizó al punto que el acreedor pasó a la posición de deudor, solo que el beneficiario aceptó no recibir el pago. Para llegar a esa situación, cada una de las partes manifestó su voluntad de, en el caso del mal denominado «contribuyente», no reclamar el saldo a favor, y por el 6 Bravo Arteaga, Juan Rafael (2023).

Nociones fundamentales de Derecho Tributario, cuarta edición. Bogotá D.C.: Instituto Colombiano de Derecho Tributario, pág. 177. 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018, Rad. 23001-23-31-000- 2007-00456-01 (21176), MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: José Arley Piedrahíta Demandado: Luis Ángel Gutiérrez Ortiz Rad: 73001-23-33-000-2023-00463-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lado de la administración, reconocer que el valor de las obras terminó superando el precio de las licencias de construcción, que constituía su acreencia. A lo anterior se suma que, de acuerdo con la certificación de la alcaldía que se allegó al proceso, para esa fecha no había sido entregada a satisfacción ninguna de las tres obras.

De manera que el demandado celebró un nuevo acuerdo de voluntades dentro del año anterior a la elección, en el mismo municipio de su aspiración, que lo inhabilitaba para ser elegido alcalde. En consecuencia, mi criterio es que debió confirmarse el fallo de primera instancia, que anuló la elección cuestionada en el caso concreto. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»