Radicación: 11001032500020230029600 (3944-2023) Demandante: José Luis Avella Chaparro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad Radicación: 11001032500020230029600 (3944-2023) Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandados: Fiscalía General de la Nación Tema: Auto que resuelve medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO 1.
Se procede a resolver la solicitud de medida cautelar, en los términos solicitados por la parte actora. 1.
ANTECEDENTES 1. Demanda y solicitud de medida cautelar 2. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,1 el señor José Luis Avella Chaparro, actuando en nombre propio, presentó demanda en orden a que se anule parcialmente el Acuerdo 001 del 20 de febrero de 2023, proferido por la FGN,2 «por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera». 3.
En concreto, el actor solicitó la anulación de las expresiones «en relación con el número de vacantes ofertadas» y «solo para las vacantes ofertadas en el presente concurso de méritos», contenidas en los artículos 44 y 45, respectivamente, del acto demandado. 4. El accionante solicitó la suspensión provisional del acuerdo parcialmente enjuiciado, por las siguientes razones: i) El 80% de los cargos de la FGN están ocupados por servidores en provisionalidad, en razón a que el artículo 35 del Decreto Ley 20 de 2014 estableció 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Fiscalía General de la Nación. Radicación: 11001032500020230029600 (3944-2023) Demandante: José Luis Avella Chaparro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una limitación al uso de las listas de elegibles en aras de que solo puedan utilizarse para los empleos convocados a concurso, es decir, que no son útiles para proveer cargos en vacancia definitiva, pero que no fueron ofertados en el respectivo certamen. ii) Las expresiones demandadas son un desarrollo del artículo 35 del Decreto Ley 20 de 2014, pero todos ellos deben inaplicarse por inconstitucionales, pues contradicen los principios del mérito, eficiencia, eficacia y economía; además, desconocen el derecho de los ciudadanos a acceder a los cargos públicos. iii) La FGN debe ajustar su convocatoria al artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual permite usar las listas de elegibles para los cargos no convocados a concurso.
De esta manera se evita el despilfarro de los recursos públicos y se garantizan los derechos de los concursantes, pues no es correcto que se les impida ocupar los empleos en propiedad por el solo hecho de que la FGN haya ofertado un número inferior al total de cargos que se encuentran en vacancia definitiva con el ánimo de privilegiar la vinculación en provisionalidad. 2.
Pronunciamiento de la parte demandada 5. La FGN se opuso a la medida cautelar en los siguientes términos: i) La entidad posee un sistema de carrera especial establecido en el Decreto Ley 020 de 2014, el cual debe aplicarse de manera preferente en relación con las disposiciones generales de carrera, salvo que exista un vacío que permita hacer la remisión normativa. ii) El artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014 determinó que las listas de elegibles solo pueden utilizarse para proveer las vacantes ofertadas a concurso. iii) La Corte Constitucional3 declaró la exequibilidad de la referida disposición, decisión que también es concordante con la Sentencia SU-446 de 2011, la cual sostuvo que la lista de elegibles es «un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración». iv) En el certamen demandado ya se publicaron los resultados definitivos de las pruebas escritas y se han consolidado derechos adquiridos de los participantes.
II. CONSIDERACIONES 1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 6. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas 3 Sentencia C-387 de 2023. Radicación: 11001032500020230029600 (3944-2023) Demandante: José Luis Avella Chaparro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 7.
Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 8. La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 9.
Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 10. Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 2.
De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo 11. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares y, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra los siguientes: Radicación: 11001032500020230029600 (3944-2023) Demandante: José Luis Avella Chaparro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de estos. 12.
La norma en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 13. Al respecto. la disposición en comento establece: Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
(Subrayado y negrilla fuera de texto) 3. Caso concreto 14. Teniendo en cuenta los razonamientos que fundaron la medida cautelar en el sub lite, en armonía con la oposición de la parte accionada y la normativa aplicable, el despacho encuentra mérito suficiente para negar la suspensión provisional del acto parcialmente acusado. Radicación: 11001032500020230029600 (3944-2023) Demandante: José Luis Avella Chaparro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.
En resumen, el demandante considera que la convocatoria demandada y la norma en que se basó (artículo 35 del Decreto Ley 20 de 2014) quebrantaron la Constitución Política, pues establecieron que las listas de elegibles proferidas en el marco del certamen solo serían válidas para proveer los cargos ofertados y no los demás que estuvieran en vacancia definitiva y que en su mayoría estaban ocupados en provisionalidad. 16.
El actor consideró que esa medida desconocía los principios del mérito, eficiencia, eficacia y economía, así como el derecho a acceder a los cargos públicos. Por lo tanto, en su lugar, debía acudirse al artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ya que permite usar las listas de elegibles para proveer los cargos no convocados a concurso. 17.
Para una mejor ilustración del debate, a continuación, se transcriben las disposiciones que contienen las expresiones demandadas en el sub lite: Artículo 44. Estudio de seguridad. De conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Decreto Ley 020 de 2014, antes de la expedición de la resolución de nombramiento en periodo de prueba, se realizará el estudio de seguridad de carácter reservado.
Del resultado del estudio se determinará la conveniencia o no del ingreso de la persona a la Fiscalía General de la Nación. El resultado negativo genera la exclusión inmediata del aspirante de las listas de elegibles. En virtud de lo anterior, una vez en firme las listas de elegibles o ejecutoriada la actuación administrativa que resuelve la solicitud de exclusión, según corresponda, la Fiscalía General de la Nación procederá de manera inmediata a realizar el estudio de seguridad a los elegibles que tienen la posibilidad de ser nombrados según la posición que ocupan en la lista de elegibles, en relación con el número de vacantes ofertadas. […] Artículo 45.
Vigencia de las listas de elegibles. De conformidad con el inciso cuarto del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, las Listas de Elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años, solo para las vacantes ofertadas en el presente concurso de méritos. [Las expresiones resaltadas en cursiva son las demandadas]. 18. Por su parte, el artículo 253 de la Constitución Política dispuso que la FGN contaría con un régimen especial e instituyó el mérito como criterio para la designación de sus servidores mediante concurso público. 19.
A su turno, el artículo 159 de la Ley 270 de 1996 reiteró que dicha entidad «tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman» y el artículo 3 de la Ley 909 de 2004 estableció que sus disposiciones se aplicarían, con carácter supletorio, a los servidores públicos de las carreras especiales, incluyendo la FGN, en caso de que fuese necesario suplir vacíos normativos en su regulación. 20.
En armonía con este diseño institucional, y ejercicio de las facultades Radicación: 11001032500020230029600 (3944-2023) Demandante: José Luis Avella Chaparro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extraordinarias conferidas por la Ley 1654 de 2013, se profirió el Decreto Ley 020 de 2014, por el cual se clasificaron los empleos y se expidió el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas.
En lo que atañe a este asunto, el artículo 35 ibidem dispuso: Artículo 35. Listas de elegibles. Las listas de elegibles serán conformadas con base en los resultados del concurso o del proceso de selección, en estricto orden de mérito y con los aspirantes que superen las pruebas en los términos indicados en la convocatoria. La provisión definitiva de los empleos convocados se efectuará en estricto orden descendente, una vez se encuentre en firme la lista de elegibles y después de adelantarse el estudio de seguridad de que trata el presente decreto-ley.
Una vez los empleos hayan sido provistos en período de prueba, las listas de elegibles resultantes del proceso de selección solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración de alguna de las causales de retiro del servicio para su titular.
Para los anteriores efectos, las listas de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años. […] 21. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-387 de 2023, declaró la exequibilidad de la anterior disposición. De este pronunciamiento se extraen las siguientes conclusiones relevantes para resolver el presente caso: i) La FGN informó que existía un aproximado de 24.530 empleos de carrera y que todas las vacantes definitivas debían ser cubiertas en el periodo 2023 – 2028.
Además, tal determinación contaba con el concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues era presupuestalmente más viable la provisión por mérito de todos los empleos vacantes de la entidad «en un horizonte de tiempo previsto del 2023 al 2028, en dos procesos de selección ‘independientes’, dado que ‘atendiendo el principio de gradualidad expresado en el artículo 118 del Decreto Ley 20 de 2014, es más viable en un periodo de tiempo más largo que disminuyan los montos anuales requeridos». ii) La Sentencia SU-446 de 2011 concluyó que no era posible la utilización de la lista de elegibles para ocupar un número mayor de plazas de las que fueron convocadas, por cuanto ésta solo tiene la vocación de servir para la provisión de los cargos objeto de la convocatoria, en donde el número de plazas a proveer es una regla de forzosa observancia. Esta decisión se fundó en los siguientes argumentos: a) En necesario respetar los principios de buena fe, confianza legítima, publicidad, igualdad, transparencia e imparcialidad. b) El carácter obligatorio de las convocatorias conduce a que las pautas del concurso sean inmodificables e intangibles, por lo que no es posible variar ninguna fase del proceso y, menos aún, desconocer la inmodificabilidad de las Radicación: 11001032500020230029600 (3944-2023) Demandante: José Luis Avella Chaparro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co listas de elegibles. c) Las listas de elegibles tienen una vocación transitoria y deben utilizarse para ocupar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso. iii) En todo caso, en virtud de la cláusula general de competencia, el legislador puede señalar que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diferentes a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación. iv) A partir de un juicio intermedio de proporcionalidad, se concluye que el artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, se encuentra ajustado a la Carta por cuanto: a) La norma cumple con una finalidad legítima y constitucionalmente importante, que se inscribe en «la necesidad de garantizar (i) la gradualidad en el acceso de las personas que harán parte del sistema de carrera;
(ii) en la importancia de asegurar la adaptación al cargo, ya que el ingreso supone una curva de aprendizaje, en donde, por virtud del período de prueba, es preciso evaluar el desempeño laboral de la persona designada; y, además, (iii) el esquema progresivo de implementación, que surge de lo previsto en la disposición acusada, asegura igualmente que no se afecte la continuidad en la prestación de servicio de administrar justicia, en lo que refiere a las competencias propias de la Fiscalía General de la Nación (CP art. 250)».4 b) El medio utilizado es conducente para alcanzar los fines que emanan de la norma, pues implementa una técnica válida de organización y planeación de cara a la provisión ordenada de las vacantes y ajustada a las necesidades y misiones de la FGN. c) La medida adoptada no es evidentemente desproporcionada, toda vez que está sustentada en las siguientes razones: i) amplio margen de configuración del legislador en la definición del alcance de las listas de elegibles; ii) el derecho de los concursantes a ocupar un cargo debe ajustarse a los mandatos de gradualidad, adaptación y continuidad previstos para la provisión de empleos en la FGN; iii) no existe una limitación gravosa al derecho de acceder a cargos públicos, pues quien no logre ocupar una de las plazas ofertadas podrá seguir participando en los concursos que se desarrollen con posterioridad; iv) no se quebranta el debido proceso, confianza legítima, buena fe, ni ningún otro derecho fundamental o principio constitucional.
Tampoco se establece un privilegio para los funcionarios en provisionalidad o en encargo, pues también ellos deben reunir la idoneidad, requisitos, capacidades y habilidades para el desempeño de sus funciones; y v) la medida es temporal. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-387 de 2023. Radicación: 11001032500020230029600 (3944-2023) Demandante: José Luis Avella Chaparro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.
Teniendo en cuenta las anteriores directrices jurisprudenciales, en armonía con pronunciamientos del Consejo de Estado en casos análogos al presente,5 el despacho considera que el acto acusado es respetuoso del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, el cual fue analizado por la Corte Constitucional y encontró que estaba ajustado a la Carta Política, ya que el legislador, dentro de su margen de configuración, optó por un esquema gradual de convocatoria, en el que, de forma progresiva y sucesiva en el tiempo, se fueran ocupando las vacantes definitivas. 23.
Dicho modelo no desconoce los derechos de acceso a la función pública o el principio del mérito orientador del ingreso al sistema de carrera, sino que se trata de una medida legítima sustentada en razones del buen servicio, planeación y organización institucionales. 24. Incluso, el desarrollo gradual y en distintos tiempos de los certámenes «evita que se presenten cambios masivos de servidores que puedan derivar en traumatismo en la gestión de las causas jurisdiccionales a cargo de la citada entidad, lo que resulta acorde con la Constitución, y goza de especial importancia en el escenario de la Fiscalía».6 25.
En este orden de ideas, contrario a lo solicitado por el accionante, no es viable aplicar en el sub lite el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en tanto previó que las listas de elegibles también se utilizarían para cubrir «las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso».
En efecto, dicha norma hace parte del sistema general de carrera y reguló un aspecto que fue desarrollado por los artículos 35 y 118 del Decreto Ley 020 de 2014 y lo hizo de una manera distinta y prevalente, es decir, que no existe un vacío normativo que permita acudir a las reglas generales en forma supletoria. 26. Entonces, debe acatarse la normativa especial y que fijó la regla de utilizar la lista de elegibles para proveer exclusivamente los empleos convocados y no todos los que se encuentren en vacancia definitiva, es decir, que no resulta relevante para designar en propiedad a los aspirantes en empleos que no fueron ofertados. 27.
Así las cosas, los argumentos expuestos por el demandante para el decreto de la medida cautelar invocada no están llamados a prosperar. No obstante, se aclara que las conclusiones plasmadas en la presente providencia obedecen a un estudio preliminar que no implica prejuzgamiento. 28. En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE 5 Ver las siguientes providencias: i) del 8 de agosto de 2024, radicado 11001-03-15-000-2024-01151-01; y ii) del 11 de mayo de 2023, radicado 68001-23-33-000-2023-00071-01. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-387 de 2023.
Radicación: 11001032500020230029600 (3944-2023) Demandante: José Luis Avella Chaparro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las expresiones «en relación con el número de vacantes ofertadas» y «solo para las vacantes ofertadas en el presente concurso de méritos», contenidas en los artículos 44 y 45, respectivamente, del Acuerdo 001 del 20 de febrero de 2023, proferido por la FGN, «por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.