Radicado: 25000-23-15-000-2022-00076-01 Demandante: Julia Elena Guerrero López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2022-00076-01 Demandante: JULIA ELENA GUERRERO LÓPEZ Demandado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO Temas: Acción de tutela.
Subsidiariedad. Empleado de libre nombramiento y remoción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la señora Julia Elena Guerrero López contra la sentencia del 7 de febrero de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la solicitud de amparo.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Julia Elena Guerrero López, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Defensoría del Pueblo por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “ (…) el fin perseguido con la solicitud de amparo, no es otro que el de obtener que su Despacho declare sin valor ni efecto, o subsidiariamente si se quiere, la ineficacia de los Actos Administrativos (Resolución 297 del 21 de febrero de 2021 y Resolución No. 502 de 16 de abril de 2021) signados por el DEFENSOR DEL PUEBLO CARLOS CAMARGO ASSIS, y se me reintegre al cargo por medio del cual se declaró la insubsistencia de la suscrita accionante de ASESOR, CODIGO 1030 grado 23, por las razones tanto fácticas como jurídicas ampliamente expuestas en el cuerpo de la acción y por el perjuicio irremediable que esto me ha causado.” 2.
Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Radicado: 25000-23-15-000-2022-00076-01 Demandante: Julia Elena Guerrero López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La señora Guerrero López indicó que nació el 17 de abril de 1960, por lo que a la fecha tiene 61 años y se vinculó laboralmente a la Defensoría del Pueblo mediante Resolución núm. 363 del 12 de marzo de 2019 en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado asesor, código 1030, grado 23.
Se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en pensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad en Porvenir y en la actualidad cuenta con 1.090 semanas de cotización1. Mediante Resolución núm. 297 del 26 febrero de 2021, el Defensor del Pueblo declaró insubsistente el nombramiento de la actora del citado cargo de asesor adscrito al despacho del Vicedefensor del Pueblo.
Por lo anterior, se le comunicó a la actora que estaría vinculada hasta el 28 de febrero de 2021, contra este acto interpuso recurso de reposición y en Resolución núm. 502 del 16 de abril de 2021, se confirmó la decisión. La demandante señaló que al momento en el que fue declarado insubsistente el nombramiento cumplía las condiciones de prepensionada y madre cabeza de familia, lo cual conforme con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 le brinda una protección especial. 3.
Argumentos de la tutela La actora indicó que en el caso objeto de estudio procede la acción de tutela como mecanismo transitorio pues tiene derecho a que se le brinde una estabilidad laboral reforzada dada su condición de prepensionada y madre cabeza de familia, sin otra alternativa económica de ingresos. Aseguró que cuenta con tal calidad porque tiene 60 años y le restan menos de tres años de cotizaciones en el Régimen de Ahorro Individual, para adquirir el estatus de pensionada.
Afirmó que con su retiro fueron omitidas las precisiones contenidas en las sentencias T-623 de 2011, SU-003 de 2018, SU-897 de 2012 y C-795 de 2009 en las que se desarrolló la condición de reten social a las madres cabeza de familia y prepensionados como sujetos de especial protección. 1 Según el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 7 de octubre de 2020 por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, con fecha de corte de 30 de septiembre de 2020, el cual obra como prueba procesal.
Radicado: 25000-23-15-000-2022-00076-01 Demandante: Julia Elena Guerrero López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4.
Oposiciones El Grupo de Defensa y Representación Judicial de la Defensoría del Pueblo solicitó que se declare improcedente la acción de tutela. Indicó que el último acto administrativo proferido por la administración en el caso objeto de estudio fue la Resolución núm. 502 de del 16 de abril de 2021, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora, dicha resolución fue notificada el 19 de abril de 2021 y la solicitud de amparo interpuesta el 27 de enero de 2022 lo que desvirtúa la urgencia de la demandante bajo el supuesto que no cuenta con otro tipo de ingresos.
Debido a lo anterior, manifestó que para la interposición de la acción de tutela han transcurrido más de 9 meses, es decir, la misma no cumple con el requisito de inmediatez, pues no fue justificada la dilación en la presentación. Además de lo anterior, precisó que de igual forma se ha superado el término ordinario para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas a que hubiere lugar (4 meses).
Adujo que el cargo que ocupaba la accionante es de libre nombramiento y remoción cuyo ejercicio implica especial confianza, razón por la que su remoción procede en virtud de la discrecionalidad que para ello tiene el nominador por ser cargos de confianza. Respecto de la protección de la que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y su aplicación al caso de la actora, afirmó que dicha protección opera cuando se adelanten programas de renovación de la administración pública que implican, como lo establece la misma ley, la fusión o supresión de Entidades del sector público, y de manera concreta de la Rama Ejecutiva del poder público y resaltó que la desvinculación de la actora no fue producto de la ejecución de un programa de renovación de la administración pública, reestructuración de la Entidad o reforma institucional dado que el mismo obedeció a la discrecionalidad de la que goza el nominador.
Indicó que la debilidad manifiesta expresada por la actora no se encuentra probada así como tampoco puede decirse que se esté afectando su mínimo vital, pues de acuerdo con la última declaración de bienes y rentas correspondiente a la vigencia 2020 presentada por la actora, es propietaria de cinco bienes inmuebles y dos vehículos. Este hecho, a su juicio, puede llevar a suponer que la señora Guerrero López es beneficiaria de rentas de capital derivadas de la explotación de los bienes mencionados y no cuenta con hijos menores de edad que dependan de ella.
Radicado: 25000-23-15-000-2022-00076-01 Demandante: Julia Elena Guerrero López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5.
Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo del 7 de febrero de 2022, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se acreditó la condición de madre cabeza de familia, ni la de prepensionada, además no se acreditó un perjuicio irremediable, y dada la existencia de mecanismos ordinarios con los que pudo atacar los actos de desvinculación, concluyó que las pretensiones resultaban improcedentes.
Además, no se cumple con el requisito de inmediatez, y no se demostró ninguna circunstancia particular y objetiva le haya impedido el ejercicio de la solicitud de amparo de manera oportuna, así como tampoco justificó por qué ha dejado trascurrir tanto tiempo sin ejercer los medios ordinarios que tuvo a su disposición, para tratar de controvertir la legalidad de los actos administrativos mencionados. 6.
Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia e indicó que el juez de primera instancia incurrió en error al desestimar sin valoración alguna las circunstancias de hecho expuestas, pues dada la evolución jurisprudencial existen excepciones ante el principio de subsidiariedad que fueron omitidas, dado que la sola existencia de otro mecanismo de defensa judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia, sino que se debe evaluar la posible eficacia de protección del instrumento ordinario en las circunstancias específicas del caso objeto de estudio.
Insistió en que no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita una subsistencia digna a ella y a su familia, adujo que en su caso dadas las circunstancias procede la acción de tutela de manera excepcional pues por más de que se señale que cuenta con propiedades las mismas son de uso familiar y por ende no reportan frutos. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se ordene la protección requerida conforme a los parámetros establecidos en la sentencia SU- 062 (sic) de la Corte Constitucional, ya que no existe obstáculo de ninguna índole para que así se proceda.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda Radicado: 25000-23-15-000-2022-00076-01 Demandante: Julia Elena Guerrero López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si confirmará o no la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad y si hay lugar a estudiar la presunta vulneración del derecho a la seguridad social.
Caso concreto De entrada, la Sala precisa que habría lugar a analizar la presunta vulneración del derecho a la seguridad social que a alega la actora, si no fuera porque el cargo que ejerció la demandante en la Defensoría del Pueblo era de libre nombramiento y remoción y, por ende, no es destinataria de la protección a la estabilidad laboral prevista en la normativa y jurisprudencia vigentes relacionadas con la condición de prepensionada.
Establecido lo anterior, corresponde a la Sala verificar si la solicitud de amparo cumple con el requisito general de subsidiaridad dado que lo pretendido por la demandante es que se deje sin efecto el acto administrativo por medio del que se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo que ocupaba en la Defensoria del Pueblo. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos Radicado: 25000-23-15-000-2022-00076-01 Demandante: Julia Elena Guerrero López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó2: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.
Del escrito de tutela, se advierte que el propósito de la actora mediante la presente solicitud de amparo es dejar sin efecto la Resolución núm. 502 del 16 de abril de 2021, en la cual el Defensor del Pueblo confirmó la decisión de declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado asesor, código 1030, grado 23.
Al respecto, se reitera que en el caso objeto de estudio la señora Guerrero López contó con otro mecanismo de defensa judicial para la garantía de los derechos invocados en la presente solicitud de amparo, esto es, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, pues dicho mecanismo le permitía cuestionar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramieto, con plena garantía del debido proceso e incluso de haberlo considerado contaba con la posibilidad de solicitar medidas cautelares conforme al artículo 230 del CPACA, entre estas, la 2 Sentencia C-543 de 1992.
Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 25000-23-15-000-2022-00076-01 Demandante: Julia Elena Guerrero López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se considera vulneró los derechos fundamentales que alega la parte actora3.
En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T- 972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa.
Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta.
En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de 3 La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha considerado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos particulares en las sentencias: T-514 de 2003, T-961 de 2004, T-710 de 2007, T-016 de 2008, T-078 de 2009, T-945 de 2009, T-487 de 2010, T-660 de 2011, T-969 de 2011, T-154 de 2012, T-492 de 2012, T-922 de 2012, T-060 de 2013 y T-030 de 2015.
Radicado: 25000-23-15-000-2022-00076-01 Demandante: Julia Elena Guerrero López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.
En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales.
Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” En conclusión, la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de procedibilidad de subsidiariedad y, por lo tanto, se impone confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia del 7 de febrero de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.
Notificar la presente decisión a por el medio más expedito posible. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha Notifíquese y cúmplase. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Radicado: 25000-23-15-000-2022-00076-01 Demandante: Julia Elena Guerrero López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO