1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2017-00758-01 (5365-2022) Demandante: Edilberto Caicedo Maquilón Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 respecto del tiempo de servicio como empleado oficial.
CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Edilberto Caicedo Maquilón instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 6646 del 10 de julio de 2010 emitida por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), y la nulidad total de las Resoluciones 11513 del 22 de septiembre de 2011 del ISS y GNR 385514 del 1 de noviembre de 2014, proferida por Colpensiones, respecto de la negación de la solicitud de reliquidación de su pensión de vejez.
A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar su mesada pensional 2 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00758-01 (5365-2022) 2 de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, y que la diferencia que se genere en este aspecto se pague desde el 1 de diciembre de 2009, indexada, con intereses de mora.
También que abone las costas del proceso.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 30 de junio de 1948 y durante su vida laboral cotizó al ISS como empleado de varias entidades públicas, empresas privadas y como independiente. Una de ellas fue la Contraloría Municipal de Cali, de donde fue retirado del servicio el 15 de marzo de 2001 y luego reintegrado sin solución de continuidad, en cumplimiento de una sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, emitida el 24 de marzo de 2009.
Que el 26 de enero de 2010 le solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, la cual le fue otorgada mediante la Resolución 6646 del 10 de julio de ese año, con una mesada de $1.262.971, a partir del 1 de diciembre de 2009. Interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra dicho acto administrativo, al considerar que el ISS no tuvo en cuenta el tiempo cotizado entre el 29 de junio de 2001 y el 31 de diciembre de 2009, periodo que debió entenderse laborado sin solución de continuidad en la Contraloría Municipal de Cali.
Que antes de ser resuelto el recurso, el área de recursos humanos de la Alcaldía de Cali profirió la Resolución 4122.1.21-SRH 2564 del 20 de diciembre de 2010, por la cual ejecutó la sentencia antes mencionada, ordenando pagar aportes al ISS por valor de $78.783.044, los cuales fueron efectivamente consignados a dicha entidad. Igualmente, en ese lapso, el Instituto le entregó copia de su historia laboral actualizada con el periodo del reintegro.
Que el recurso que presentó contra la Resolución 6646 de 2010 fue resuelto mediante la Resolución 11513 del 22 de septiembre de 2011, a través de la cual el ISS ordenó reliquidar la pensión conforme con la Ley 33 de 1985, haciéndola efectiva desde el 27 de abril de 2011. Que después, por medio de la Resolución GNR 385514 del 1 de noviembre de 2014, emitida por Colpensiones, se reliquidó nuevamente su pensión de vejez, reconociéndola desde el 1 de diciembre de 2009 con una mesada inicial de $3.072.685. 3 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00758-01 (5365-2022) 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 18 de septiembre de 20181, notificada a Colpensiones2, quien se opuso a las pretensiones, sosteniendo que, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, no es posible liquidar la pensión del actor con todos los factores devengados durante el último año de servicio3.
Se celebró la audiencia inicial el 20 de agosto de 20194, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron como medios probatorios los documentos aportados con la demanda y la contestación y se definió fecha para la audiencia de pruebas. Después de celebrada esta última se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 26 de febrero de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones, estimando que Colpensiones, de forma injustificada, omitió tener en cuenta el periodo de aportes a la seguridad social en el que el demandante fue reintegrado sin solución de continuidad a la Contraloría Municipal de Cali, lo que se vio reflejado en la Resolución GNR 385514 del 1 de noviembre de 2014, que reliquidó la pensión con base en la Ley 71 de 1988 y no en la Ley 33 de 1985.
Que, en ese sentido, sumando las semanas omitidas, y dado que el señor Caicedo Maquilón es beneficiario del régimen de transición, su pensión se debe regir por la Ley 33 de 1985, ya que acreditó veinticuatro años y cinco días de servicio oficial. Así, esta debió ser calculada sobre el 75% del promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos diez años de labores, siendo efectiva desde el 1 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio.
En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y le ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión del accionante con base en los anteriores lineamientos, y determinó que, de resultar una mesada de mayor valor, se paguen de manera indexada las diferencias a que haya lugar desde el 1 de noviembre de 2014, toda vez que el lapso anterior se encuentra prescrito. 1 Folio 78 del c. ppal. 2 Folio 85 del c. ppal. 3 Folios 89 a 97 del c. ppal. 4 Folios 106 a 107 del c. ppal. 5 Índice 31 del expediente digital de primera instancia. 4 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00758-01 (5365-2022) 4 RECURSO DE APELACIÓN6 La demandada apeló la sentencia indicando que en la historia laboral del Señor Edilberto Caicedo Maquilón no se acreditan los veinte años de servicio oficial que se requieren para que le sea reconocida la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y, en ese orden, lo que procedía era otorgarle ese derecho con las reglas de la Ley 71 de 1988, como en efecto se hizo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 25 de octubre de 2022 se admitió7, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si se ha de revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por las razones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación, esto es, porque en su sentir, el señor Edilberto Caicedo Maquilón no tiene derecho a que su pensión de vejez se rija por lo previsto en la Ley 33 de 1985, en la medida en que no demostró la prestación de mínimo veinte años de servicio oficial.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 6 Índice 33 del expediente digital de primera instancia. 7 Índice 3 del expediente digital. 5 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00758-01 (5365-2022) 5 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
Ahora bien, en lo relativo al caso en estudio, la Ley 33 de 1985 «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», prevé en su artículo 1 lo siguiente: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]».
Según la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el requisito de tiempo exigido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para obtener el derecho a la pensión, se cumple cuando efectivamente se hayan prestado al menos veinte años de servicio como empleado oficial, descartando en ese sentido la suma de periodos cotizados en el sector privado8.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de febrero de 2022, rad. 08001-23-33-000-2018-00265-01 (4178-2019). 6 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00758-01 (5365-2022) 6 Resolución del caso concreto En el expediente consta que el señor Edilberto Caicedo Maquilón nació el 30 de junio de 19489, y mediante la Resolución 6646 del 10 de julio de 2010 proferida por el ISS, se le reconoció una pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2009, según las reglas del Decreto 758 de 1990, toda vez que, en ese momento, si bien cumplía con la edad, solo acreditaba 626 semanas cotizadas10.
El anterior acto administrativo fue impugnado por el demandante bajo el argumento de que se debía tener en cuenta el periodo entre el 29 de junio de 2001 y el 1 de junio de 2009, en el que había sido reintegrado sin solución de continuidad a la Contraloría Municipal de Cali, en virtud de una sentencia proferida el 24 de marzo de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
El ISS decidió la reposición por medio de la Resolución 11513 del 22 de septiembre de 2011 y, a través de esta, revocó el acto recurrido y reconoció y liquidó la pensión con base en la Ley 33 de 1985, acogiendo lo señalado por el actor frente al lapso de aportes que no fue contado inicialmente, no obstante que determinó su efectividad a partir del 27 de abril de 2011 y el ingreso base de liquidación (IBL) fue el de la Ley 100 de 1993, con el promedio de salarios y cotizaciones de los últimos diez años al reconocimiento de la prestación11.
Tiempo después, el señor Caicedo Maquilón le pidió a Colpensiones la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales devengados en su último año de servicio en la Contraloría de Cali, conforme con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Como respuesta esa entidad emitió la Resolución GNR 385514 del 1 de noviembre de 2014, en la que hizo un nuevo cálculo, pero esta vez con base en la Ley 71 de 1988, ya que consideró que el actor no acreditó mínimo veinte años de servicio oficial para ser beneficiario de la Ley 3312.
En tal sentido, elaboró la siguiente relación de su historia laboral: «[…] ENTIDAD LABORO DESDE HASTA CONTRALORIA VALLECAUCA 19820607 1989061913 EMPRESA DE SERVICIOS VARI 19930108 1994123114 EMPRESA DE SERVICIOS VARIOS MU 19950101 1996123115 CONTRALORIA CALI 19970101 1997011516 CONTRALORIA CALI 19970201 1999091917 CONTRALORIA CALI 19991001 2000122918 9 Folio 21 del c. ppal. 10 Folios 22 a 25 del c. ppal. 11 Folios 65 a 68 del c. ppal. 12 Folios 70 a 73 del c. ppal. 13 7 años y 12 días. 14 1 año, 11 meses y 23 días. 15 2 años. 16 14 días. 17 2 años, 7 meses, 18 días. 18 1 año, 2 meses, 28 días. 7 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00758-01 (5365-2022) 7 CONTRALORIA CALI 20010101 2001062619 CONTRALORIA CALI 20010707 2009120120 INMOBILIARIA MILLAN VICTORIA 20030501 20031231 COOPERATIVA MULTIACTIVA DE LOS 20041201 20051130 CAICEDO MAQUILON EDILBERTO 20051201 20051231 COOPERATIVA MULTIACTIVA DE LOS 20060101 20060531 CAICEDO MAQUILON EDILBERTO 20060601 20071231 […]».
A partir de lo indicado hasta acá, se puede observar que Colpensiones ignoró la información que ella misma recopiló y plasmó en dicho acto administrativo, pues del recuento de tiempos laborados en el sector público por parte del señor Caicedo Maquilón que se acaba de transcribir, en la Contraloría del Valle del Cauca, la Empresa de Servicios Varios Municipales21 y la Contraloría de Cali, es posible constatar que prestó sus servicios para esas entidades estatales por 23 años, 9 meses y 24 días, de los cuales se resalta que está incluido el lapso transcurrido entre el 7 de julio de 2001 y el 12 de enero de 2009, que corresponde al reintegro sin solución de continuidad ordenado por el Tribunal Administrativo del Valle en la sentencia del 24 de marzo de 200922, que ya había sido previamente reconocido por el ISS mediante la Resolución 11513 del 22 de septiembre de 2011, y que coincide con la historia laboral que reposa en el expediente23.
Así las cosas, la entidad demandada no tiene razón al señalar que el Señor Edilberto Caicedo Maquilón no acreditó los veinte años de servicio oficial que se requieren para que le sea reconocida la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y, de ese modo, siendo este el único argumento de la apelación, se confirmará el fallo impugnado.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo 19 5 meses, 25 días. 20 8 años, 4 meses, 24 días. 21 También conocida como «EMSIRVA», según se refleja en la historia laboral del demandante, aportada por Colpensiones y que se encuentra en el archivo denominado «GRP-SCH-HL-66554443332211_126- 20140924071240» en el CD que obra a folio 114 del c. ppal.
La Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali fue un establecimiento público del municipio de Cali, creado por medio del Acuerdo Municipal 101 de 1966, modificado por el Acuerdo 113 de 1987, y después transformado en empresa industrial y comercial del Estado, prestadora de servicios públicos domiciliarios a través del Acuerdo 08 del 9 de diciembre de 1996, «por el cual se transforma el establecimiento público Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali “EMSIRVA” en una Empresa Industrial y Comercial del Municipio Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios E.S.P. y se dictan otras disposiciones». 22 Folios 27 a 42 del c. ppal. 23 CD obrante en el folio 114 bis del c. ppal. 8 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00758-01 (5365-2022) 8 consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, en el proceso promovido por el señor Edilberto Caicedo Maquilón contra la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. Reconocer personería adjetiva a la abogada María Eugenia Ortiz Oyola como apoderada judicial de Colpensiones, conforme a la sustitución de poder que obra en el índice 9 del expediente digital.
Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI. 9 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00758-01 (5365-2022) 9
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS