Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra sentencias que denegaron pretensiones de reparación directa.
No cumple los requisitos de subsidiariedad ni relevancia constitucional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 29 de junio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó la tutela. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 24 de febrero de 2023, en ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, Jorge Hernán Gil Echeverry pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la sentencia del 23 de noviembre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que, en segunda instancia, confirmó la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta por Bertha Isabel Suarez Giraldo y Jorge Hernán Gil Echeverry contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (expediente 25000-23-26-000-2012-01176-01). 2.
Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Tutelar, de manera inmediata los derechos constitucionales fundamentales ya enunciados de mi poderdante y los que como juez constitucional, encuentre vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, POR HABER DICTADO LA SENTENCIA DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2022, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA, NOTIFICADA POR EDICTO ELECTRÓNICO EL 16 DE DICIEMBRE DE 2022, en el expediente con radicado número 25000- 23-26-000-2012-01176-01 (54.567).
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, dictar la sentencia de reemplazo revocando la decisión impugnada mediante la presente acción constitucional y accediendo a las pretensiones en la forma como fueron propuestas en la demanda inicial.
TERCERO: De manera opcional, si no considera procedente dictar la sentencia de reemplazo, remitir el expediente a la Sala que profirió la sentencia atacada por vía de tutela para que esta profiera sentencia de acuerdo con los lineamientos señalados por el Juez Constitucional accediendo a las pretensiones de la demanda inicial. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Bertha Isabel Suárez Giraldo y Jorge Hernán Gil Echeverry interpusieron demanda ordinaria laboral contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y reclamaron el pago de los honorarios causados por los servicios profesionales suministrados a SAMA Ltda., con ocasión de un proceso arbitral que promovieron en nombre de dicha sociedad.
La demanda, en resumen, indicó que el Ministerio de Comercio era responsable del pago de honorarios, toda vez que no pagó los aportes pactados con SAMA y eso derivó en iliquidez y falta de pago de dichos honorarios. El Juzgado 31 Adjunto Laboral de Bogotá declaró la falta de jurisdicción y envió el expediente a los juzgados administrativos de Bogotá. Por auto del 28 de septiembre de 2012, el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá declaró la falta de competencia por razón de la cuantía del asunto ($8.683.362.000) y envió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Mediante auto del 30 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, ordenó a los demandantes que aclararan la acción que pretendían presentar y que adecuaran las pretensiones. Bertha Isabel Suarez Giraldo y Jorge Hernán Gil Echeverry adecuaron la demanda a la acción de reparación directa y formularon las siguientes pretensiones: 1.
Declarar administrativamente responsable al ente demandado, Nación, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de los perjuicios causados a mis poderdantes a causa de su omisión en efectuar y pagar el aporte a que estaba obligada como socio a la sociedad SAMA LTDA, lo que generó la iliquidez y falta absoluta de patrimonio de la aludida sociedad y la consecuente incapacidad de la misma para pagar a mis poderdantes los honorarios causados teniendo en cuenta que la sociedad carece en absoluto de bienes.
Esta omisión genera la responsabilidad extracontractual del ente demandado en virtud de que, al incumplir su obligación de realizar los aportes debidos, quedó incurso en la consecuencia jurídica establecida en el artículo 355 del Código de Comercio, conforme al cual cuando no se efectúan los aportes, los socios de la sociedad limitada responderán por los pasivos sociales como un socio de la sociedad colectiva, es decir, de manera solidaria e ilimitada. 2.- Condenar, en consecuencia, al ente demandado, Nación, Ministerio de Comercio Industria y Turismo, a pagarles a mis representados los perjuicios irrogados, que corresponden a los honorarios profesionales causados en el contrato de prestación de servicios suscrito con SAMA, según lo especificado en los hechos de esta demanda, que se estiman en la suma de $8.683.362.000, más la indexación y los correspondientes intereses corrientes y de mora hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y los que se causen con posterioridad, hasta la fecha del pago efectivo de las sumas de condena, de los cuales el 66% le corresponden al Dr. GIL ECHEVERRY y el 34% a la doctora SUÁREZ GIRALDO, por haber incurrido en responsabilidad extracontractual atribuible exclusivamente a mora y culpa del parte demandada por no cumplir efectivamente con su aporte a sociedad SAMA LTDA., de acuerdo con lo expuesto en el libelo, en la cantidad que resulte probada en el proceso.
Por sentencia del 26 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, dispuso lo siguiente: (i) Declarar la falta de legitimación en la causa por activa de Bertha Isabel Suarez Giraldo, toda vez que el contrato de prestación de servicios profesionales con la sociedad SAMA Ltda. fue suscrito únicamente por el señor Jorge Hernán Gil Echeverry.
(ii) Denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa, porque no se probó la falla en el servicio, en la medida en que no se cumplió la condición para la entrega del aporte proveniente de la Nación, esto es, «la entrega física de los bienes a la contratación del operador privado y al adelantamiento de las gestiones administrativas para permitir el inicio de la concesión».
Que el Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante no acreditó que la falta de entrega del aporte de la Nación «hubiera sido la causa adecuada del no pago de los honorarios pactados entre aquel y la sociedad Salinas Marítimas de Manaure SAMA Ltda para el adelantamiento del proceso arbitral».
La parte actora apeló, pues, en su criterio, la falta de entrega del aporte constituye falla en el servicio, por desconocimiento de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 773 de 2002 y el acto de constitución de SAMA Ltda. Que, justamente, la ausencia de dicho aporte derivó en la imposibilidad de pago de los honorarios causados por el trámite de proceso arbitral promovido en nombre de SAMA Ltda. Que, además, debía tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 125 y 355 del Código de Comercio, en cuanto a la responsabilidad derivada del incumplimiento en el pago de aportes.
Que la señora Bertha Isabel Suárez Giraldo tiene interés, por haber adquirido los derechos litigiosos, pero sin que sea necesaria su intervención, de conformidad con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil. Por sentencia del 23 de noviembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, confirmó la decisión de primera instancia. En cuanto a la señora Suárez Giraldo, estimó que no tiene legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la cesión de derechos litigiosos no surtió efectos, por carecer de reconocimiento judicial.
Que, además, «si bien Bertha Isabel Suárez Giraldo aparecía como parte demandante, por supuestamente pertenecer al equipo de trabajo de Jorge Hernán Gil Echeverry, la Sala encuentra que no existe prueba que permita concluir que haya sido parte del contrato de prestación de servicios profesionales jurídicos o que haya desplegado alguna actividad en virtud de este».
En relación con las pretensiones del señor Gil Echeverry, la autoridad judicial demandada consideró que, con independencia de la fuente del daño, lo cierto es que la parte actora no acreditó la ocurrencia del daño, puesto que no se demostró el surgimiento de la obligación de pago, esto es, el cumplimiento satisfactorio del objeto pactado en el contrato de prestación de servicios profesionales.
Que la parte actora tampoco demostró el perjuicio causado por la supuesta falta de pago de honorarios profesionales, pues ninguna de las pruebas documentales obrantes en el expediente de reparación directa lo acreditó. Uno de los magistrados de la Sala de Decisión aclaró el voto, en el sentido de explicar que la parte actora no demostró el daño causado por la supuesta omisión endilgada a la entidad demandada.
Que «el pago de los honorarios adeudados al contratista demandante no dependía de la supuesta obligación legal desatendida, sino del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de prestación de servicios, además, el deudor de la obligación de pago era SAMA por virtud del contrato de prestación de servicios, no el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo». 4.
Fundamentos de la acción de tutela Preliminarmente, la parte actora adujo que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad. Que el asunto reviste relevancia constitucional, por evidenciarse la vulneración de los derechos al debido proceso y a la propiedad privada y el principio de legalidad. Que fueron agotados los mecanismos de defensa disponibles en el trámite del proceso de reparación directa.
Que la tutela fue interpuesta en un término razonable, por cuanto la sentencia cuestionada fue notificada por estado electrónico del 16 de diciembre de 2022. Que los errores identificados tuvieron un efecto determinante en el sentido de la decisión. En cuanto al fondo del asunto, la parte actora adujo que la sentencia del 23 de noviembre de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, incurrió en los siguientes defectos: Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Violación directa de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, por desconocimiento del principio de non reformatio in pejus.
Que fue desmejorada la situación del señor Gil Echeverri, pese a ser apelante único, en los siguientes aspectos: (i) que la decisión de primera instancia del proceso ordinario tuvo por demostrado el elemento daño y en segunda instancia fue desestimado; (ii) que la procedencia de la acción de reparación directa no fue objeto de discusión en primera instancia y en segunda instancia fue estudiada;
(iii) que la causación de honorarios tampoco fue objeto de cuestionamiento en primera instancia y en segunda instancia fue desestimada, y (iv) que en primera instancia se tuvo por cumplido el objeto del contrato de prestación de servicios y en segunda se desestimó la causación de honorarios, por no haber condena monetaria en el proceso arbitral.
Fáctico, toda vez que «no obstante que la cuantía del perjuicio fue tenida por debidamente probada y acreditada por el Tribunal de Cundinamarca, y el Consejo de Estado no podía pronunciarse sobre ella por no ser objeto de apelación, al hacerlo, igualmente incurre en vía judicial de hecho por defecto fáctico al manifestar que el dictamen pericial practicado en el proceso arbitral y acompañado a la demanda de reparación directa no puede ser tomado como prueba trasladada pues, supuestamente, dicho peritaje no se realizó con audiencia y facultad de contradicción por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo».
Que dicho dictamen pericial sí fue practicado con contradicción del Ministerio de Comercio, toda vez que dicha entidad fue parte en el proceso arbitral del que proviene dicho peritaje. Que «los dictámenes periciales aportados con la demanda de reparación directa fueron decretados y practicados dentro del proceso arbitral y de los mismos se corrió traslado a las partes, incluido el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por lo que sí corresponden a pruebas aportadas con audiencia de las partes contra las que se invocan, es decir, contra el Ministerio».
Que los perjuicios sí pueden deducirse de la mora reconocida por la falta de pago de los aportes de la Nación – Ministerio de Comercio a la sociedad SAMA Ltda. ($179,069,041,953). Que sobre dicha suma debía aplicarse la participación pactada como cuota litis del 15 % en el contrato de prestación de servicios profesionales. Que el laudo arbitral sí determinó un beneficio económico, toda vez que ordenó que la participación del Ministerio de Comercio en la sociedad SAMA (51 %) fuera restituida a las comunicades indígenas, que asciende a $91.325.211.396.
Que «si el Ministerio estaba adeudando $179.079.041.953 millones de pesos a SAMA Ltda., a la fecha en que se reclamó el pago de los honorarios, (13 de septiembre de 2011), significa que esa deuda incrementaba el patrimonio de SAMA Ltda., al momento del reclamo y la negativa del pago de honorarios por parte del Ministerio; y si sobre esa deuda se toma el 51% correspondiente a las cuotas sociales que en el laudo arbitral se ordenó retornar a las comunidades WAYÚU, nos da una cifra de $91.325.211.396.oo, que es el valor de las participaciones sociales de las comunidades WUAYÚU, y si sobre ese 51% se aplica el 15% del valor de los honorarios reclamados en el proceso, la cuantía de lo adeudado al Dr. GIL, sería la suma de $13.698.781.709.oo cifra muy superior a lo pedido en la demanda».
Orgánico, por cuanto la autoridad judicial demandada carecía de competencia frente a situaciones que fueron favorables a la parte actora en la primera instancia del proceso de reparación directa y que, por lo tanto, ni siquiera fueron objeto de la apelación. 5. Intervenciones El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, manifestó que la sentencia cuestionada da cuenta de los argumentos necesarios para que el juez de tutela adopte la decisión que corresponda.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo dijo que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la vulneración se predica exclusivamente frente al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sostuvo que, en todo caso, la acción de tutela es improcedente, por cuanto es ejercida para reabrir el debate agotado en el proceso de reparación directa y carece de debida sustentación. Agregó que la Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela no cumple el requisito de inmediatez, «siendo que la misma se presenta contra un fallo del 16 de diciembre de 2022 y solo hasta el mes de mayo de 2023 se radica la misma». 6.
Sentencia impugnada Mediante sentencia del 29 de julio de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, denegó la tutela, previas las siguientes consideraciones: Que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad. Que los hechos que causaron la vulneración están debidamente identificados. Que la sentencia cuestionada no es pasible de recursos, por ser de segunda instancia. Que la tutela fue interpuesta en un término razonable, pues la sentencia cuestionada fue notificada el 23 de noviembre de 2022 y la demanda fue radicada el 24 de febrero de 2023.
Que el asunto tiene relevancia constitucional, por cuanto «se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un defecto fáctico y orgánico en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada». Que no hubo defecto fáctico, toda vez que el tema del dictamen pericial aportado al proceso de reparación directa y proveniente del proceso arbitral sí fue objeto de estudio y encontró razonablemente que no podía tenerse como prueba trasladada, por no cumplirse los requisitos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.
Que «el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B actuó con apego a lo dispuesto por la normatividad aplicable al caso» y la parte actora pretende cuestionar la razonabilidad de la valoración probatoria. Que tampoco se evidencia defecto orgánico, puesto que «no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya hecho más gravosa la situación del apelante único, de manera que se hubiese podido configurar la causal específica de procedibilidad alegada».
Que lo cierto es que las conclusiones adoptadas en la providencia cuestionada no resultan caprichosas o contraevidentes. Un magistrado de la Sala de Decisión aclaró el voto, pues, en su criterio, la tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad. Explicó que la sentencia cuestionada es pasible de recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia. 7.
Impugnación La parte demandante impugnó la sentencia del 29 de julio de 2023. En síntesis, dijo lo siguiente: Que sí ocurrió el defecto fáctico, por cuanto «los dictámenes periciales aportados con la demanda de reparación directa fueron decretados y practicados dentro del proceso arbitral y de los mismos se corrió traslado a las partes, incluido el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por lo que sí corresponden a pruebas aportadas con audiencia de las partes contra las que se invocan, es decir, contra el Ministerio».
Que, de hecho, el laudo arbitral del 8 de septiembre de 2009, aportado con la demanda de reparación directa, señala que el dictamen pericial fue objeto de traslado a la parte convocada, esto es, el Ministerio de Comercio. Que, siendo así, sí fueron cumplidos los requisitos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. Que la responsabilidad económica del Ministerio de Comercio está debidamente sustentada en lo previsto en los artículos 125 y 355 del Código de Comercio.
Que, de hecho, la propia sentencia cuestionada reconoce que sí hubo mora en el pago del aporte. Que lo cierto es que el incumplimiento acarrea intereses de mora y, en ese sentido, reiteró la liquidación de honorarios propuesta en la demanda de tutela ($13.698.781.709). Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que sí hubo defecto orgánico por desconocimiento del principio de non reformatio in pejus, por cuanto fueron modificados aspectos que habían resultado favorables en la decisión de primera instancia del proceso ordinario, relacionados con el reconocimiento del daño, la vía procesal escogida, la causación de honorarios y la existencia de un beneficio económico para calcular la cuota litis. 8.
Trámite de segunda instancia Por auto del 19 de septiembre de 2023, el Despacho Sustanciador dispuso el sorteo de conjuez, toda vez que, en sesión del 28 de septiembre de 2023, el proyecto de sentencia no obtuvo la mayoría necesaria. El 4 de octubre de 2023, la Presidencia de la Sección Cuarta procedió al sorteo de conjuez y resultó designado el doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
La designación fue comunicada mediante correo electrónico del 10 de octubre de 2023. Sin embargo, en la Sala del 26 de octubre de 2023, la sentencia obtuvo la mayoría necesaria para su aprobación. Por lo tanto, se desplaza al conjuez que se había designado. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela interpuesta por Jorge Hernán Gil Echeverry para dejar sin efectos la sentencia del 23 de noviembre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que confirmó la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
La Sala anticipa que revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela, porque no se cumplen los requisitos generales de subsidiariedad ni de relevancia constitucional. Sobre la violación directa de la Constitución y el defecto orgánico por presunto desconocimiento del principio de non reformatio in pejus, la Sala el demandante puede ejercer el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia. Frente al defecto fáctico, no se evidencia relevancia constitucional, por cuanto la discusión propuesta con respecto a la validez probatoria del dictamen pericial aportado al proceso de reparación directa no tiene incidencia en la razón fundamental que sustentó la decisión de denegar las pretensiones.
Para llegar a esas conclusiones, la Sala se referirá a (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la subsidiariedad, (iii) la relevancia constitucional, (iv) la procedencia del recurso extraordinario de revisión para reclamar la protección de los principios de congruencia y non reformatio in pejus y (v) el análisis del caso concreto. 2.
De la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales1 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos 1 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específicos2 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3. La subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
Eso quiere decir que la subsidiariedad es un pilar fundamental que busca preservar la naturaleza excepcional de este mecanismo de protección de derechos fundamentales. La acción de tutela debe ser el último recurso, no el primero. La subsidiariedad de la acción de tutela tiene como objetivo principal resguardar la eficacia y efectividad de esta herramienta en situaciones en las cuales no exista otro recurso judicial disponible o, incluso en presencia de otros medios, se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable3.
Este requisito busca, en última instancia, asegurar que la acción de tutela sea un mecanismo ágil y eficaz para la protección de derechos fundamentales en circunstancias excepcionales. 4. La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-004, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional.
En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
En cuanto al tercer criterio, la Sala entiende que la demanda de tutela debe dar cuenta de cuestionamientos concretos frente a la providencia cuestionada, esto es, debe existir una correlación entre los argumentos de la tutela y los principales fundamentos de la providencia judicial cuestionada. La idea es evitar que la acción de tutela sea utilizada para proponer argumentos que nada tienen que ver con la razón fundamental de la decisión judicial atacada. 5.
La procedencia del recurso extraordinario de revisión para reclamar la protección de los principios de congruencia y non reformatio in pejus El recurso extraordinario de revisión4 es un medio de impugnación excepcional de las sentencias ejecutoriadas, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada para restablecer tanto el imperio de la justicia como del ordenamiento jurídico que suelen resultar desconocidos por hechos externos al proceso judicial5.
El artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 establece que el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones del Consejo de Estado, por los tribunales y jueces administrativos. 2 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 3 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-543 de 1992. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de abril de 2004. M.P. María Inés Ortiz Barbosa, expediente de N° 1999-0194. 5 En cuanto a la naturaleza excepcional del recurso extraordinario de revisión, ver, entre otras, providencia del 30 de noviembre de 2011, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente N° 1999-0207, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el artículo 250 de esa misma ley enlista las causales por las que procede este recurso, así: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.
Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.
Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.
Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. Como se ve, en principio, la violación de los principios de congruencia y non reformatio in pejus no está enlistada como una de las causales para la procedencia del recurso extraordinario de revisión. Sin embargo, a partir de los casos estudiados por las Salas Especiales de Decisión, así como de las Salas de Sección, cuando resuelven recursos extraordinarios de revisión, se advierte que existe una línea jurisprudencial pacífica sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión para la protección de los principios de congruencia y non reformatio in pejus, por la vía de la causal de «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
En efecto, la Sala 22 Especial de Decisión, en sentencia del 2 de febrero de 2016, expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00, sostuvo que «es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia».
La Sala 14 Especial de Decisión, en sentencia del 5 de abril de 2016, expediente 11001- 03-15-000-2008-00320-00, indicó que «la jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia […] violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada)».
La Sala 10 Especial de Decisión, en sentencia del 1° de noviembre de 2016, expediente 11001-03-15-000-2012-00230- 00, advirtió que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir por «violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]».
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 20 de marzo de 2018, expediente 11001-03-25-000-2013-01303-00, sostuvo que «dentro de las situaciones procesales para que prospere el recurso extraordinario de revisión se encuentra proferir la sentencia desconociendo los principios de congruencia y la non reformatio in pejus».
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala Octava6 Especial de Decisión, en sentencia del 6 de febrero de 2018, expediente 11001-03-15-000-2016-01127-00, indicó que la nulidad originada en la sentencia «se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo y cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus».
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 7 de septiembre de 2018, expediente 11001-03-25-000-2014-00440-00, dijo que «la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)».
La Sala 27 Especial de Decisión, en sentencia del 3 de diciembre de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-03791-00, indicó que «hay violación al debido proceso que constituye causal de nulidad según la jurisprudencia del Consejo de Estado, por […] la violación al principio de la non reformatio in pejus». La Sala 14 Especial de Decisión, en sentencia del 13 de octubre de 2020, expediente 11001-03-15-000-2019-00119-00, resalta que «el Consejo de Estado ha considerado como causal de nulidad […] la violación al principio de la non reformatio in pejus […] la falta de congruencia […]».
Sala 8 Especial de Decisión, en sentencia del 14 de diciembre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2017-00512-00, reiteró que la causal de nulidad originada en la sentencia «se predica, entre otras, cuando la sentencia: […] se aprecia incongruencia […] se dicta con violación al principio de la non reformatio in pejus». El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 17 de marzo de 2021, expediente 68001-33-31-006-. 2010-00296-01, señaló que «la causal invocada en esta oportunidad (nulidad originada en la sentencia) está prevista para que por su intermedio se puedan alegar las nulidades generadas en la sentencia, acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que, de no ser atendidas y ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella, subsistirían groseramente, lo que ocurre, por ejemplo, cuando: […] viola el principio de la non reformatio in pejus».
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 11001-03-25-000-2014-00507-00, dijo lo siguiente: […] la causal 5ª se refiere a que, en el momento de dictar sentencia que no es susceptible de recurso de apelación, el juzgador puede incurrir en irregularidades que pueden constituir nulidad.
En tal sentido, con el fin de que el fallador de revisión no se convierta en juez de instancia, la sala plena de lo contencioso-administrativo, en providencia de 5 de abril de 2016, precisó las circunstancias que pueden conformar la causal así: […] 9.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación;
(ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. La Sala 9 Especial de Decisión, en sentencia del 14 de diciembre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2017-00512-00, sostuvo que «la Corporación ha delimitado que la causal examinada (nulidad originada en la sentencia) se predica, entre otras, cuando la sentencia […] se aprecia incongruencia […] se dicta con violación al principio de la non reformatio in pejus».
La Sala 9 Especial de Decisión, en sentencia del 7 de octubre de 2022, expediente 11001-03-15-000-2021-07530-00, reiteró que «para la configuración de esta causal de 6 Citada también por la Sala 2 Especial de Decisión, en sentencia del 6 de marzo de 2018, expediente 11001-03-15- 000-2009-01300-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revisión (nulidad originada en la sentencia) resulta indispensable que se funde en la ocurrencia de: i) un supuesto configurativo de las causales de nulidad procesal previstas taxativamente en el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, siempre que estas se prediquen de la sentencia; ii) las hipótesis creadas jurisprudencialmente que comportan la violación del derecho fundamental al debido proceso, tales como: […] Faltar al principio de congruencia […] Vulnerar el principio de la “non reformatio in pejus”».
La Sala 19 Especial de Decisión, en sentencia del 16 de marzo de 2022, expediente 11001-03-15-000-2021-00921-00, indicó que «por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 ibidem no cualquier anomalía que se predique respecto de la sentencia podrá desvirtuar sus efectos de cosa juzgada. A modo enunciativo, la jurisprudencia ha precisado que ello ocurre en los casos en que el fallo objeto de revisión […] (vi) desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o infra petita».
Como se ve, el Consejo de Estado, cuando ha resuelto recursos extraordinarios de revisión, acepta la procedencia del recurso para reclamar la protección de los principios de congruencia y non reformatio in pejus, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia. Esa circunstancia impide al juez de tutela invadir la competencia del juez del recurso extraordinario de revisión, pues, de lo contrario, se estaría desconociendo la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo.
Lo anterior, sin perjuicio de que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela. Ahora, la Sala no desconoce que la Corte Constitucional, en sentencia T-178 de 2023, tuvo por superado el requisito de subsidiariedad en un asunto en el que también se alegada el desconocimiento del principio de non reformatio in pejus y congruencia. Esa conclusión tuvo como fundamento la disparidad de criterios sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en las Secciones del Consejo de Estado, cuando actúa como juez de tutela.
La Corte Constitucional hizo un análisis detallado respecto de las sentencias de tutela que han abordado este asunto y citó seis casos en los que se analizaron de fondo los cargos de violación del principio de non reformatio in pejus y congruencia. Sin embargo, para la Sala, el análisis de procedencia del recurso extraordinario de revisión para la protección del principio de non reformatio in pejus y congruencia no debe verse desde las decisiones del juez de tutela, sino a partir de las decisiones de las Salas Especiales de Decisión y de las Secciones del Consejo de Estado, cuando resuelven estos recursos, por cuanto se trata del juez especializado, juez que, se insiste, acepta la procedencia del recurso de revisión cuando se alega la violación de ese principio.
En conclusión, el recurso extraordinario de revisión resulta un mecanismo idóneo cuando se alega la vulneración de los principios de non reformatio in pejus y de congruencia, toda vez que la jurisprudencia acepta la procedencia. También es un medio eficaz, en la medida en que puede proteger de manera integral el derecho fundamental vulnerado y se pueden tomar decisiones que restauren de forma suficiente el derecho.
En efecto, si se encuentra fundada la causal, se invalidará la sentencia revisada, se dictará la que en derecho corresponda y “se resolverá sobre las restituciones, cancelaciones, perjuicios, frutos, mejoras, deterioros y demás consecuencias de dicha invalidación (artículo 255 de la Ley 1437 de 2011). 6. Análisis del caso concreto La parte actora adujo que la sentencia cuestionada incurrió en violación directa de la Constitución y en defecto orgánico por violación de los principios de congruencia y non reformatio in pejus, toda vez que se pronunció frente a aspectos que se habían resultado favorablemente en la sentencia de primera instancia del proceso de reparación directa.
En síntesis, el demandante resaltó los siguientes aspectos: (i) que la decisión de primera instancia del proceso ordinario tuvo por demostrado el elemento Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daño y en segunda instancia fue desestimado;
(ii) que la procedencia de la acción de reparación directa no fue objeto de discusión en primera instancia y en segunda instancia fue estudiada; (iii) que la causación de honorarios tampoco fue objeto de cuestionamiento en primera instancia y en segunda instancia fue desestimada, (iv) que en primera instancia se tuvo por cumplido el objeto del contrato de prestación de servicios y en segunda se desestimó la causación de honorarios, por no haber condena monetaria en el proceso arbitral, y (v) que la autoridad judicial demandada no podía pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de apelación, como los antes mencionados.
A partir de los argumentos expuestos por la parte actora y conforme con lo expuesto en el capítulo anterior, la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia no cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el demandante cuenta con otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente bajo la causal de «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
Ahora, en sentencia SU-026 de 20217, la Corte Constitucional resaltó que la acción de tutela puede desplazar al recurso extraordinario de revisión, cuando se cumplen los siguientes supuestos: (i) cuando «el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso»; y (ii) cuando «las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante».
En este caso, el recurso extraordinario de revisión resulta idóneo y eficaz, por cuanto: (i) los argumentos expuestos en la demanda de tutela pueden encuadrarse en la causal de nulidad originada en la sentencia, por violación de los principios de non reformatio in pejus y congruencia, y (ii) en caso de que se demuestre la violación del derecho al debido proceso podría ser efectivamente protegido en el proceso de revisión, como se expuso en el capítulo anterior.
Tampoco se advierten circunstancias de urgencia o que configuren un perjuicio con el carácter de irremediable que habilite la intervención del juez de tutela. Las anteriores razones son suficientes para concluir que, contrario a lo sostenido por el a quo, no había lugar a pronunciarse sobre el fondo del asunto frente al supuesto defecto orgánico y a la violación directa de la Constitución, por violación del principio de non reformatio in pejus y congruencia. Ese será un asunto que lo definirá el juez de la revisión. Por otra parte, el demandante también adujo que la sentencia cuestionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que desestimó el valor probatorio del dictamen pericial aportado al proceso de reparación directa, por no estar cumplidos los requisitos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.
La parte actora insistió en que fueron cumplidos los aludidos requisitos, toda vez que el Ministerio de Comerció fue parte en el proceso arbitral en el que fue realizado el dictamen y se surtió el correspondiente traslado por parte del tribunal arbitral, según lo acredita el laudo del 8 de septiembre de 2009. Al respecto, la Sala considera que sobre este punto la acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la discusión propuesta por la parte actora no tiene incidencia frente a la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa.
Veamos. La razón fundamental de la sentencia cuestionada fue la falta de prueba del daño y así fue explicado: «[…] si a través de la acción de reparación directa se pudiera tramitar la pretensión de pago de honorarios contractuales, el actor no probó el surgimiento de la 7 En el mismo sentido, consultar sentencias T-649 de 2011, T-553 de 2012, T-553 de 2012, T-713 de 2013, SU-263 de 2015, SU-210 de 2017.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligación de pago, es decir, su cumplimiento satisfactorio del objeto contractual y, por el contrario, se limitó a efectuar una negación indefinida que, en este caso, no produce los efectos previstos en el artículo 177 del CPC porque debía probar que surgió la obligación contractual de pago, esto es, que cumplió el objeto contractual».
La autoridad judicial demandada resaltó que, para acreditar el daño, el actor aportó: (a) el contrato de prestación de servicios profesionales celebrado con SAMA, (b) una comunicación del 13 de septiembre de 2011, proveniente del Ministerio de Comercio, que niega el pago de honorarios, y (c) una comunicación del 12 de enero de 2011, emitida por SAMA, que informa al actor lo siguiente: «SAMA LTDA se encuentra en imposibilidad de pagarle los honorarios puesto que carece de bienes por cuanto el Estado no ha cumplido con la entrega y transferencia de los activos vinculados a la explotación de las salinas de Manaure, que corresponden al único patrimonio de la sociedad».
No obstante, desestimó que dichos documentos acreditaran el daño, pues «tal como está demostrado, por un lado, el Laudo Arbitral accedió sólo parcialmente a las pretensiones instauradas, sin efectuar ningún tipo de condena monetaria, ni ordenar la transferencia, restitución o entrega de bienes a favor de SAMA […] en estricto sentido, producto de la gestión profesional de la parte demandante no hubo entrega o transferencia de bienes a favor de SAMA que permitan […] concluir que la obligación de pago de los honorarios surgió».
Ahora bien, en la impugnación, al igual que lo hizo en la demanda de tutela, la parte actora sustenta el defecto fáctico en la falta de valoración del dictamen pericial realizado por INCORBANK, practicado en el proceso arbitral y aportado al proceso de reparación directa, allegado para acreditar el perjuicio económico. Sin embargo, dicha argumentación no tiene relación con la razón fundamental de la decisión (falta de prueba del daño), toda vez que el dictamen pericial en cuestión estaba dirigido a acreditar el perjuicio, mas no el daño. En efecto, de la revisión de la sentencia acusada se advierte que, luego de descartar el daño, la autoridad judicial demandada hizo una consideración adicional sobre el perjuicio y precisó que “la parte demandante tampoco logró demostrar el perjuicio, derivado del presunto no pago de los honorarios profesionales, ni su cuantía”.
Siendo así, no hay lugar a abordar la discusión sobre la supuesta falta de valoración probatoria de dicho dictamen pericia, pues la razón de la decisión atacada es que no hay prueba del daño y la parte actora cuestionó la prueba del perjuicio. En todo caso, conviene precisar que si bien la autoridad judicial demandada afirmó que el dictamen pericial no cumplía “con los requisitos para ser valorada como prueba trasladada”, por no acreditar los requisitos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que, al margen de esa consideración, sí la tuvo en cuenta, pues la sentencia objeto de tutela explicó que el peritaje «tampoco constituye, por sí solo, un elemento demostrativo del perjuicio alegado, que lleve al juzgador al convencimiento de su existencia y cuantificación y, por tanto, ante el incumplimiento de la carga probatoria de la parte demandante, si se hubiera tramitado una controversia contractual, no habría lugar a que la parte demandada sea condenada a efectuar la reparación pretendida».
De modo que los argumentos expuestos por el actor sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil para efecto de la validez probatoria del dictamen pericial no resultan relevantes, habida cuenta de que, en últimas, dicho dictamen sí fue valorado. En conclusión, la discusión que sustenta el defecto fáctico no tiene relevancia constitucional, por un lado, porque no incide en el sentido de la sentencia atacada y, por otro, la autoridad judicial demandada sí valoró el dictamen pericial, al margen de la afirmación que hizo sobre la falta de requisitos del artículo 185 CPC.
En esas condiciones, como se anunció, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la improcedencia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA 1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta Con salvamento parcial de voto (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Con aclaración de voto (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN