Radicado: 44001-23-40-000-2019-00116-01 (27843) Demandante: Ismocol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2019-00116-01 (27843) Demandante: Ismocol S.A. Demandado: Departamento de La Guajira Temas: Caducidad del medio de control.

Dies ad quem. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que resolvió (ff. 1405 y 1406): Primero: Declarar configurado el silencio administrativo positivo derivado de la no respuesta oportuna por parte de la demandada, al recurso de reconsideración interpuesto … el 24 de octubre de 2017, contra la Resolución nro. 001, del 29 de septiembre de 2017, acto administrativo por el cual la Secretaría de Hacienda del departamento de La Guajira, negó la devolución de dineros pagados por [la actora], por concepto de estampilla pro desarrollo fronterizo correspondiente a los periodos comprendidos entre los años 2012 a 2016.

Lo anterior, tiene como consecuencia que el recurso de reconsideración aludido, incoado por [la actora], se tenga por resuelto en forma favorable a esta y que para todos los efectos se entienda que, en virtud del acto ficto, la entidad demandada revocó en lo atinente a [la actora], la Resolución nro. 001, del 29 de septiembre de 2017, recurrida y, en su lugar, accedió a la devolución de los dineros pagados en exceso por esta, por concepto de dicho tributo, correspondiente a los mencionados periodos.

Segundo: Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 03 de abril de 2019, expedido por el secretario de Hacienda del departamento de La Guajira, en cuanto negó en relación con [la actora], los efectos del silencio administrativo positivo. Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Tercero: Ordenar al departamento de La Guajira, secretaría de Hacienda departamental, devolver a [la actora], la suma no debida que hubiere sido efectivamente pagada por esta, por concepto de estampilla pro desarrollo fronterizo, correspondiente al periodo comprendido entre los años 2012 a 2016, debiendo la entidad territorial atender en materia de pago de intereses, lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.

Lo anterior, conforme con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo … Quinto: Condénese en costas a la parte demandada en favor de la parte demandante.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante acto administrativo proferido el 03 de abril de 2019 (ff. 936 a 938) y notificado el 08 de abril del mismo año (f. 935), la demandada negó la ocurrencia del silencio administrativo positivo que protocolizó la actora en escritura pública del 30 de agosto de Radicado: 44001-23-40-000-2019-00116-01 (27843) Demandante: Ismocol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2018 (ff. 464 a 473), respecto de la solicitud de devolución que presentó el 24 de agosto de 2017, a título de «pagos de lo no debido», de cuantías pagadas por concepto de la estampilla pro desarrollo fronterizo (ff. 475 a 484).

Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 5 y 6): 1. Que se declare que ocurrió el silencio administrativo positivo frente a la petición formulada por [la actora], según como está probado en la protocolización de la Escritura Pública nro. 1382, del 30 de agosto de 2018, petición de devolución del pago de lo no debido de la estampilla pro desarrollo fronterizo pagado durante los años 2012 a 2016, petición que no fue respondida dentro de los plazos de ley y que por tanto, dio origen al acto ficto positivo que ordenó esa devolución, acto este que fue desconocido por el acto administrativo del 03 de abril de 2019, notificado el 08 del mismo mes y año. 2.

Que se anule el acto administrativo del 03 de abril de 2019, dictado por el secretario de hacienda del departamento de La Guajira, que denegó el reconocimiento de los efectos del acto administrativo ficto surgido del silencio administrativo positivo en cuanto no resolvió la petición formulada por los contribuyentes para obtener la devolución del pago de lo no debido por concepto del impuesto de estampilla pro desarrollo fronterizo al grupo de demandantes a que se refiere la Escritura Pública nro. 1382, del 30 de agosto de 2018, y que están identificados en el segundo grupo del capítulo de las partes y sus representantes. 3.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a devolver en favor del segundo grupo de demandantes las sumas de pesos pagadas indebidamente por concepto del impuesto de estampilla pro desarrollo fronterizo que los contribuyentes demandantes pagaron o les fueron descontadas durante los años 2012 a 2016, junto con los intereses legales, corrientes y moratorios de ley actualizados a la fecha del pago y que haya lugar según el caso.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas a los artículos 49 de la Ley 191 de 1995; 59 de la Ley 788 de 2002; y 341 y 617 de la Ordenanza nro. 338 de 2014, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 140 a 145): Alegó que en la jurisdicción de su contraparte se causó el tributo denominado «estampilla pro-desarrollo fronterizo» hasta junio de 2012, porque en ese mes se completó el recaudo del monto que había autorizado el artículo 49 de la Ley 191 de 1995 y que, por ende, los pagos realizados con posterioridad tendrían la connotación de «pagos de lo no debido».

Señaló que el 24 de agosto de 2017 le solicitó al departamento la devolución pertinente de las cuantías que había pagado, pero que la petición no tuvo respuesta, por lo cual estimó que se configuró un silencio administrativo positivo y acusó de contrariar el debido proceso y las normas en las que debía fundarse al acto que negó la ocurrencia del acto ficto protocolizado mediante escritura pública del 30 de agosto de 2018.

Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 1251 a 1257), para lo cual alegó que no procedía el reintegro, porque la solicitud de devolución se presentó cuando había transcurrido el plazo de cinco años desde el pago del tributo. Además, invocando el artículo 86 del CPACA, sostuvo que la falta de respuesta a la solicitud de devolución generó un silencio administrativo negativo, en lugar de uno positivo, y alegó que para el caso no era aplicable el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 734 del ET (Estatuto Tributario) porque el tributo debatido no era un impuesto.

También negó haber transgredido el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, porque a su entender esta norma solo obliga a las entidades territoriales a aplicar las normas del ET en la gestión Radicado: 44001-23-40-000-2019-00116-01 (27843) Demandante: Ismocol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 administrativa de los impuestos, no en la de otra clase de tributos.

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada (ff. 1375 a 1406). Juzgó que la actora presentó la solicitud de devolución de los «pagos de lo no debido» en cuestión antes de que venciera el plazo de cinco años dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, dado que los pagos indebidos se realizaron entre el 01 de enero de 2013 y el 12 de enero de 2016 y el reintegro se pidió el 24 de agosto de 2017.

De otra parte, consideró que la remisión a las normas del ET prevista en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 abarcaba los procedimientos administrativos relativos a todos los tributos territoriales, incluido el que se debatía. Estimó que operó el silencio administrativo positivo del artículo 734 del ET, porque el departamento omitió resolver sobre el reintegro de los pagos indebidos de la actora.

Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del a quo (ff. 1413 a 1417). Alegó que era improcedente resolver de fondo en el proceso porque habría caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la resolución que negó la ocurrencia del silencio positivo. Así, porque la demanda presentada fue sometida a reparto el 27 de julio de 2020, fecha en la cual ya habría vencido el término de cuatro meses previsto en la letra d. del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA, contado desde la notificación del acto acusado, que ocurrió el 08 de abril de 2019.

Agregó que la conformación correcta de la proposición jurídica formulada contra la resolución que negó el silencio positivo exigía la presentación oportuna de la demanda, con lo cual caducidad que aducía implicaba la improcedencia de las demás pretensiones de la actora. No formuló ningún cargo contra las decisiones del tribunal relativas al reconocimiento del silencio administrativo positivo pretendido y a la condena en costas.

Pronunciamientos finales La demandante y el ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Se juzga la legalidad del acto acusado, atendiendo al cargo de impugnación formulado por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas. 1.1- Por lo apelado, solo se tiene competencia para decidir en el trámite de esta segunda instancia acerca de si se ejerció oportunamente la acción contencioso-administrativa, pues, la demandada únicamente alega contra la sentencia del a quo que esta judicatura no podía emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda porque habría operado la caducidad de la acción al infringir la oportunidad para demandar prevista para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la letra d. del ordinal 2.° del artículo 164 del CPACA. 1.2- De modo que, como la recurrente no planteó oposición al juicio del tribunal sobre (i) la ocurrencia del silencio administrativo positivo bajo las circunstancias y con el alcance Radicado: 44001-23-40-000-2019-00116-01 (27843) Demandante: Ismocol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pretendido por la actora, (ii) ni a la orden de devolución impartida en la sentencia, (iii) ni a la condena en costas, la Sala tiene vedado pronunciarse sobre esas cuestiones, toda vez que el artículo 328 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012) preceptúa que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante», limitación que está asociada al principio de congruencia externa de las providencias (sentencia de esta Sección, del 29 de abril de 2020, exp. 24222, CP: Julio Roberto Piza). 1.3- Igualmente es pertinente precisar que, si bien la caducidad de la acción alegada en el recurso de apelación de la sentencia no se propuso como excepción previa al contestar la demanda, sí es procedente adelantar el estudio de la cuestión porque el artículo 187 del CPACA le concede al juez contencioso–administrativo la facultad para pronunciarse, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas propuestas en el proceso con las cuales se controvierta la idoneidad de la acción ejercida.

Así, el ad quem está habilitado para estudiar en segunda instancia aspectos relacionados con la procedibilidad de la acción, aun cuando la parte interesada no los haya propuesto en la correspondiente oportunidad procesal, sin que esto implique una vulneración del derecho de defensa. Esa ha sido la postura adoptada por el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, de acuerdo con la cual el ejercicio oportuno de la acción es un presupuesto procesal para cuya verificación está facultado el juez de segunda instancia, al margen de que ese asunto no fuere objeto de la decisión recurrida1.

Análisis del caso concreto 2- Sostiene la apelante que habría operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque transcurrieron más de cuatro meses contados desde que se notificó el acto acusado (i.e. el 08 de abril de 2019), hasta que se sometió a reparto (el 27 de julio de 2020) la demanda radicada en su contra; y añade que esa circunstancia hace improcedentes las pretensiones de la demanda. 2.1- Para el caso de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, la letra d. del ordinal 2.° del artículo 164 del CPACA dispone que, «so pena de que opere la caducidad», deberán «presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso».

Así, en relación a la caducidad a la que alude la apelante, el ordenamiento determina que el dies a quo es el siguiente a la notificación del acto acusado y que el dies ad quem está dado por la fecha de presentación de la demanda. 2.2- Con miras a determinar la oportunidad con la cual se ejerció la acción contencioso- administrativa en el sub lite, en el plenario se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: (i) La demandada negó en resolución proferida el 03 de abril de 2019 el reconocimiento del silencio administrativo positivo respecto de la solicitud de devolución presentada el 24 de agosto de 2017 (ff. 475 a 484), relativa a los «pagos de lo no debido» sobre los que versa el litigio.

Ese acto administrativo fue notificado el 08 de abril de 2019 (f. 935). 1 Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 26 de marzo de 2014, exp. 28096, y del 09 de febrero de 2012, exp. 21060, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Quinta, sentencia del 03 de agosto de 2017, exp. 2017-00057- 01(AC), CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y Sección Cuarta, sentencia del 01 de agosto de 2018, exp. 21828, CP: Julio Roberto Piza.

Radicado: 44001-23-40-000-2019-00116-01 (27843) Demandante: Ismocol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (ii) En conjunto con otros 17 obligados tributarios que también habían solicitado el reintegro de los pagos de la «estampilla» y les fue negada la ocurrencia del silencio administrativo positivo en la resolución mencionada, la actora presentó demanda acumulada, el 08 de agosto de 2019 (f. 1118).

(iii) Mediante auto del 09 de diciembre de 2019, el tribunal declaró la falta de competencia para adelantar el juicio en primera instancia, en razón de la cuantía, respecto de siete de los administrados que conformaban la parte demandante; e inadmitió la demanda en relación con los otros 11 integrados en el extremo activo de la litis, incluida quien es actora en el presente proceso, por falta de poder y por indebida acumulación de pretensiones (ff. 1121 a 1123 vto).

(iv) La demanda fue subsanada el 16 de diciembre de 2019, para lo cual se aportaron los respectivos poderes, pero se interpuso recurso de reposición contra la decisión de desconocer la acumulación de las pretensiones (ff. 1126 a 1131). (v) El tribunal decidió no reponer el auto del 09 de diciembre de 2019, en providencia del 26 de junio de 2020.

Por ende, le ordenó a la actora «desglosar y remitir ante la oficina judicial los documentos pertinentes a fin de radicar de forma independiente y separada las demandas por cada uno de los demás demandantes» y advirtió que, de llegar a presentarse las demandas independientes, «deberá tenerse como fecha de presentación la primera demanda instaurada» (ff. 1177 a 1190), i.e., el 08 de agosto de 2019.

(vi) Cumpliendo la orden judicial impartida, el 13 de julio de 2020 se procedió a la escisión de las demandas, para que cada una de las interesadas les dieran trámite separado a sus pretensiones (ff. 1193 a 1195). (vii) Mediante auto del 27 de abril de 2021, el a quo admitió la demanda subsanada por la actora y siguió el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (ff. 1244 y 1245). 2.3- Conforme al anterior recuento fáctico, el termino de caducidad al que alude la apelante comenzó a correr el 09 de abril de 2019, día siguiente al de la notificación del acto administrativo acusado, y concluyó el 09 de agosto del mismo año, fecha en la que se cumplieron los cuatro meses dispuestos en la letra d. del ordinal 2.° del artículo 164 del CPACA.

Con anterioridad a que se cumpliera ese plazo, la actora ejerció la acción contencioso-administrativa, pues está probado que presentó la demanda el 08 de agosto de 2019. Si bien en su día la demanda radicada por la aquí actora fue inadmitida por una indebida acumulación de pretensiones, esa circunstancia no tuvo el efecto de modificar la fecha de presentación de la demanda porque al haber sido subsanada y al haber sometido a un trámite separado las pretensiones de la actora, es de aplicación para el caso la regla específica prevista en el artículo 168 del CPACA, de acuerdo con la cual los debates sobre falta de jurisdicción o de competencia no afectan el cómputo del término de presentación de la demanda, en la medida en que «para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial», aspecto que en el caso fue advertido con acierto por el tribunal en el auto del 26 de junio de 2020, en el cual negó el recurso de reposición interpuesto contra el auto inadmisorio de la demanda y ordenó desglosar los documentos de cada uno de quienes habían demandado conjuntamente, para que continuaran con el trámite separado de las pretensiones.

No prospera el cargo de apelación propuesto por la demandada. Radicado: 44001-23-40-000-2019-00116-01 (27843) Demandante: Ismocol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Conclusión 3- Por lo razonado en precedencia, la Sala establece como contenido interpretativo de la presente sentencia que el dies ad quem en la contabilización del plazo de cuatro meses para demandar que dispone la letra d. del ordinal 2.° del artículo 164 del CPACA será el de la fecha de presentación inicial de la demanda, aún si previamente a su admisión se profiere un auto inadmisorio.

Con arreglo a esa pauta, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia al estar probado en el caso que la presentación inicial de la demanda ocurrió dentro del término fijado por la norma interpretada, sin que haya operado la caducidad que alegó la apelante, de suerte que el tribunal sí estaba habilitado para emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Costas 4- Por otra parte, acatando el criterio de interpretación del artículo 365.8 del CGP acogido por esta Sección, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Este documento fue firmado electrónicamente. La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN