Radicado: 66001-23-31-000-2011-00104-02 (54354) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 66001-23-31-000-2011-00104-02 (54354) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP Demandado: Energía y Alumbrado de Pereira S.A. ESP – Enelar Pereira S.A. ESP Tema: Daño causado por el uso no consentido de postes de propiedad de la entidad demandante para la prestación del servicio de alumbrado público.

Se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declara de oficio la excepción de caducidad. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección es competente para conocer el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el Tribunal Administrativo de Risaralda era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 132 del mismo código. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 9 de julio de 20151.

En el auto del 30 de julio de 20152 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. La demandante3 y la demandada4 presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público guardó silencio. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1 Cuaderno principal, folio 283. 2 Cuaderno principal, folio 285. 3 Cuaderno principal, folios 286 – 293. 4 Cuaderno principal, folios 294 – 297. Radicado: 66001-23-31-000-2011-00104-02 (54354) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP 2 1.- El 23 de marzo de 2011 la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP (en adelante, <<ETP>> o la <<demandante>>) presentó demanda5 de reparación directa contra Energía y Alumbrado de Pereira S.A. ESP – Enelar Pereira S.A. ESP (en adelante, <<Enelar>> o la <<demandada>>) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: <<Primera: Que se declare la responsabilidad de LA EMPRESA DE ENERGÍA Y ALUMBRADO PÚBLICO ENELAR S.A. E.S.P. (…) por el uso no autorizado ni consentido de la infraestructura de propiedad de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A., desde el año 2001 hasta la fecha.

Segunda: Que se reconozca por parte de la EMPRESA DE ENERGÍA Y ALUMBRADO PÚBLICO ENELAR S.A. E.S.P. que ha propiciado un perjuicio a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A., en virtud del uso no remunerado de la infraestructura, lo cual ha ocasionado un enriquecimiento sin causa y el correlativo empobrecimiento de mi representada.

Tercera: Que en consecuencia, se reconozca el pago de $2.465.064.147,56 (dos mil cuatrocientos sesenta y cinco millones sesenta y cuatro mil ciento cuarenta y siete pesos con 56/100) desde el 1º de enero de 2001 a febrero de 2011, correspondiente al uso de la infraestructura de la demandante, según el cálculo que se pasará a relacionar.

(…) Cuarta: Que a dicha suma se le reconozcan los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, desde que dichos conceptos se hicieron exigibles. Quinta: Que las sumas adeudadas sean indexadas de conformidad con la pauta jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado. Sexta: Que sobre la base del uso retroactivo ya descrito, se declare la existencia de la relación extracontractual o no consentida por Telefónica de Pereira con relación al uso de su infraestructura por parte de ENELAR, y que como consecuencia de ello se conmine a esta última a gestionar y concretar la definición y formalización, del respectivo contrato de arrendamiento>>. 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- ETP presta el servicio público de telecomunicaciones en el municipio de Pereira y cuenta con una infraestructura para hacerlo que está conformada, entre otros, por postes ubicados en diferentes lugares del municipio. 2.2.- Enelar, que presta el servicio de alumbrado público en el municipio de Pereira, ha utilizado desde 2001 los postes de propiedad de la demandante sin su consentimiento ni autorización. En concreto, ha venido utilizando, hasta la fecha de presentación de la demanda, 5715 postes para el soporte o apoyo de sus lámparas luminarias y para tender las redes de alumbrado público. 2.3.- De acuerdo con lo establecido en la Resolución 2014 de 2008 expedida por Comisión de Regulación de Comunicaciones y en la Ley 1341 de 2009, ETP tiene derecho a recibir una contraprestación económica por la utilización de la infraestructura de su propiedad.

Sin embargo, Enelar no ha pagado la 5 Cuaderno No. 1, folios 45 – 65. Radicado: 66001-23-31-000-2011-00104-02 (54354) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP 3 correspondiente remuneración a pesar de los múltiples acercamientos y requerimientos que en dicho sentido ha realizado la demandante. 2.4.- El uso no consentido, autorizado ni remunerado de la infraestructura de propiedad de la demandante enriqueció injustificadamente a Enelar a costa del correlativo empobrecimiento de la demandante.

B.- Trámite de la admisión de la demanda 3.- En el auto del 12 de mayo de 20116 el Tribunal Administrativo de Risaralda rechazó la demanda porque consideró que había operado la caducidad de la acción. Para adoptar esta decisión explicó que el término de caducidad de la acción de reparación directa debía contabilizarse a partir de la ocurrencia de la acción causante del daño que, en este caso, era la utilización de los postes de propiedad de la demandante, lo cual ocurrió a partir del 1º de enero de 2001.

De acuerdo con lo anterior, la demanda de reparación directa debía ser radicada a más tardar el 2 de enero de 2003, por lo que la demanda presentada el 23 de marzo de 2011 era extemporánea. 4.- ETP interpuso recurso de apelación7 contra el auto del 12 de mayo de 2011 para que fuera revocado y se admitiera la demanda. Advirtió que en este caso el hecho dañoso y los perjuicios se prolongaron en el tiempo hasta la presentación de la demanda.

Y señaló que <<(…) mientras los perjuicios se sigan causando en forma continuada en el tiempo, nunca podrá afirmarse en forma absoluta que que el plazo para instaurar la acción está vencido>>. 5.- La demandante agregó que solo tuvo certeza del derecho al cobro que le asistía como propietaria de los postes a partir de la expedición de (i) la Resolución 2014 de 2008, por medio de la cual se fijaron las reglas sobre el uso de infraestructura de los servicios públicos domiciliarios y se modificó la metodología de contraprestación económica, y (ii) la Ley 1341 de 2009 que establece los principios de acceso, uso e interconexión de redes e instalaciones esenciales. 6.- Mediante auto del 15 de diciembre de 20118 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el auto del 12 de mayo de 2011 y, en su lugar, admitió la demanda de reparación directa.

Para adoptar esta decisión explicó que en este caso no existía certeza sobre el momento a partir del cual se debía contar el término de caducidad de la acción, por lo que en aplicación de los principicios pro actione y pro damato se debía admitir la demanda sin perjuicio de que, al momento de proferir sentencia, el juez analizara la caducidad de la acción con sustento en las pruebas practicadas dentro del proceso. 7.- No obstante lo anterior, se precisó que la demanda fue admitida, única y exclusivamente, respecto de los hechos ocurridos durante los dos (2) años 6 Cuaderno No. 1, folios 49 – 50. 7 Cuaderno No. 1, folios 51 – 56. 8 Cuaderno No. 1, folios 64 – 68.

Radicado: 66001-23-31-000-2011-00104-02 (54354) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP 4 anteriores a su radicación. En el auto del 15 de diciembre de 2011 se señaló: <<(…) aunque a juicio de la parte actora el daño alegado no ha cesado, es claro que el resarcimiento del daño que se prolonga en el tiempo no cambia el término de caducidad de la acción de reparación directa(…)>> C.- Posición de la parte demandada 8.- Enelar se opuso a las pretensiones de la demanda9 y expuso los siguientes argumentos: 8.1.- No era cierto que utilizara postes de propiedad de ETP para la prestación del servicio de alumbrado público. 8.2.- Los postes que utilizaba para la prestación del referido servicio hacían parte de la infraestructura que le entregó el municipio de Pereira en desarrollo del contrato de concesión 001 de 1999, motivo por el cual no debía cancelar valor alguno por su utilización. 8.3.- Las redes de distribución de energía utilizadas para la prestación del servicio de alumbrado público pertenecían a la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, razón por la cual ETP no puede reclamar su propiedad.

D.- Sentencia recurrida 9.- En sentencia del 13 de noviembre de 201410, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. Explicó que la ETP no demostró que Enelar utilizara los postes de su propiedad para prestar el servicio de alumbrado público a su cargo. Por el contrario, los medios probatorios obrantes en el expediente permitían inferir que Enelar utilizaba los postes de propiedad de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP para prestar el servicio.

E.- Recurso de apelación 10.- ETP solicita revocar la sentencia de primera instancia11 y acceder a las pretensiones de la demanda. En el recurso de apelación presenta los siguientes reparos: 10.1.- Los medios probatorios allegados al expediente, en particular las pruebas documentales y testimoniales, demuestran el uso indebido y no autorizado de los postes de su propiedad hecho por Enelar. 10.2.- No es cierto que Enelar utilice los postes de propiedad de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP para prestar el servicio a su cargo.

Aun cuando entre estas entidades fue suscrito un contrato para la distribución de energía con 9 Cuaderno No. 1, folios 75 – 86. 10 Cuaderno principal, folios 213 – 256. 11 Cuaderno principal, folios 259 – 277. Radicado: 66001-23-31-000-2011-00104-02 (54354) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP 5 destino al alumbrado público, lo cierto es que dicho contrato no otorgaba a Enelar el derecho a utilizar los postes de propiedad de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP.

II. CONSIDERACIONES F.- Decisión a adoptar 11.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará probada de oficio la caducidad de la acción de reparación directa. 12.- El artículo 136 del CCA dispone que la demanda de reparación directa <<caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir de día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, o de de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o de cualquier otra causa>>. 13.- La Sala ha señalado en varias oportunidades que la prolongación de los perjuicios en el tiempo no altera la contabilización del término de la caducidad12.

En primer lugar, porque la ley no tomó en cuenta dicha circunstancia para la contabilización del término. En segundo lugar, porque el juez puede reconocer perjuicios futuros en virtud del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, por lo que su prolongación en el tiempo no puede considerarse un factor a tener en cuenta para contabilizar el término de caducidad.

Y, en tercer lugar, porque aceptar lo contrario comportaría admitir que la acción de reparación directa jamás caducaría en eventos en que los perjuicios se prolonguen en el tiempo. 14.- Sobre la forma de contabilizar el término de caducidad de la acción de reparación directa, esta Subsección ha señalado en anteriores oportunidades lo siguiente: <<13.- La ley determina que la circunstancia fáctica para empezar a contabilizar el término de caducidad es la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño y, en los casos excepcionales en los cuales la víctima se encuentra en imposibilidad de conocerlo, la jurisprudencia ha señalado que el conteo de la caducidad debe empezar a correr a partir del momento en que la víctima conoció la acción u omisión causante del daño. Esa es la circunstancia fáctica atribuible al responsable que debe considerarse para contabilizar el período dentro del cual puede ser demandado. 12 Ver las siguientes sentencias, con ponencia de este despacho: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de octubre de 2022, radicado número 19001-23-31-000-2010-00225-02 (58044).

(ii) Consejo de Estado, Sala de Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, radicado número 44001- 23-40-000-2013-00172-01 (68339). (iii) Consejo de Estado, Sala de Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, con ponencia de este despacho, radicado número 08001-23-31-005-2001-02230-01 (39245).

Radicado: 66001-23-31-000-2011-00104-02 (54354) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP 6 14.- A diferencia de lo considerado por esta Subsección en el auto del 6 de abril de 2011, la Sala ha señalado en varias oportunidades que la generación de perjuicios posteriores a la ocurrencia del hecho dañoso o su prolongación en el tiempo no alteran la contabilización del término de la caducidad, el cual –se itera– corre desde la ocurrencia del hecho dañoso.

Entre otras razones, la anterior posición tiene sustento en el artículo 136 del CCA que, como se señaló, establece que la circunstancia fáctica que debe considerarse para contabilizar el término de la caducidad es la acción u omisión causante del daño y no su prolongación en el tiempo.>13 15.- En este caso ETP reclama la remuneración por la utilización no consentida ni autorizada que Enelar hizo de la infraestructura de su propiedad, lo cual, según lo alegado por la demandante, le generó a dicha entidad un enriquecimiento sin causa a costa de su correlativo empobrecimiento.

De acuerdo con lo expuesto en el libelo introductorio, la utilización de los postes de propiedad de ETP empezó el 1° de enero de 2001, motivo por el cual el término de caducidad de la acción corrió entre el 2 de enero de 2001 y el 2 de enero de 2003. Por lo anterior, la demanda presentada el 23 de marzo de 2011 es extemporánea. 16.- La Sala agrega que no es de recibo el argumento según el cual ETP solo tuvo certeza del derecho al cobro que le asistía como propietaria de los postes a partir de la expedición de la Resolución 2014 de 2008 y de la Ley 1341 de 2009.

El derecho a la reparación de los daños o a la restitución del enriquecimiento sin causa no requiere de la existencia de una norma específica que disponga el deber de permitir el uso de las instalaciones esenciales (postes y ductos), y el derecho a recibir una contraprestación. La regulación legal tiene como propósito principal garantizar el ejercicio de este derecho. 17.- Por último, la Sala precisa que aun si se admitiera que lo alegado por la ETP es la ocupación de la infraestructura de su propiedad, en todo caso habría que declarar probada la caducidad de la acción. Ello, por cuanto: 17.1.- Las pretensiones y supuestos fácticos expuestos en la demanda son indicativos de una ocupación permanente la infraestructura de su propiedad pues (i) los postes son considerados bienes inmuebles por adhesión en los términos del artículo 657 del Código Civil, (ii) según lo afirmado por ETP, Enelar venía utilizando los postes en el momento en que se presentó la demanda e, incluso, con posterioridad a su radicación;

(iii) ETP pretende formalizar la utilización de la infraestructura de su propiedad a través de un contrato de arrendamiento; y (iv) Enelar utilizaba los postes de propiedad de la ETP para prestar el servicio de alumbrado público, por lo que la ocupación tiene vocación de permanencia si se tiene en cuenta que desmontar las luminarias y redes implicaría dejar al municipio de Pereira sin alumbrado público. 17.2.- De conformidad con lo establecido en el citado artículo 136 del CCA, cuando el daño que se le imputa al Estado es causado por la ocupación 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 19 de octubre de 2022.

Radicado número 19001-23-31-000-2010-00225-02 (58044). Radicado: 66001-23-31-000-2011-00104-02 (54354) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP 7 permanente, el término de caducidad debe contabilizarse desde que ocurrió dicha ocupación. Tal y como se advirtió anteriormente, en este caso la ocupación permanente empezó, como lo reconoce la demandante, el 1° de enero de 2001, por lo que la demanda presentada el 23 de marzo de 2011, en cualquier caso, resulta extemporánea.

G.- Condena en costas 18.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida el 13 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO: En su lugar, DECLÁRASE probada de oficio la excepción de caducidad de la acción de reparación directa.

TERCERO: No se CONDENA en costas.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con salvamento parcial de voto Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto