REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expedientes: 25000-23-15-000-2023-00525-01 (acumulados) 25000-23-15-000-2023-00539-01 25000-23-15-000-2023-00540-01 25000-23-15-000-2023-00558-01 Demandantes: ERNESTO LEÓN MUNIVE MEEK GABRIEL JOSÉ BALLESTAS SIERRA CONSUELO HERRERA GARCÍA DAMARY SÁNCHEZ LOZANO Demandados: JUZGADO 12 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Y OTROS Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIONES DE TUTELA ACUMULADAS CONTRA EL AUTO QUE NEGÓ ABRIR EL TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO.

Síntesis del caso: los actores cuestionaron el auto que se abstuvo de iniciar el trámite incidental de desacato por considerar que no les asistía legitimación en la causa por activa para promoverlo. Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo. La Sala decide las impugnaciones interpuestas por los demandantes en contra de la sentencia del 29 de agosto de 2023 proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se decidió: “PRIMERO: NIÉGASE el amparo constitucional solicitado por Ernesto León Munive Meek, Gabriel José Ballestas Sierra, Consuelo Herrera García y Damary Sánchez Lozano.”.

(negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) I.

ANTECEDENTES Mediante sendos escritos presentados por separado1, los actores promovieron procesos de acción de tutela en contra del auto de 7 de julio de 2023 proferido por 1 i) Proceso 11001-03-15-000-2023-00525-01: Presentado el 3 de agosto de 2023; ii) Proceso 11001- 03-15-000-2023-00539-01: Presentado el 4 de agosto de 2023; iii) Proceso 11001-03-15-000-2023- 00540-01: Presentado el 4 de agosto de 2023 y iv) Proceso 11001-03-15-000-2023-00558-01: Presentado el 10 de agosto de 2023.

Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2023-00535-01 y otros Demandantes: Rolando José Jaramillo Sierra y otros Acciones de tutela acumuladas – Impugnaciones de fallo 2 el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política. 1.

Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de las acciones los demandantes señalaron, en síntesis, lo siguiente: 1) La señora Magda Bibiana Martínez Roberto participó y superó las etapas del concurso público de méritos para acceder a un cargo de carrera administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA), pero no alcanzó un puesto en la lista de elegibles que le permitiera acceder a la única vacante disponible reportada por esa autoridad para la OPEC a la que optó. 2) Esa ciudadana presentó una acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y el SENA2 en la que solicitó que se ordenara a esas autoridades acatar las disposiciones de la Ley 1960 de 2019, según la cual, durante el periodo de 2 años en que se encuentren vigentes, se pueden emplear las listas de elegibles para proveer las vacantes que surjan con posterioridad a la convocatoria. 3) El Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 5 de marzo de 2021 en la que declaró improcedente la acción de tutela con fundamento en que la lista de elegibles en que figuró la demandante se encontraba vencida, de ahí que perdió fuerza ejecutoria. 4) A pesar de lo anterior, en el ordinal segundo de esa providencia, el juzgado exhortó a la CNSC “para que acate el fallo constitucional T-340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019 ( )”, decisión que sustentó en que con esa providencia la Corte Constitucional sentó el precedente sobre la posibilidad de proveer vacantes definitivas surgidas con posterioridad a una 2 Proceso no. 11001-33-42-049-2021-00042-00.

Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2023-00535-01 y otros Demandantes: Rolando José Jaramillo Sierra y otros Acciones de tutela acumuladas – Impugnaciones de fallo 3 convocatoria pública, siempre y cuando la lista de elegibles se encuentre vigente y se den los supuestos que habiliten el nombramiento del aspirante elegible. 5) A su vez, en el ordinal tercero de la sentencia de tutela se dispuso: “OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los presuntos responsables de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por no dar aplicación retrospectiva de la Ley 1960 del 2019.”. 6) Cada uno de los demandantes afirmó que presentaron incidentes de desacato en contra de la CNSC y la Procuraduría General de la Nación con fundamento en que esas autoridades no cumplieron con lo dispuesto en los ordinales segundo y tercero del fallo de tutela de 5 de marzo de 2021. 7) En esos memoriales, afirmaron que si bien la CNSC profirió actos administrativos con los que autorizó el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco del concurso de méritos, lo cierto es que no lo hizo en debida forma porque únicamente lo autorizó para los mismos empleos3, con lo que descartó los empleos equivalentes no ofertados; que el SENA únicamente nombró a partir de septiembre de 2022 y que la Procuraduría no adelantó la investigación que se ordenó en el fallo de tutela. 8) Con auto de 7 de julio de 2023, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá se abstuvo de iniciar el incidente de desacato presentado por los demandantes, con fundamento en que la única legitimada para proponer el trámite incidental era la señora Magda Bibiana Martínez Roberto, quien presentó la acción de tutela que dio lugar al fallo referido; adicionalmente afirmó que la sentencia declaró improcedente el amparo, que el exhorto no tiene fuerza vinculante por lo que no existió alguna orden susceptible de exigir su cumplimiento y que solo hasta esa fecha se libró el oficio con que notificó a la Procuraduría General de la Nación de la orden que le dictó. 3 Cargos que “tengan igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica, requisito de estudio, experiencia reportada y mismo grupo de aspirantes”.

Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2023-00535-01 y otros Demandantes: Rolando José Jaramillo Sierra y otros Acciones de tutela acumuladas – Impugnaciones de fallo 4 2. Los fundamentos de la vulneración Los demandantes señalaron que, contrario a lo decidido por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, sí están legitimados en la causa por activa para iniciar el trámite incidental de desacato porque el fallo de tutela tuvo efectos inter comunis y las órdenes dictadas en los ordinales segundo y tercero de la sentencia beneficiaron a todos los aspirantes del concurso público de méritos.

El exhorto de la sentencia de tutela tiene fuerza vinculante pues ellos hicieron parte de la convocatoria no. 436 de 2017 y la orden a la CNSC para que acatara la sentencia T-340 de 2020 de la Corte Constitucional y aplicara de manera retrospectiva la Ley 1960 de 2019 incide de manera directa sobre sus derechos fundamentales. 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior los demandantes solicitaron el amparo de las siguientes súplicas: “PRIMERO: (…) se ordene de manera inmediata al JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA iniciar el incidente de desacato contra la CNSC, SENA Y LA PGN además que simultáneamente se inicie el trámite de cumplimiento del fallo No 11001334204920210004200 emitido por parte del mencionado Juzgado.

SEGUNDO: ORDENAR a LA CNSC dar cumplimiento al numeral segundo del Resuelve del fallo de tutela que reza así:

SEGUNDO: EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a LA PGN dar cumplimiento al numeral tercero del Resuelve del fallo de tutela que reza así:

TERCERO. OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los presuntos responsables de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por no dar aplicación retrospectiva de la Ley 1960 del 2019.

CUARTO: Que, se impulsen (sic) copias a LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL por violación AL DERECHO DEL DEBER DE CUMPLIMIENTO DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES COMO COMPONENTE DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.”. (mayúsculas del original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2023-00535-01 y otros Demandantes: Rolando José Jaramillo Sierra y otros Acciones de tutela acumuladas – Impugnaciones de fallo 5 4.

Actuación en primer grado La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por auto de 4 de junio de 2023 admitió la acción de tutela presentada por el señor Ernesto León Munive Meek y notificó al titular del Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá con el fin de que presentara un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción; adicionalmente vinculó al Comisionado de la CNSC, la procuradora general de la Nación y el director general del SENA entregándoles copia de la demanda y de los anexos.

Con auto de 25 de agosto de 2023, el a quo acumuló al asunto de la referencia las acciones de tutela formuladas por los señores Gabriel José Ballestas Sierra, Consuelo Herrera García y Damary Sánchez Lozano. 6. Sentencia de primera instancia El 29 de agosto de 2023, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que negó el amparo solicitado.

El a quo denotó que los demandantes no tenían legitimación en la causa por activa para presentar los respectivos incidentes de desacato porque el fallo de tutela que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Magda Bibiana Martínez Roberto tuvo efectos inter partes, razón suficiente para que la autoridad demandada se abstuviera de tramitar los incidentes y, en esa medida, no se presentó una vulneración de derechos fundamentales.

En gracia de discusión, analizó la naturaleza jurídica del exhorto y del oficio a la procuraduría con fines disciplinarios y concluyó que el primero no puede confundirse con una orden judicial susceptible de desacato y el segundo versa sobre la remisión de copias a la autoridad de control para que desarrolle sus funciones y competencias sin que ello comporte una orden judicial.

Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2023-00535-01 y otros Demandantes: Rolando José Jaramillo Sierra y otros Acciones de tutela acumuladas – Impugnaciones de fallo 6 7. Impugnaciones Los demandantes presentaron sendas impugnaciones cuyo contenido es idéntico y en ellas insistieron en las razones de la demanda, según las cuales el fallo de tutela que profirió el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá tuvo efectos inter comunis porque en el mismo se dictaron órdenes a la CNSC y a la Procuraduría General de la Nación y su cumplimiento interesa a todos los participantes del concurso público de méritos para optar por cargos de carrera del SENA.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) delimitación del asunto y 3) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante.

Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2023-00535-01 y otros Demandantes: Rolando José Jaramillo Sierra y otros Acciones de tutela acumuladas – Impugnaciones de fallo 7 2. Delimitación del asunto La Sala advierte que no comparte el criterio expuesto por el a quo quien, a pesar de que los demandantes no invocaron la configuración de algunos de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, afirmó de manera sucinta que se alegó un defecto sustantivo cuando resolvió: “se considera que la decisión del Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá está fundamentada en unos argumentos razonables, que impiden la configuración de un defecto sustantivo.”.

Lo anterior, en atención a que en los fundamentos de vulneración los demandantes señalaron que se oponían a la decisión de declarar su falta de legitimación en la causa por activa para proponer el trámite incidental de desacato, por no haber sido parte del proceso de acción de tutela en que se profirió la decisión presuntamente incumplida, planteamiento que para esta instancia debe encasillarse en la presunta configuración de un defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto de acuerdo con la caracterización que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado sobre dicho defecto, según la cual se configura en aquellos eventos en que "el funcionario judicial utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía sus actuaciones devienen en una denegación de justicia.”.4 3.

El caso concreto En el caso de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión del auto proferido por esa autoridad judicial el 17 de abril de 2023.

En los términos en que se propuso la controversia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de las acciones de tutela acumuladas, pero por las razones que aquí se expondrán: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 12 de diciembre de 2017, radicación no. 25000232500019970779001 (22432014).

Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2023-00535-01 y otros Demandantes: Rolando José Jaramillo Sierra y otros Acciones de tutela acumuladas – Impugnaciones de fallo 8 1) En sentencia de unificación SU-034 de 3 de mayo de 2018, la Corte Constitucional precisó que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas con ocasión de un trámite incidental de desacato es excepcional y depende de si configuró la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de las partes. 2) En la sentencia aludida se compilaron así los requisitos que se deben cumplir para que proceda la tutela contra providencias que se resuelven durante el trámite incidental de desacato: “En suma, se tiene que la jurisprudencia trazada por esta Corporación sostiene que para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio.”. 5 3) En el presente caso, las acciones de tutela superaron los requisitos especiales de procedencia contra providencias judiciales proferidas en trámites incidentales de desacato, en atención a que la providencia cuestionada se encuentra ejecutoriada, se sustentaron en la presunta configuración de un defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto y los planteamientos de las acciones de tutela acumuladas resultaron consistentes con lo formulado en los incidentes de desacato, esto es, que el fallo de tutela del Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá tuvo efectos inter comunis porque las órdenes dictadas en los ordinales segundo y tercero de la sentencia beneficiaron a todos los aspirantes del concurso público de méritos. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-038 de 3 de mayo de 2018.

MP Alberto Rojas Ríos. Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2023-00535-01 y otros Demandantes: Rolando José Jaramillo Sierra y otros Acciones de tutela acumuladas – Impugnaciones de fallo 9 4) También se superaron los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) los demandantes agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que las acciones de tutela fueron promovidas dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencias atacada6; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de los actores;

(iv) los demandantes identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional porque en la acción de tutela se expusieron las razones por las cuales se consideró que el amparo deprecado debe ser valorado por el juez constitucional por la presunta configuración del defecto antes mencionado, planteamientos que no pudo ser discutidos en el trámite incidental de desacato y que tienen relación directa con garantías fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, máxime porque se controvierte la providencia que negó la apertura del trámite incidental de desacato. 5) Ahora bien, los demandantes señalaron que la autoridad judicial demandada cometió un error en la providencia cuestionada porque en ella afirmó que ellos carecían de legitimación en la causa por activa para iniciar el trámite incidental de desacato y reclamaron que el fallo de tutela tuvo efectos inter comunis porque las órdenes dictadas en los ordinales segundo y tercero de la sentencia beneficiaron a todos los aspirantes del concurso público de méritos. 6) Para la Sala resulta claro que lo decidido en la sentencia de tutela de 5 de marzo de 2021 se limitó a resolver la controversia propuesta por la señora Magda Bibiana Martínez Roberto quien reclamó el amparo de sus derechos fundamentales de la dignidad humana, igualdad, petición, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos con fundamento en que la CNSC y el SENA no acataron lo dispuesto en la Ley 1960 de 2019, según la cual, durante el periodo de 2 años en que se encuentren vigentes, se pueden emplear las listas de elegibles para proveer las vacantes que surjan con posterioridad a la convocatoria. 6 El auto cuestionado se profirió el 7 de julio de 2023 y las acciones de tutela se presentaron entre el 3 y el 10 de agosto de 2023.

Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2023-00535-01 y otros Demandantes: Rolando José Jaramillo Sierra y otros Acciones de tutela acumuladas – Impugnaciones de fallo 10 7) Es un hecho reconocido por las partes que los aquí demandantes no actuaron dentro del primigenio trámite constitucional y por ello carecían de legitimación en la causa para promover el trámite incidental. 8) Esta instancia considera razonable la postura del Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien en el auto cuestionado afirmó que el único legitimado para proponer incidentes de desacato es quien adelantó la tutela, y que los aquí demandantes carecían del derecho a controvertir los efectos del fallo, máxime porque en el mismo se declaró improcedente el amparo reclamado, por lo cual no hubo una orden susceptible de que se exigiera su cumplimiento. 9) En auto de 22 de enero de 2018, la Sección Quinta de esta Corporación se pronunció en los siguientes términos sobre la legitimación en la causa por activa para presentar el incidente de desacato: “Sin embargo, para que pueda darse apertura al incidente es necesario que medie una solicitud por parte de alguno de los legitimados en promover el desacato, esto es, quien haya actuado en el trámite de tutela por ser el titular de los derechos fundamentales en cuestión ( ) En el caso concreto, la solicitud para iniciar incidente de desacato ( ) fue presentada por el señor ( ) quien aseguró que las mencionadas autoridades deben cumplir con la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia T-121 de 2017.

Una vez verificado el proceso de tutela que originó la expedición de la sentencia que el señor González García considera incumplida, se evidenció que el solicitante no actuó dentro del trámite constitucional, por ello, carece de legitimación en la causa para promover el trámite incidental.”. 10) Bastan las anteriores razones para considerar que con la providencia judicial cuestionada no se vulneraron los derechos fundamentales de los demandantes, pues en efecto los demandantes no acreditaron tener legitimación para solicitar que se abra el incidente de desacato, porque precisamente no fueron parte del trámite constitucional de tutela, sin que ello pueda considerarse un exceso ritual manifiesto pues más allá del carácter informal de este mecanismo se requiere que el titular del derecho tenga un interés directo y real en la actuación, lo cual no ocurrió en este caso, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia pero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2023-00535-01 y otros Demandantes: Rolando José Jaramillo Sierra y otros Acciones de tutela acumuladas – Impugnaciones de fallo 11 En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de las acciones de tutela acumuladas, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.