CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA CUARTA (4) ESPECIAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., seis (06) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) AUTO Objeto de la decisión Estando el expediente en el Despacho para decidir sobre si se avoca o no conocimiento del asunto de la referencia. Se advierte que, en virtud de lo dispuesto en el auto de unificación de 29 de junio de 2021, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no resulta procedente adelantar el control automático de legalidad previsto en el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, como pasa a explicarse.

I.

ANTECEDENTES Hechos El 4 de octubre de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República dictó el fallo de responsabilidad fiscal No. 017, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2019-00316, en el cual fueron declarados fiscalmente responsables los señores Arley Beltrán Díaz, Alfonso Ramírez Peña a título de dolo por el valor de $5.981.665, en calidad de alcalde municipal y secretario de hacienda, del municipio de Villarrica, Tolima, respectivamente; así como a la compañía Seguros Generales Suramericana S.A, como tercero civilmente responsable, en atención a la póliza No. 0226537-4.

El 10 de noviembre de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República remitió a esta Corporación, para su eventual control automático de legalidad, el expediente del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2019-00316. El referido fallo con responsabilidad fiscal quedó ejecutoriado el 8 de noviembre del 2021.

El impedimento manifestado El consejero Roberto Augusto Serrato Valdés presentó memorial en el que expresó estar impedido para conocer del presente asunto, mediante memorial del 3 de diciembre del año en curso. Sostiene que puede estar incurso en la causal 3ª del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Los motivos que llevaron al consejero Serrato Valdés a manifestar el impedimento son los siguientes: «La configuración de la causal de que trata el precepto en cita, se sustenta en el hecho consistente en que el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, hermano de mi cónyuge, se encuentra vinculado a la Contraloría General de la República desde el 12 de septiembre de 2016 y actualmente se desempeña como Asesor II del citado ente de control.

Significa lo anterior que me une con el doctor Osorio Madiedo un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 47 del Código Civil, quien desempeña un cargo del nivel asesor en la Contraloría General de la República, organismo que funge como parte demandada en el presente proceso judicial. En razón a lo expuesto, y por considerar que me encuentro incurso en la causal de impedimento referida anteriormente, respetuosamente solicito a la Sala Especial de Decisión ser relevado del conocimiento de la controversia mencionada en la referencia».

II. CONSIDERACIONES Cuestión previa – El impedimento Esta Sala Decisión es competente para conocer y decidir el impedimento manifestado por el magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, conforme a lo establecido en el numeral tercero del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De las causales de impedimentos Los impedimentos de los jueces y magistrados de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están establecidos en el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: «Causales.

Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado».

Los impedimentos son causales de carácter legal que fueron establecidas con el fin de que los jueces y magistrados que consideren que su imparcialidad puede verse comprometida a la hora de administrar justicia en determinado asunto, puedan ser separados del conocimiento del mismo. Lo anterior, en aras de garantizar que los funcionarios judiciales que decidirán los casos «…no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia…».

Del impedimento manifestado El magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, con el memorial allegado, estimó que se encuentra incurso en causal de impedimento porque su cuñado hace parte del nivel asesor de la Contraloría General de la República. Pues bien, la Sala al revisar los argumentos expuestos en el impedimento, evidencia que se estructura la causal planteada, por cuanto el señor Osorio Madiedo (asesor grado II) tiene un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 47 del Código Civil, con el magistrado Serrato Valdés y aquél labora en el nivel asesor de la entidad, cuyo acto está bajo control en este proceso.

Así las cosas, la Sala advierte que, de conformidad con la normativa que regula los impedimentos dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los hechos por los cuales manifestó no poder conocer del proceso el magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés configuran la causal establecida en el numeral 3º del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para esta Sala de Decisión, como el cuñado (segundo grado de afinidad) del mencionado magistrado, labora en el nivel asesor de la Contraloría General de la República, cuyo acto está bajo análisis en el medio de control automático de legalidad de la referencia; tal circunstancia puede implicar, conforme a lo expresado por el solicitante, la afectación al principio de imparcialidad que debe caracterizar y acompañar el desempeño del funcionario judicial.

En consecuencia, existen razones para declarar fundado el impedimento manifestado y, por ende, separarlo del conocimiento del asunto al magistrado Serrato Valdés. Finalmente, como no se afecta el quórum de la Sala Especial de Decisión no se ordenará el sorteo de conjuez. Competencia para decidir si se avoca el conocimiento del control inmediato de legalidad El Consejo de Estado, a través de sus Salas Especiales de Decisión, es competente para conocer del presente proceso, con fundamento en el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, toda vez que el fallo con responsabilidad fiscal en mención fue proferido por la Contraloría General de la República.

Ahora bien, al tratarse de una providencia proferida en primera instancia y que pone fin al proceso, en atención al deber constitucional de inaplicar por inconstitucionales los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, numeral 2º, apartado g) y 243, numeral 2º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es esta Sala de Decisión competente para conocer del presente asunto.

Auto de unificación AIJ 01-2021 de 29 de junio de 2021 Con el objeto de evaluar la procedencia de avocar conocimiento del asunto de la referencia, esta Sala considera pertinente traer a colación las consideraciones expuestas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro del Auto de Unificación proferido el día 29 de junio de 2021, en el cual se abordó la cuestión relativa a la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió, en auto de unificación jurisprudencial, por importancia jurídica, el recurso de apelación presentado por la Contraloría General de la República (CGR) en contra de los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos la Sala Séptima Especial de Decisión, en los que, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, la Corporación se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 8 del 18 de diciembre de 2020, expedido por la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, confirmado mediante auto URF-236 del 10 de marzo de 2021, expedido por el contralor delegado intersectorial No. 2 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la CGR.

Como ejes temáticos se plantearon los siguientes aspectos: i) las características generales del sistema de control de constitucionalidad colombiano; ii) el examen de convencionalidad como componente del control de constitucionalidad; iii) los antecedentes legislativos del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal y del proyecto de reforma a las disposiciones que lo regulan; y, finalmente, iv) el estudio del caso concreto.

En lo atinente a las características generales del sistema de control de constitucionalidad colombiano, se recalcó que, en virtud del artículo 4 de la Constitución Política, las disposiciones del texto superior deben prevalecer en el evento de una incompatibilidad entre las normas constitucionales y una disposición legal o de otro rango infraconstitucional.

Uno de los mecanismos con que cuenta cualquier autoridad –administrativa o judicial– para garantizar, desde la óptica de su ejercicio funcional, la supremacía de la Constitución Política es el deber de realizar un control de constitucionalidad (control difuso) e inaplicar aquellas disposiciones normativas que sean contrarias a los mandatos constitucionales, mediante la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

De otro lado, tratándose del examen de convencionalidad como componente del control de constitucionalidad, la Sala indicó que el referido control debe abordarse, no solo con fundamento en las disposiciones que formalmente integran el texto superior, sino también con fundamento en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Congreso, como la Convención Americana de Derechos Humanos, tal y como lo indica el artículo 93 de la Constitución de 1991.

Así, la defensa integral de la supremacía constitucional implica «realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos»; labor en la que, nuevamente, debe emplearse el control difuso, el cual impone a todas las autoridades que se rijan por la mencionada Convención, a inaplicar en casos concretos normas nacionales por ser contrarias a los estándares internacionales sobre derechos humanos. Respecto de los antecedentes legislativos del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, la Sala advirtió que encuentra su origen en la reforma de los artículos 267 y 268 de la Constitución Política de 1991, aprobada por el Congreso de la República en el Acto Legislativo 04 de 2019, desarrollado mediante el Decreto 403 de 2020, mediante el cual (artículo 152) se incorporó al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el artículo 148A, que, a su vez, fue derogado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021, que introdujo el medio de control automático de los fallos con responsabilidad fiscal (artículos 23 y 45).

Por otra parte, se refirió al trámite del proyecto de Ley Estatutaria No. 475 de 2021 Senado y 295 de 2020 Cámara, acumulado con el 430 de 2020 Cámara y 468 de 2020 Cámara, que prevé la derogación expresa del artículo 136A del CPACA y la terminación de los controles automáticos de legalidad que se encuentren en trámite a la fecha en que entre en vigor la ley que modifica los artículos 88 a 91 de la Ley 270 de 1996, para lo cual, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se contará a partir de la notificación de la decisión de declarar terminado el proceso.

Finalmente, sobre el estudio del caso concreto, la Sala Plena del Consejo de Estado encontró que la providencia impugnada debía confirmarse, toda vez que, la aplicación del medio de control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, regulados en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, resulta incompatible con los artículos 29, 229 y 238 de la Constitución y, como consecuencia de lo anterior, también riñe con el artículo 13 Superior.

Asimismo, se indicó que tales disposiciones contravenían lo establecido en los artículos 2, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia proferida dentro del caso Petro Urrego vs Colombia del 8 de julio de 2020. Por último, en el referido auto de unificación se advirtió que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento, que procede contra actos administrativos que declaren la responsabilidad fiscal y que hayan sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente se empezará a contar a partir del momento en el que adquiera firmeza, en cada caso, la providencia mediante la cual se aplique la excepción de inconstitucionalidad.

Caso concreto La Sala anticipa que no avocará conocimiento del presente proceso, de acuerdo con los lineamientos fijados en el auto de unificación AIJ 01-2021 de 29 de junio de 2021, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se resolvió inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 al ser incompatibles tanto con la Constitución de 1991, como con la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta Sala comparte en su totalidad las consideraciones contenidas en la citada decisión de unificación, pues, efectivamente, en atención a lo dispuesto en la Constitución (artículo 4), cualquier autoridad, incluyendo los jueces de la República, a través de la excepción de inconstitucionalidad pueden inaplicar disposiciones normativas que vayan en contravía de la Constitución. Adicionalmente, para la aplicación del referido control difuso, en atención a lo previsto en el artículo 93 de la Constitución y en cumplimiento del deber de aplicación del control de convencionalidad, es necesario realizar un análisis integral de las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales en materia de DDHH ratificados por el Estado.

De tal modo que, a juicio de esta Sala, siguiendo la línea fijada en el auto de unificación, el control automático de legalidad vulnera: El debido proceso (artículo 29 CP) El acceso a la administración de justicia (artículo 229 CP) Las funciones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 238 CP) El derecho a la igualdad (artículos 13 CP y 24 CADH) Las debidas garantías judiciales (artículo 8 CADH) y;

La protección judicial (artículo 25 CADH). Lo anterior, dado que, por un lado, el declarado fiscalmente responsable comparece al proceso automático en calidad de interviniente, lo que le impide formular pretensiones dentro de un proceso «en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero, y que por sí solo presta mérito ejecutivo».

Por otra parte, aunque la disposición señala que el juzgador puede adoptar «las demás decisiones que en derecho corresponda», ante la imposibilidad de fijarse el litigio, declarar hechos probados, solicitar pruebas y la sustentación de la causal de nulidad, esto lleva a que, la autoridad judicial no pueda ordenar una reparación integral en caso de encontrar mérito para dejar sin efectos la decisión administrativa.

A su turno, la eventual sentencia dictada dentro del medio de control tiene carácter erga omnes –a todos–, lo que es propio de una decisión dirigida contra actos generales y no particulares como el que se analiza con este nuevo mecanismo «[impidiendo] el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia», sin que tampoco se garantice un eventual restablecimiento de los derechos del afectado ante la posible anulación de la decisión fiscal.

Por lo anterior, la Sala Cuarta de Decisión inaplicará los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 229, 237 y 238 de la Constitución, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 Superior y, como consecuencia de ello, se abstendrá de avocar conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal del 4 de octubre de 2021, proferido en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2019-00316, por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República.

Finalmente, la providencia de unificación señaló que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, por lo que podrá ser demandado por los legitimados vía nulidad y restablecimiento del derecho y su término de caducidad empezará a contar «a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad», por lo que los señores Arley Beltrán Díaz y Alfonso Ramírez Peña, así como la compañía Seguros Generales Suramericana S.A, podrán ejercer, si a bien lo tienen, el mecanismo judicial en cita dentro de los cuatro meses siguientes al momento en que la presente decisión quede en firme.

Por lo expuesto, la Sala Cuatro Especial de Decisión del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, para intervenir en el control automático de legalidad de la referencia y, por lo tanto, separarlo del conocimiento del presente trámite, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 229, 237 y 238 de la Constitución, así como a los artículos 2, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Como consecuencia de ello, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 Superior, la Sala Especial Cuatro de Decisión del Consejo de Estado se abstendrá de avocar el conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal del 4 de octubre de 2021, proferido en el proceso ordinario de responsabilidad No. 2019-00316, por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, conforme a las razones presentadas en la parte motiva de esta actuación.

TERCERO: Informar a los señores Arley Beltrán Díaz y Alfonso Ramírez Peña, así como a la compañía Seguros Generales Suramericana S.A, que, en virtud de lo resuelto en el auto de unificación AIJ 01-2021 de 29 de junio de 2021, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, podrán acudir, si a bien lo tienen, al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sujeto al término de caducidad de cuatro meses contados a partir del momento en que la presente decisión quede en firme.

CUARTO: Devolver al ente de control el expediente contentivo del fallo con responsabilidad fiscal del 4 de octubre de 2021, proferido en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2019-00316, expedido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República.

QUINTO: Notificar personalmente la presente decisión, toda vez que es la primera providencia dictada en este trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión No. 4 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión de la fecha, por los Magistrados: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Magistrada Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.