CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00192-01 Actor: Rosmary Torres Montero Demandado: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Magangué ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la señora Rosmary Torres Montero, contra la sentencia de 23 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual declaró improcedente el amparo de tutela.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Rosmary Torres Montero, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad así como de los principios a la dignidad humana, de género, de acceso a cargos y funciones públicas (sic) confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, que estimó vulnerado por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Magangué, al proferir la Resolución No. 002 de 7 de febrero de 2023, mediante la cual se abstuvo de proveer un cargo de citador.
En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) “Primera: Solicito muy amablemente al juez constitucional que ampare y proteja mis derechos a la dignidad humana, genero, derechos de traslado de servidor en carrera, con enfoque de género y respeto a los derechos de la mujer contenidos instrumentos internacionales, debido proceso administrativo, la garantía y efectividad de la protección de los derechos por parte del estado, igualdad, derecho de petición, acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica a favor de la suscrita, los cuales están siendo vulnerados por el juzgado 001 administrativo de Magangué. Segunda: se le ordene al juzgado 001 administrativo de Magangué me conceda el traslado de servidor en carrera (art. 12, acuerdo pcsja17-10754) para que no se continúen vulnerando mis derechos constitucionales a la dignidad humana, genero, derecho de traslado de servidor público en carrera, debido proceso administrativo, la garantía y efectividad de la protección de los derechos por parte del estado, igualdad, derecho de petición, acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica”.
(Sic= Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Informó que es empleada de carrera y actualmente ocupa su cargo en propiedad como citadora del Juzgado Primero Civil del Circuito de Magangué. Señaló que mediante Acuerdo PCSJA22-11976, se creó el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Magangué, conformado por un cargo de Juez, un cargo de secretario, un cargo de profesional universitario grado 16, dos cargos de sustanciador y un cargo de citador grado 3.
Afirmó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a través de la página web de la Rama Judicial, en la sección “Consejos Seccionales - Bolívar - Opciones de Sede” publicó entre otras vacantes definitivas, la del cargo de citador del juzgado mencionado. Indicó que el 4 de octubre de 2022, presentó solicitud de traslado al cargo de citador del Juzgado Primero Administrativo de Magangué y, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a través del Acuerdo No. CSJBOOP22-1702 de 12 de octubre de 2022, rindió concepto de manera favorable y señaló que el cargo no requería de especialidad, ni jurisdicción. Expuso que, contra el anterior acto administrativo, el Juez Primero Administrativo del Circuito de Magangué presentó recurso de reposición y en subsidio apelación y, mediante Resolución No. CSJBOR22-1625 del 28 de noviembre de 2022, notificada el 9 de diciembre de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar rechazó el recurso por falta de legitimación y aclaró nuevamente que para el cargo de escribiente y citador no se exige especialidad, ni jurisdicción. Relató que el Juez accionado se abstuvo de proveer el cargo de citador mediante la Resolución No. 002 del 7 de febrero de 2023.
Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Juzgado Primero Administrativo de Magangué, vulneró sus derechos a la dignidad humana, de género, al debido proceso, garantía, a la igualdad, de petición, acceso a cargos y funciones públicas (sic) así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica al negarse a proveer el cargo de citador.
Sostuvo que el argumento de la autoridad judicial no es correcto, ya que exigir experiencia en un juzgado administrativo es aplicar requisitos adicionales a los ya previstos, por cuanto para el cargo de citador solo se le exige un título en educación media, acreditar conocimientos en técnicas de oficina y tener experiencia en actividades administrativas o secretariales y dentro de sus funciones se encuentran las efectuar notificaciones autorizadas por el secretario, entregar correspondencia y realizar los trabajos auxiliares que se le asignen, funciones que son las mismas en cualquier despacho judicial del país, porque es un cargo del nivel operativo.
Asimismo, alegó un acto de discriminación pues en el Juzgado Primero Administrativo de Magangué se nombró en el cargo de oficial mayor a un funcionario que no cuenta con experiencia laboral en un juzgado administrativo. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 10 de mayo de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, esto es, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Magangué y puso en conocimiento el escrito de tutela al Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal.
Informe de las entidades accionadas 4.1 El Juzgado Primero Administrativo de Magangué, se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque la acción de tutela era improcedente debido a que no cumplía con el requisito de subsidiariedad. Argumentó que al expedirse los actos administrativos que resolvieron la solicitud de traslado y agotarse la defensa con el recurso de reposición, la actora debió presentar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual, incluso, puede solicitar medida cautelar de suspensión del acto atacado.
Asimismo, sostuvo que no se observa una circunstancia que implique la necesidad de adoptar la decisión por fuera de tal medio de defensa ordinario, la urgencia, inminencia y gravedad en el caso, pues se trata de una servidora judicial que ocupa su cargo en propiedad, en la jurisdicción ordinaria, especialidad civil. Agrego que, si en gracia de discusión se estima que la presente tutela es procedente, debe tenerse en cuenta que las razones que tuvo el despacho para abstenerse de proveer el cargo de la señora Rosmary Torres Montero, tienen sustento legal y jurisprudencial, y no se trata de un caso de discriminación de género.
La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 23 de mayo de 2023, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. Informó que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para debatir la legalidad de actos administrativos y solicitar la suspensión de las resoluciones mediante los cuales se negó la solicitud de traslado, como lo es la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la solicitud de las medidas cautelares, susceptible de ser decidida en un término breve.
Explicó que la Corte Constitucional señaló en la Sentencia T -082 de 2018 que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no son simples formalidades o injustificados elementos de los cuales los jueces pueden prescindir o interpretar laxamente, en particular, el de su carácter subsidiario. Destacó que si bien puede aducirse que las sentencias en primera y segunda instancia en los procesos en esta jurisdicción pueden estar sometidas a demoras originadas en alguna congestión de los Despachos judiciales y por ello el medio de control de nulidad y restablecimiento no sería idóneo, ni eficaz como lo sería la acción de tutela, lo cierto es que en dichos procesos pueden solicitarse las medidas cautelares definidas y reguladas en los artículos 229 y siguiente del C.P.A.C.A. Asimismo, precisó que caso no se advierte que la solicitud de traslado solicitada por la demandante sea por razones de salud, único caso en el que tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, admiten que se estudie de fondo la acción de tutela y tampoco advirtió la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que la accionante actualmente se encuentra nombrada en propiedad en el Juzgado Primero Civil del Municipio de Magangué. La impugnación La accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.
Insistió que el 17 de febrero de 2023, interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 002 de 7 de febrero de, cumpliendo con los términos legales; siendo rehusado, sin fundamento jurídico, por la autoridad judicial accionada. Alegó que la decisión de primera instancia reitera la desprotección sus derechos fundamentales toda vez que las Resoluciones 002 y 13 de 2023 atentan contra los derechos al mérito, carrera y traslado de servidor judicial al salvaguardar los derechos de la persona que se encuentra en provisionalidad.
Agregó que la vulneración es evidente máxime cuando al señor Roberto Cárdenas, servidor que igualmente ostentaba un cargo en propiedad en la jurisdicción ordinaria, se le respetó el traslado como servidor de carrera, quien sin experiencia en la jurisdicción contencioso administrativa, ahora ocupa el cargo de oficial mayor en el Juzgado Primero Administrativo de Magangué. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.
Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual que rechazó por improcedente la solicitud de tutela promovida por la señora Rosmary Torres Montero; en tanto, como lo alega la demandante, la solicitud debe superar el requisito de subsidiariedad, ser estudiada de fondo y conceder el amparo de los derechos deprecados.
De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.
Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.
En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 4.
La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta improcedente.
Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.
“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.
En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados.
En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.
En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.
Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.
Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. 5. Caso concreto En atención a que la impugnación presentada, además de reiterar los cargos formulados en el escrito de amparo, se dirige a cuestionar el análisis realizado por el A quo, de cara a la satisfacción del requisito de subsidiariedad; es menester estudiar si efectivamente existe otro mecanismo de defensa judicial al que la tutelante puede acudir para satisfacer sus intereses, o si, por el contrario, la acción de tutela resulta ser el medio idóneo para reclamar los derechos deprecados.
La Sala observa que lo pretendido por la señora Rosmary Torres, a través de la acción de tutela, es la protección de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad, como los principios de dignidad humana, género, al traslado de servidor en carrera, de acceso a cargos y funciones públicas, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica; con ocasión de la expedición de la Resolución No. 002 del 7 de febrero de 2023 por medio del cual el Juzgado Primero Administrativo de Magangué se abstuvo de proveer un cargo de citador en su Despacho y negó el traslado solicitado por la accionante, bajo el argumento que la peticionaria no tiene experiencia en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
De este modo, tal como lo señalo el A quo, se observa que los reparos se circunscriben a cuestionar la legalidad de un acto administrativo, de manera que lo pretendido por la accionante es susceptible de ser controvertido mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; a saber: “(…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel (…)”.
En efecto, el juez ordinario, en el marco del proceso de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, está llamado a estudiar los motivos por los cuales la tutelante considera que sus derechos han sido vulnerados con ocasión de la expedición de los actos administrativos que negaron su traslado al Juzgado Primero Administrativo de Magangué para ocupar el cargo de citador.
Incluso, la demandante, en el marco del proceso ordinario, bien puede solicitar la medida provisional de suspensión provisional de los actos administrativos que considere lesivos a sus intereses; medida que a la luz del ordenamiento jurídico vigente cobra especial relevancia por su eficacia y amplio espectro de protección legal. Frente al carácter residual de la acción de tutela, es pertinente mencionar que el artículo 86 Constitucional establece lo siguiente: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (…)”.
(Cursivas y subrayas ajenas al texto original). Señalado lo anterior, la Sala destaca que la acción de tutela se interpuso aun cuando la accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial idóneo y eficaz, sin que a ese efecto haya justificado por que no acudió a estos; y en este caso particular, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo no ejercicio no puede ser suplido o desplazado a través de la acción de tutela.
Ahora bien, aunque exista otro medio de defensa judicial, excepcionalmente, la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable; no obstante, la tutelante no argumentó, ni mucho menos probó esta situación; por el contrario, se encuentra demostrado que actualmente se desempeña como empleada de la Rama Judicial, gozando de la estabilidad propia de la carrera administrativa judicial; al tiempo que su solicitud de traslado no obedeció a circunstancias propias que afecten su salud, ni la unidad familiar; por lo que no se configura una situación actual e inminente de peligro, ni de afectación de sus derechos fundamentales.
Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de fondo de la solicitud de tutela, por lo que el amparo invocado por la señora Rosmary Torres Montero, se torna improcedente. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 23 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró improcedente el amparo solicitado por el accionante, contra el Juzgado Primero Administrativo de Magangué. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 23 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO. - Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS ………… Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER…… JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Con salvamento de voto)