Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria Demandados: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B, Sala de Decisión Oral, Despacho 3, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Javier Antonio Barandica Utria presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto producto de la configuración del silencio administrativo negativo de Casur para reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 1 En lo que sigue Casur. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como prima de servicios, cesantías, interés de cesantías, vacaciones y todas las prestaciones a que haya lugar; iii) el pago de los aportes a la seguridad social en salud, pensión y ARL correspondientes al empleador por el tiempo de la relación laboral; iv) el reconocimiento de los salarios no pagados y la indemnización por el no pago de salarios, el no pago oportuno de la liquidación definitiva y por el no pago oportuno de las prestaciones sociales por todo el tiempo del reconocimiento de la relación laboral; v) el pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 344 de 1996 y 244 de 1995; y vi) la actualización de las sumas a las que se condene a la entidad y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Javier Antonio Barandica Utria prestó sus servicios a Casur inicialmente de manera Ad hoc desde el año 2002 hasta el 2010, tiempo durante el cual percibió donaciones del personal afiliado a la aludida entidad para su manutención y la de su familia. Entre el año 2010 y el 2014 por medio de diferentes resoluciones fue nombrado como supernumerario y, finalmente entre los años 2014 y 2017 a través de una relación contractual prestó sus servicios como auxiliar administrativo. 3.2.

Durante el tiempo en que estuvo vinculado se le exigió el cumplimiento de un horario de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm; estaba sujeto a una continua subordinación por parte de la entidad y percibió una remuneración como contraprestación del servicio. Asimismo, las funciones que desempeñó fueron las propias asignadas para el cargo, además, de expedir certificaciones, tramitar sustituciones pensionales, realizar el ingreso de quienes salían de la actividad policial para asignación de retiro, tramitaciones de carné por perdida, vencimiento o primera vez de activo a pensionado, registro de supervivencia domiciliaria a las personas de la tercera edad o quienes por imposibilidad física se les imposibilitaba asistir hasta las instalaciones, debido a que era a quien le confiaban la oficina de Casur, sede Atlántico. 3.3.

El último pago que percibió fue de $900.000. 3.4. El 23 de febrero de 2018, solicitó a Casur el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella y que a su 3 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria juicio adeudadas por los servicios prestados allí durante el lapso comprendido entre el año 2010 y el año 2017. 3.5.

La aludida entidad guardó silencio frente a la anterior petición. 3.6. El 18 de julio de 2018 convocó a Casur a conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida en audiencia del 18 de septiembre de ese año por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 53 y 122 de la Constitución Política; 1 del Decreto 1919 de 2002; y las leyes 344 de 1996, 244 de 1995, 432 de 1998. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1. La relación existente entre las partes es estrictamente laboral, en razón a que acaeció la prestación personal del servicio, la continuada subordinación o dependencia, consistente en la potestad de la entidad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, y la remuneración como contraprestación del servicio. 5.2.

Se violó el derecho a la igualdad frente a los empleados con vinculación legal y reglamentaria. 5.3. El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado si se demuestra que existe subordinación o dependencia con respecto al empleador. En tal caso, el contratista tiene derecho a prestaciones sociales, en aplicación del principio de que la realidad de la relación laboral prevalece sobre las formalidades [artículo 53 constitucional]; como ocurre en el presente caso, pues desempeñó funciones públicas y desarrolló su actividad bajo las tareas asignadas y bajo las instrucciones de sus superiores, a quienes debía reportarles el progreso de su trabajo. 5.4.

El artículo 53 de la Constitución Política establece que las relaciones laborales deben asegurar una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, principio que debe interpretarse en armonía con el artículo 13 ejusdem, que prevé el principio de igualdad. Así pues, una consecuencia de reconocer la relación laboral es que se establezca que tiene derecho a las prestaciones sociales contenidas en el régimen aplicable a los servidores públicos. 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 001 DEMANDA JAVIER_BARANDICA_UTRIA 4 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 1.2.

Contestación de la demanda 6. Casur se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que: 6.1. La facultad de contratación se desarrolló de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y no para esconder relación laboral alguna, ya que las actividades desarrolladas por Javier Barandica Utria, desde que se suscribieron los contratos, fueron con el objeto de apoyar proceso atención de usuarios ya que la entidad no contaba con personal de planta que pudiera llevar a cabo dicha labor.

Asimismo, en el contrato se estipuló una cláusula de exclusión de la relación laboral que fue aceptada por el demandante de manera voluntaria. 6.2. No existió una subordinación laboral, ya que las actividades desarrolladas por el contratista se adelantaban bajo la supervisión propia de la contratación de las entidades públicas y la de coordinación, de ahí que su trabajo se soportara entregando informes de actividades basadas en las metas propuestas.

En tal sentido, el desarrollar metas de forma coordinada no implica que el contratista adquiera el estatus de empleado público, por cuanto para tener tal calidad se debe soportar los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo. 6.3. No es cierto que Javier Barandica Utria tuviese relación alguna con la entidad desde el año 2002, ya que esta inició en el año 2010 mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios y ordenes de trabajo.

Tampoco se le entregaron funciones, sino obligaciones contractuales fundamentadas en el que estudio de conveniencia y oportunidad de contratación. 6.4. No se le exigió el cumplimiento de un horario y se le pagó el valor pactado en cada contrato, por lo que no devengó un salario, sino que, lo fijado por las partes fueron unos honorarios propios de la relación contractual. 6.5.

Si bien es cierto que el demandante presentó una solicitud de reconocimiento laboral ante Casur el 23 de febrero de 2018, también lo es que esta petición recibió una respuesta por medio del oficio E-02296-201805547-CASUR del 20 de marzo de 2018, enviada a la dirección proporcionada en el escrito. Pero la entrega no se realizó ya que este no residía en la dirección indicada.

Así, como existe un acto administrativo que negó la solicitud de reconocimiento laboral y se presume legal, esta decisión no puede atacarse por la figura del silencio administrativo. Por tanto, las pretensiones de la demanda carecen de fundamento jurídico, ya que la negativa de reconocimiento de la relación laboral contenida en el acto administrativo 5 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria expedido por la entidad debe ser impugnada a través de la jurisdicción3. 6.6.

Propuso las siguientes excepciones: i) inepta demanda; ii) inexistencia de relación laboral; iii) legalidad y firmeza del acto administrativo que resolvió la petición; iv) inexistencia del derecho; v) cobro de lo no debido; y vi) prescripción. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B, Sala de Decisión Oral, Despacho 3, en sentencia proferida el 2 de septiembre de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia dispuso lo siguiente: «PRIMERO. - DECLÁRASE la existencia de una relación laboral entre el señor JAVIER BARANDICA UTRIA y la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, de conformidad con las explicaciones precedentes.

SEGUNDO. - DECLÁRASE la nulidad del acto ficto o presunto negativo, mediante el cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor del señor JAVIER BARANDICA UTRIA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados) de percibir por el señor JAVIER BARANDICA UTRIA con ocasión de su vinculación laboral a la demandada CASUR, a través de los contratos de prestación de servicios Nos. OS 143-14/GAC de 22 de julio de 2014, OS 65-15/GAC de 19 de enero de 2015, y su adicional, y CO155-17/GAC de 23 de febrero de 2017, a partir del 22 de julio de 2014, tomando como base salarial el valor de los honorarios pactados.

Las sumas que resulten deberán ser canceladas por la entidad demandada, y se actualizarán de acuerdo con la formula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final__ índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CUARTO. - ORDÉNASE a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL efectuar los aportes a seguridad social en pensión al respectivo fondo pensional al cual se encuentra afiliado el demandante, esto sí desde el año 2002, y por 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 019 CONTESTACIÓN DEMANDA 6 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria todo el término de su vinculación, atendiendo a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales, descontando de la condena los valores que por dicho concepto estuvieran a cargo del beneficiario.

QUINTO. - DECLARASE probada la excepción de prescripción respecto al derecho a pago los derechos a prestacionales relativos a la vinculación laboral acreditada antes del 17 de septiembre de 2010, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Sexto. – Sin costas […]» 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos4: 8.1.

Javier Barandica Utria estuvo vinculado con Casur a través de los contratos de prestación de servicios OS 143-14/GAC del 22 de julio de 2014, OS 65-15/GAC del 19 de enero de 2015, y su adicional, y CO155-17/GAC del 23 de febrero de 2017. En los que se estableció como objeto contractual la «prestación de servicios para el apoyo administrativo en la regional de barranquilla» y la «prestación de servicios auxiliares para apoyar al coordinador regional en el desarrollo de las actividades de la entidad en el área de prestaciones sociales y bienestar social, para la regional atlántico».

Asimismo, se estipuló en ellos el valor del contrato y su forma de pago, lo que demuestra la existencia de la prestación personal del servicio y la remuneración. 8.2. Además de lo anterior estuvo vinculado sin que mediaran contratos de prestación de servicio, así como a través de una relación legal y reglamentaria, en calidad de supernumerario.

En efecto, fue nombrado como supernumerario mediante las resoluciones 005471 del 17 de septiembre de 2010, 000251 del 1° de febrero de 2011, 005160 del 1° de agosto de 2011, 000533 del 1° de febrero de 2012, 005084 del 1° de agosto de 2012 y 7612 del 11 de septiembre de 2013. Frente a lo cual las pruebas recaudadas coinciden en demostrar que prestó sus servicios de manera personal y desempeñó funciones de secretario en las instalaciones de Casur, regional Atlántico, con el cumplimiento de horario laboral, bajo la anuencia de la entidad demandada, que según el dicho de los testigos, autorizaba su estancia, así como los métodos implementados para cubrir su contraprestación por los servicios prestados, durante el periodo del 2002 al 2010 en el cual no hubo contratación ni nombramiento pero que se demostró desempeñó las funciones a él encomendadas. 8.3.

Frente a la subordinación de los testimonios y demás pruebas se desprende que prestó sus servicios bajo las órdenes del coordinador de Casur y desarrolló funciones indispensables para la que se encuentra prevista dicha dependencia; esto 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 063 SENTENCIA-EXP 000-2018-00994-00 JAVIER BARANDICA 7 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria es, imprimir órdenes, certificados para los convenios universitarios, certificados de fallecimiento, visita domiciliaria para recoger huellas a los afiliados que no podían trasladarse a la oficina para la realización de esos trámites por cuestiones de salud, entrega de desprendibles de pagaduría, toma de huellas digitales las cuales eran obligatorias cada 3 meses para cada retirado, y en general todos los trámites que se desarrollaran en la entidad para el servicio del personal retirado adscrito a la caja de retiro. 8.4.

Razón tal, por la que no se halla independencia y autonomía, comoquiera que desarrolló funciones que correspondían a las actividades propias del objeto misional permanente de la institución, lo que se corroboró con los testimonios, que resultaron coherentes respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la relación. 8.5.

Si bien es cierto un periodo de tiempo laborado y reclamado se desarrolló sin que mediara un contrato de prestación de servicios formal también lo es que se probó que durante ese lapso la prestación del servicio constituyó una verdadera relación laboral en tanto existieron los elementos que la constituyen, con anuencia de la entidad demandada, de quien se dijo en los testimonios tenía conocimiento de la situación, lo cual además se refuerza con las reglas de la experiencia, que indican que si una persona desarrolla durante ocho años -para el caso concreto- una actividad laboral en una dependencia, sin que sus superiores u otro tipo de personal de la entidad manifiesten oposición, es permisión; máxime cuando se acreditó que estuvo allí ante la expectativa de su vinculación formal.

Asimismo, según el Consejo de Estado, se puede reconocer la relación laboral sin contrato formal de prestación de servicios si se acreditan los elementos de la relación laboral. 8.6. En torno a la prescripción el demandante trabajó hasta 2010 bajo una vinculación laboral verbal, la cual terminó cuando fue nombrado mediante la Resolución 005471 del 17 de septiembre de 2010.

Tras finalizar estos nombramientos, fue incorporado a la entidad como contratista, con su último contrato finalizando el 7 de diciembre de 2017. Por lo tanto, los 3 años previstos en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 deben contarse desde esa fecha, dando al demandante hasta el 7 de diciembre de 2020 para reclamar el reconocimiento de la relación laboral y comoquiera que presentó la reclamación el 23 de febrero de 2018 no se configuró la prescripción para los periodos con vinculación contractual.

Sin embargo, para la vinculación acreditada hasta el 16 de septiembre de 2010 el demandante podía reclamarla hasta el 16 de septiembre de 2013 y al haberse presentado la petición el 23 de febrero de 2018, prescribieron sus derechos frente a dicha vinculación. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 1.4.

El recurso de apelación 9. Casur interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente5: 9.1. El demandante suscribió unos contratos de prestación de servicios de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, se celebran directamente con el contratista, quien debe realizar personalmente el servicio contratado, es decir, intuitu personae donde las características personales del contratista son esenciales y el servicio no puede ser prestado por otra persona.

Razón por la que este elemento no es determinante para dilucidar una relación laboral encubierta. 9.2. En cuanto a la remuneración, el contratista recibe honorarios acordados por las partes para la prestación del servicio, no salario. Las pruebas muestran que el demandante solo recibió salario como supernumerario entre los años 2010 y 2014, tiempo en el que se le reconocieron y pagaron todas las prestaciones sociales correspondientes, mientras que, en los años 2014, 2015 y 2017 los pagos fueron honorarios como contratista de Casur.

Estos pagos de honorarios se establecen en los contratos y no son salario, además, de que requieren de disponibilidad presupuestal previa y registro. 9.3. Se pretendió probar la subordinación mediante los testimonios de Luis Enrique Sánchez Camelo, Gerardo Sánchez, Richard Salamandra Álvarez, Javier Enrique Herrera Mendoza, y Johny Jesús Angarita Botello, no obstante, varios de ellos no asistieron a la audiencia y los que declararon no pudieron aportar pruebas o acreditar la subordinación. Además, estos testigos trabajaron para la Policía Nacional en periodos en los que el demandante no tenía relación laboral o contractual con la entidad, ni percibía salario de la entidad, por lo que no era ni funcionario ni contratista [entre los años 2002 al 2010].

En consecuencia, no se probó la existencia de subordinación ni salario, elementos esenciales de una relación laboral, en tanto, los testigos no pudieron aportar información relevante ya que no coincidieron temporalmente con los años en los que el demandante fue contratista de la entidad [2014, 2015 y 2017]; pues, además, entre los años 2010 al 2014 fue nombrado supernumerario y se le pagaron los salarios y emolumentos correspondientes.

De ahí que los testimonios no tengan valor probatorio para acreditar una relación laboral en los años 2014 y siguientes, puesto que ninguno de ellos compartió con Javier Barandica Utria mientras fue contratista. 9.4. No se aplicó la regla jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado en 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 065 RECURSO DE APELACIÓN -CASUR 9 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021, toda vez que hubo solución de continuidad entre todos los contratos suscritos de más de 30 días y nada se dijo al respecto. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 10. Las partes no se pronunciaron en esta etapa6: 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio7. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Se circunscribe a establecer ¿si entre Javier Antonio Barandica Utria y Casur se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 6 Obra notificación a índice 11 de Samai 7 Ibídem 10 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14.

Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15. De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16. La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 11 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13». [se resalta]. 23.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 25. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». (sic) 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

En torno a los supernumerarios 30. El artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 «(p)or el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», estableció: «Artículo 83.

De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. [Inciso 3 Declarado Inexequible mediante sentencia C-401 de 1998.]. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-401 de 1998).

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse». 31. Sobre la vinculación de los empleados supernumerarios la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-401 de 1998, precisó: «(…) 8.

Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley.

Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. 9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes de servicio, desconoce de facto los principios de rango constitucional que gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir la función pública» (se resalta) 32.

Esta sentencia señaló que las normas constitucionales no imponen límite temporal alguno a la vinculación de personal transitorio a la administración pública, de manera «que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales». 16 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 33.

Para la Corte, «el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella.

La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad», aunado a que vulnera el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. 34. De conformidad con lo anterior, la vinculación de personal a través de la figura de supernumerario tiene un carácter netamente temporal, limitado al término de duración de la vacancia temporal o a la ejecución de la labor ocasional y transitoria para la cual es requerido.

Por lo tanto, aquellos son auxiliares de la administración que se vinculan para suplir o atender necesidades del servicio y/o para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. 2.3. Caso en concreto 35. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 35.1. El coordinador de Casur – Departamento de Policía Atlántico [DEATA] certificó que Javier Antonio Barandica Utria «viene laborando como secretario AD-HOC de CASUR en el DEATA.

Que ante la Dirección de CASUR el Señor JAVIER ANTONIO BARANDICA UTRIA, debido a su desempeño como secretario AD-HOC en la Oficina de CASUR en Barranquilla, y que es de conocimiento de la Dirección General de CASUR, solicito ante esta su vinculación formal. Que en su calidad de secretario AD-HOC en la oficina de CASUR de Barranquilla, el Señor JAVIER ANTONIO BARANDICA UTRIA, percibe donaciones de los afiliados en forma voluntaria, y de allí depende su manutención y la de su familia.

Y por ende a título personal se haya afiliado a la E.P.S. COOMEVA.»15 35.2. Fue nombrado en calidad de supernumerario de Casur, regional Atlántico, de acuerdo con las siguientes resoluciones16: 15 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 008 PRUEBAS, certificado del 15 de enero de 2009 16 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documentos 007 PRUEBAS, 008 PRUEBAS y 023 PRUEBAS 17 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria Resolución Duración Finalidad 5471 del 17 de septiembre de 2010 3 meses [..] para la realización de actividades netamente transitorias, como son impulsar los programas de gestores empresariales, capacitación, recreación y apoyo a viudas, en el cargo de Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Código 6-1, Grado 15 251 del 1° de febrero de 2011 6 meses 5160 del 1° de agosto de 2011 5 meses 533 del 1° de febrero de 2012 6 meses […] para la realización de actividades netamente transitorias, como son la organización, archivo y contestación de oficios relacionados con los temas de IPC, prima de actividad, bonificación por compensación, prima de actualización y en general toda la documentación para descongestionar y optimizar el servicio en la Subdirección de Prestaciones Sociales, desempeñando el cargo de Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Código 6- 1, Grado 15 5084 del 1° de agosto de 2012 3 meses [..] para la realización de actividades netamente transitorias, como son impulsar los programas de gestores empresariales, capacitación, recreación y apoyo a viudas, en el cargo de Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Código 6-1, Grado 15 18314 del 1° de noviembre de 2012 2 meses 56 del 15 de enero de 2013 6 meses 7612 del 11 de septiembre de 2013 3 meses y 7 días […] para la realización de actividades netamente transitorias como son el apoyo a las funciones administrativas en la Coordinación de la Regional del Departamento de Atlántico - oficina de la ciudad de Barranquilla, desempeñando el cargo dé auxiliar para apoyo de seguridad y defensa Código 6-1 Grado 15 35.3.

Durante los periodos anteriores percibió sueldo básico, subsidio de alimentación y auxilio de transporte17. 35.4. Mediante resoluciones 7239 del 22 de diciembre 2010 se ordena el reconocimiento y pago de prestaciones sociales tales como cesantías, prima de navidad y vacaciones, por un total de 90 días comprendidos entre el 17/09/2010 y el 16/12/2010; 5651 del 17 de agosto de 2011 por la cual se ordena el reconocimiento y pago de prestaciones sociales tales como cesantías, vacaciones y primas de navidad y servicios por un total de 180 días comprendidos entre el 01/02/2011 y el 31/07/2011; 8793 del 21 de diciembre de 2011 por la cual se ordena el reconocimiento y pago de prestaciones sociales tales como cesantías, 17 Ibídem 18 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria vacaciones y prima de navidad por un total de 150 días, comprendidos entre el 01/08/2011 y el 31/12/2011; 4933 del 30 de julio de 2012 por la cual se ordena el reconocimiento y pago de prestaciones sociales tales como cesantías, vacaciones y primas de navidad y servicios por un total de 180 días, comprendidos entre el 2/1/2012 y el 7/31/2012; 21606 del 20 de diciembre de 2012 por la cual se ordena el reconocimiento y pago de prestaciones sociales tales como cesantías, vacaciones y prima de navidad por un total de 150 días, comprendidos entre el 01/08/2012 y el 31/12/2012; 7504 del 6 de septiembre de 2013 por la cual se ordena el reconocimiento y pago de prestaciones sociales tales como cesantías, indemnización por vacaciones, bonificación de recreación y, primas de vacaciones, navidad y servicios por un total de 180 días, comprendidos entre el 18/01/2013 y el 17/07/2013; y 10982 del 19 de diciembre de 2013 por la cual se ordena el reconocimiento y pago de prestaciones sociales tales como cesantías, indemnización por vacaciones, bonificación de recreación y, primas de vacaciones, navidad y servicios por un total de 97 días, comprendidos entre el 11/09/2013 y el 16/12/201318. 35.5.

Celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con Casur, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de inicio, órdenes de pago y contratos19: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada OS 143-14/GAC Prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la regional de Barranquilla 1° de agosto de 2014 30 de noviembre de 2014 4 meses OS 65-15/GAC20 Prestación de servicios para el apoyo administrativo en la regional de Barranquilla 19 de enero de 2015 18 de diciembre de 2015 11 meses C0155-17/GAC Prestación de servicios auxiliares para apoyar al coordinador regional en el desarrollo de las actividades de la entidad en el área de prestaciones sociales y bienestar social, para la regional Atlántico 1° de marzo de 2017 7 de diciembre de 2017 9 meses 35.6.

El 23 de febrero del 2018 solicitó a Casur el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales a su juicio adeudadas por los servicios prestados allí durante el lapso comprendido entre 18 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 023 PRUEBAS 19 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documentos 007 PRUEBAS, 008 PRUEBAS y 023 PRUEBAS 20 ADICIONAL 1 AL CONTRATO PRINCIPAL DE MINIMA CUANTIA - PRESTACION DE SERVICIOS OS 65-15/GAC en cuanto al valor y forma de pago 19 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria el año 2010 y el año 201721. 35.7.

Si bien Casur acreditó la existencia del oficio E-02296-201805547-CASUR id: 311738 del 20 de marzo de 201822 suscrito por el director general mediante el cual resolvió en forma desfavorable la anterior petición, también lo es, que el aludido documento no fue entregado al actor, razón por la cual en la audiencia inicial celebrada el 23 de 201923 el tribunal de instancia declaró no probada la excepción de «indebida individualización de los actos acusados» propuesta con la contestación de la demanda.

Decisión que fue confirmada en auto del 21 de mayo del 2020 por esta corporación24 por cuanto la falta de notificación de un acto administrativo lo hace inoponible e ineficaz frente a quien lo desconoce. 35.8. Obran declaraciones extraprocesales así25: 35.8.1. Richar Salamandra Álvarez: manifestó que conoció a Javier Alberto Barandica Utria desde hace más de 10 años, pues había trabajado con él entre los años 2006 al 2010, cuando llegó a esa oficina ya él estaba allí. Durante los primeros años el pago que recibía era producto de la recogida de pensionados, beneficiarios y compañeros de Casur, porque la entidad no le pagaba, ya después lo vincularon como empleado pero que no le pagaban ni primas, ni vacaciones, ni cesantías y lo sabe porque se lo preguntaba y él le contestaba que no le pagaban dichos conceptos. 35.8.2.

Jonny Jesús Angarita Botello señaló que conoció a Javier Alberto Barandica Utria desde hace más de 10 años, pues había trabajado con él en Casur entre los años 2004 y 2006. Durante ese tiempo, fue encargado como coordinador de la regional, ante el fallecimiento del Mayor, y el demandante era su secretario, en tal calidad no tenía un salario.

Por ello, le diseño una caja para que los pensionados y beneficiarios pudieran hacerle un reconocimiento económico, pues su único ingreso provenía de esas contribuciones voluntarias, ya que la entidad no le pagaba sueldo, vacaciones, ni primas, pero mantenía la esperanza de ser nombrado oficialmente. El Mayor fallecido era quien solía ayudarlo con su propio sueldo. 21 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 005 PETICIÓN A CAJA DE SUELDOS 22 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 020 RTA DERECHO DE PETICIÓN 23 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 031 ACTA AUDIENCIA INICIAL 24 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 035 CONFIRMA AUTO APELADO 25 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 008 PRUEBAS 20 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 35.8.3.

Javier Enrique Herrera Mendoza indicó que conoció a Javier Barandica Utría por haber trabajado con él en Casur entre los años 2010 y 2013. Cuando llegó a la oficina él ya estaba allí. Que era su jefe en la oficina, aunque el jefe directo era el coronel (R) Luis Enrique Sánchez Camelo en Casur y el mayor de Talento Humano de la Policía Nacional.

Que lo habían vinculado por contrato de prestación de servicios, y tenía que cumplir horario todos los días, recibía órdenes tanto suyas como desde Bogotá. Entre sus funciones estaba firmar las constancias de sanidad, gestionar el papeleo para las personas cuyo titular de la asignación de retiro había fallecido, ayudar a las viudas a recibir su asignación y realizar trámites para hijos o beneficiarios que cumplían la mayoría de edad y eran estudiantes, para que continuaran recibiendo servicios médicos en la Clínica de la Policía Nacional.

Fue el quien le enseño las funciones que debía desempeñar en la oficina. En ese tiempo, aún no se había implementado la ley que suprimía la huella biométrica, por lo que Javier Barandica Utria era quien tomaba las huellas biométricas cada tres meses a los titulares de la asignación para supervivencia. Además, realizaban visitas trimestrales a los beneficiarios con dificultades para desplazarse debido a su edad o condiciones de salud, en Barranquilla y Soledad.

Nunca le pagaron primas, vacaciones ni cesantías, lo cual era conocido por todos en la oficina, por lo que realizaba una rifa en junio y noviembre con la colaboración de los titulares de asignación y beneficiarios, que era considerada como sus primas y cesantías. También tenía una caja en la oficina donde recibía contribuciones voluntarias por los documentos que gestionaba, constituyendo su salario. 35.9.

En la audiencia de pruebas celebrada los días 23 y 29 de junio de 2022, se recibieron los siguientes testimonios: 35.9.1. Richar Salamandra Álvarez es pensionado de la Policía, llegó a la oficina de Casur en el año 2006 hasta 2010 nombrado como enlace entre la Policía y Casur y ahí se encontraba Javier Antonio Barandica Utria, quien se desempeñaba como secretario. 35.9.1.1.

Cumplían horarios de 7 am a 5 pm, incluso en los días de pagos hasta las 6 o 7 pm. 35.9.1.2. Javier Antonio Barandica Utria cumplía funciones de secretario tales como imprimir órdenes para constancias médicas, para descuentos de universidades, toma de huellas para envió a pagaduría en Bogotá, toma de huellas digitales cada 3 meses, visitas domiciliarias cuando por algún motivo como por enfermedad el pensionado no podía desplazarse a la oficina, entregar desprendibles o constancias para sanidad.

El personal que maneja la oficina y a quienes se les hacían diferentes tramites eran de 4.000 personas aproximadamente. 21 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 35.9.1.3. El sueldo que devengaba era el que recogía en una caja donde los pensionados depositaban su voluntad, esto es, de donaciones.

Aunque no tiene conocimiento exacto de la forma de vinculación, lo que le había manifestado el demandante era que un mayor que trabajó en esa oficina lo contrato, pero no tiene conocimiento del tipo de contrato ni la forma en lo pactaron, solo que a su llegada a la oficina éste ya estaba ahí, incluso el mayor ya había fallecido y partir de ese momento empezaron a enviar uniformados como jefes de oficina. 35.9.1.4.

Él cumplía órdenes de la oficina de talento humano MEBAR de Barranquilla y de un sargento que les indicaba que debían hacer, y le pidió a Javier Antonio Barandica Utria que le enseñara las funciones, este sargento era funcionario de la Policía Nacional. Pero las ordenes eran de la oficina de talento humano de la Policía. 35.9.1.5. La oficina estaba ubicada en el comando de la Policía Metropolitana de la 43 con 48.

La oficina era de Casur y los policías realizaban el enlace, aunque la propiedad era de la policía pues estaba ubicada en la parte de atrás del comando. 35.9.2. Javier Herrera Mendoza es abogado con asignación de retiro de la Policía Nacional. Conoció a Javier Antonio Barandica Utria cuando llegó a trabajar a la oficina de Casur, sede Atlántico, como agente activo de la Policía aproximadamente a finales de 2010 o principios de 2011, cuando por motivos de salud fue reubicado con funciones administrativas en dicha oficina ubicada en un espacio de la Policía Metropolitana de Barranquilla y hasta el año 2013, en ese momento el coordinador de la oficina era el teniente coronel retirado Luis Sánchez Camelo y Javier Barandica Utria era el secretario de dicha oficina. 35.9.2.1.

Era como una oficina de talento humano de quienes tienen asignación de retiro, esto es, se debía sacar el cárne para la prestación de servicios de sanidad, entrega de desprendibles de pago, constancias para los diferentes convenios y descuentos, si un pensionado fallecía se le da la orientación sobre los requisitos y procedimientos para la sustitución pensional, la toma de huellas biométricas que debían hacerse cada 3 meses y visitas domiciliarias para la toma de huellas cuando por alguna situación especial como enfermedad, hospitalización o imposibilidad de desplazamiento no podían acudir a la oficina.

Tanto él como el demandante cumplían iguales funciones y más o menos atendían 150 personas al día. Algunas funciones eran coordinadas con la Policía y otras era propias de Casur. 35.9.2.2. La dirección de la oficina a su llegada estaba a cargo del coordinador Luis Sánchez Camelo y era el jefe de Javier Antonia Barandica Utria; Aunque él como activo dependía de talento humano de la Policía, exactamente, del mayor Valentin 22 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria Tapia, era el coordinador quien les impartía ordenes como desplazamientos a diferentes pueblos para la toma de huellas biometría o de supervivencia y ambos las cumplían.

En otras palabras, el demandante recibía órdenes del teniente coronel Luis Sánchez Camelo como coordinador de la oficina, quien fue nombrado de Casur Bogotá si mal no recuerda por Herrera Enciso. 35.9.2.3. Cumplían horario de 7 am a 12 m y de 2 pm a 5 pm y algunos sábados cuando se realizaban vivistas domiciliarias y, comoquiera que la supervivencia se tomaba cada 3 meses, tenían un programa pues había más o menos 3 mil pensionados, de dichos traslados tenía conocimiento y lo ordenaba el coordinador. 35.9.2.4.

A su llegada el demandante no tenía ningún tipo de contrato y su salario lo recogía de una caja en la que los beneficiarios de Casur le depositaban alguna suma de dinero de acuerdo a su voluntad y situación económica. Posteriormente, Luis Sánchez Camelo gestionó con Casur Bogotá su contratación si no está mal por prestación de servicios, hasta cuando se retiró éste tenía contrato con Casur y no tuvo conocimiento si le pagaban prestaciones sociales. 35.9.2.5.

En sus conocimientos la oficina pertenece a las instalaciones de la metropolitana de barranquilla y esta le concede o presta ese espacio a Casur, en donde aún funciona. 35.9.3. Jonny Jesús Angarita Botello conoció a Javier Antonio Barandica Utria en el año 2003 cuando este se desempeñaba como secretario en la oficina regional y él llegó destinado como enlace uniformado activo y el mayor Pablo Emilio roa [Pedro Pablo Roa] era el coordinador, quien antes de fallecer lo dejó recomendado con el director general por lo que quedó encargado de la regional por 3 años, es decir, hasta el año 2006. 35.9.3.1.

El demandante cumplía horarios de 8 am a 12 m y de 2 pm a 6 pm, y al ver que éste no tenía sueldo y que era el mayor quien de su bolsillo le daba un reconocimiento optó por hacerle una caja para que recibiera un salario producto de las donaciones que le hacían los pensionados y quienes acudían a la oficina a realizar algún trámite; a final de mes destapaba la caja y le entregaba el dinero, con el consentimiento de Casur Bogotá. 35.9.3.2.

Las funciones que desempeñaba eran de secretario hacia la documentación, por ejemplo, las certificaciones de pensionados, solicitudes de carnet, certificaciones médicas incluso en dichos documentos aparecía elaborado por Javier Antonio Barandica Utria. Las órdenes se las daba él como coordinador de la oficina. 23 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 35.9.3.3.

A su salida quedo nombrado un uniformado Salamdra y Javier Antonio Barandica Utria quedo con el igual sistema, pero no tiene conocimiento si cambiaron las condiciones laborales. 35.9.3.4. Casur es una entidad independiente de la Policía Nacional y tiene entendido que todas las oficinas de esta entidad están en comandos de Policía por temas de seguridad. 35.9.3.5.

Por su parte, era funcionario de la Policía por estar activo en el servicio y a su llegada a la oficina el demandante ya laboraba ahí y duro por el tiempo de su estadía; no manejaba contrato con Casur y era el mayor quien le daba un reconocimiento de su bolsillo. Desconoce si tenía un vinculó a través de algún contrato con el mayor y para cuando quedó como coordinador siguió como secretario, pero no tiene conocimiento si tenía o seguía con algún contrato con el mayor o con Casur, aunque el coronel Herrera [director de Casur – Bogota] sabía que Javier Antonio Barandica Utria estaba en la oficina, a pesar de ello no recibía sueldo de Casur. 35.9.4.

Interrogatorio de parte Javier Antonio Barandica Utria ingresó a Casur en febrero del año 2002 y hasta el año 2010 no tuvo un contrato, siempre con la esperanza de ser nombrado pues le informaban que se estaban realizando los trámites para su vinculación. Luego al tomar posesión Luis Enrique Sánchez Camelo este logró que se le hicieran contratos con Casur.

En el primer período el mayor Roa le manifestaba que estaba en proceso su vinculación y mientras eso ocurría era el quien de su bolsillo le daba un subsidio de transporte para que acudiera a la oficina; después al llegar como enlace y posteriormente nombrado coordinador enlace Jonny Angarita Botello le ubicó una caja en la cual recogía dinero para su sustento.

Al finalizar el año 2010 empezó a celebrar contratos, pero nunca le pagaron prestaciones sociales, como cesantías o vacaciones ni subsidio alguno tan solo el sueldo. Entre los años 2010 a 2013 se le nombró supernumerario, recibía su salario y le hacían una liquidación anual, pero nunca le pagaban sus vacaciones o cesantías, a final de año le hacían una liquidación y recibía el sueldo y un poco más, pero nunca lo fijaban. 35.9.4.1.

Hasta la salida de Sánchez Camelo y luego de la posesión de Gerardo Feo debía pasar informes de todas las actividades que realizaba para poder recibir el salario. Los informes se dirigían tanto a los mencionados coordinadores de la oficina como a los directores en Bogotá en su momento Luis Enrique Herrera Enciso y después Jorge Alirio Varón Leguizamón, verificaban que estuviera cumpliendo sus obligaciones.

Siempre recibió órdenes de los coordinadores de la oficina, quienes 24 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria incluso le indicaban que debía realizar el reporte. 35.9.4.2. Al principio era la atención al público constancias laborales de sueldos, de servicios médicos, universitarios, hacían visitas domiciliarias, buscaban convenios con universidades siempre bajo supervisión y presentaba reporte tanto al jefe en Barranquilla como al de Bogotá. Cumplía el horario de atención de la oficina y prestaba el servicio dentro del reglamento.

En la oficina por regla general se desempeñaban el coordinador, un enlace y él. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 36. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Javier Antonio Barandica Utria y Casur. 37.

Ahora bien, de lo que se encuentra probado en el expediente y para mayor claridad el anterior estudio se hará teniendo en cuenta 3 momentos: el primero, desde febrero del 2002 al 16 de septiembre de 2010; el segundo, desde el 16 de septiembre de 2010 hasta el 16 de diciembre de 2013 período en el que fue vinculado a Casur como supernumerario; y el tercero, desde el 1° de agosto de 2014 hasta el 7 de diciembre de 2017 período en el que suscribió diferentes contratos de prestación de servicios con dicha entidad. 2.4.1.1.

En torno al período comprendido desde el año 2002 hasta el 16 de septiembre de 2010 38. Seria del caso analizar los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Javier Antonio Barandica Utria y Casur para el periodo comprendido desde el año 2002 hasta el 16 de septiembre de 2010, sin embargo, estima la Sala, bajo las atribuciones del artículo 187 del CPACA, que se determinará la idoneidad del agotamiento de la actuación administrativa. 39.

En ese sentido, el juez debe verificar, incluso de oficio y en cualquier etapa del proceso, que se haya agotado la vía administrativa sin que esto constituya una limitación al acceso a la justicia. El agotamiento adecuado de la vía administrativa es un requisito de orden público que tiene como propósito permitir que las autoridades administrativas revisen, modifiquen, aclaren o revoquen sus propias decisiones antes de que estas sean sometidas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Concepto que se ha reconocido como el principio de la 25 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria decisión previa26. 40. Es importante aclarar que la antigua vía gubernativa y el requisito de procedibilidad establecido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA son dos figuras diferentes que no deben confundirse.

La vía gubernativa se refiere a la reclamación previa presentada ante la entidad con la intención de obtener el reconocimiento de un derecho. Por otro lado, el requisito de procedibilidad se refiere a la obligación de interponer el recurso de apelación, cuando sea necesario, contra el acto que se pretende impugnar lo cual es un paso obligatorio antes de presentar una demanda27, siempre y cuando el acto administrativo informe con total claridad al usuario sobre la procedencia de los recursos28. 41.

Lo anterior no quiere decir que con la Ley 1437 de 2011 desapareció el concepto denominado «vía gubernativa», que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que se reclamará en vía judicial. Por cuanto está claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se debe acudir primero a la administración para que esta en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de las personas frente a la administración y con previa oportunidad reevalúe sus actos administrativos, y si es del caso, adicione, aclare, modifique o revoque su decisión inicial. 42.

En concordancia, la Corte Constitucional29 ha señalado que la comparecencia previa del interesado ante la respectiva entidad como presupuesto para acudir a la jurisdicción constituye un privilegio de la Administración, derivado del principio de autotutela administrativa y, por virtud del cual, debe brindarse a los entes públicos la oportunidad de pronunciarse antes de que las controversias que hayan surgido en torno a ellos sean planteadas ante los tribunales. 43.

Ahora bien, en el escrito presentado el 23 de febrero del 2018 con la finalidad de agotar la reclamación administrativa, Javier Antonio Barandica Utria solicitó a Casur el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales a su juicio adeudadas por los servicios allí prestados durante el lapso comprendido entre el año 2010 y el año 2017.

Esto por cuanto en la relación de hechos y razones señaló: 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 26 de abril de 2018, radicado: 52001-23-33-004-2014-00276 (3164-2015); y del 28 de julio de 2020 radicado: 25000-23-42-000- 2018-01939-01 (4767-2019), C.P. William Hernández Gómez 27 Ibídem 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2023, radicado: 17001-23-33-000-2019-00456-01 (5351-2022) C.P. Juan Enrique Bedoya 29 Sentencia C-792 del 20 de septiembre de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil 26 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria «[p]reste mis servicios a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional durante el lapso comprendido entre el año 2010 y el año 2017 tiempo durante el cual me desempeñé como Auxiliar Administrativo para Apoyo de Seguridad y Defensa en la ciudad de Barranquilla.

Mi vinculación con CASUR se originó y mantuvo mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo que se fueron sucediendo uno a otro, año tras año, desde el año 2010. A pesar de que en los mencionados documentos se expresa que se trata de contratos de prestación de servicios, órdenes de prestación de servicios personales y órdenes de servicios personales, en la realidad fáctica lo que efectivamente se dio fue una auténtica y típica relación de trabajo, en la cual desarrollé las labores de Auxiliar Administrativo bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que me fueron impuestas directamente desde la Dirección General; de tal suerte que los susodichos contratos y órdenes tuvieron como finalidad esconder una relación laboral. […] Reposan en el archivo de la entidad, la hoja de vida del suscrito con todos y cada uno de los diferentes contratos suscritos desde el año 2010 al 2017.» (sic) 44.

De lo anteriormente transcrito se advierte que el demandante no agotó la vía administrativa para obtener de la administración un pronunciamiento sobre el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan con relación a los fundamentos fácticos y jurídicos que ahora se aluden en instancia judicial y que se desarrollaron entre los años 2002 y 2010, lo que implica que la jurisdicción no pueda realizar un correcto control sobre la legalidad de la actuación administrativa frente a tales hechos, ni disponer un efectivo restablecimiento del derecho, lo contrario sería desconocer el principio de congruencia entre lo que reclamado ante la administración y lo solicitado en sede judicial.

Luego no se le otorgó la posibilidad a la entidad demandada de pronunciarse sobre lo que es objeto de demanda en el término aludido. 45. En consecuencia, se configuró la falta de agotamiento de la actuación administrativa por parte de Javier Antonio Barandica Utria respecto de Casur frente al reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales que de ella se derivan para el periodo comprendido entre el año 2002 y el 16 de septiembre de 2010. 2.4.1.2.

En torno al período comprendido entre el 16 de septiembre de 2010 hasta el 16 de diciembre de 2013 46. En cuanto al período analizado en este acápite se tiene que la sentencia de primera instancia no emitió orden alguna y la parte demandante no presentó recurso de apelación. 47. Aunado, consta en el expediente que la Dirección General de Casur expidió 27 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria diferentes resoluciones por medio de las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la finalización de cada nombramiento efectuado al demandante como supernumerario.

Precisa la Sala que en todo caso obran órdenes de pago30 que dan cuenta que para dichos lapsos de vinculación Casur cotizó lo correspondiente a seguridad social. 48. En este punto encuentra pertinente la Sala recordar que la Constitución Política previó un principio de orden superior consistente en la prohibición de reformar en peor la providencia objeto del recurso de alzada cuando se trate del apelante único, la cual, se torna en un principio con carácter de derecho fundamental.

En ese sentido, cuando el juez de segunda instancia deba resolver un asunto en el que solo una de las partes recurrió la decisión de instancia, su competencia se encuentra restringida a los argumentos expuestos en el respectivo recurso, los cuales, debe entenderse se ciñen a aquellos aspectos que no le fueron favorables. Lo anterior, de conformidad con las disposiciones de orden constitucional31 y legal32, que de manera unívoca señalan que el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único. 49.

En consonancia, se insiste, que en virtud del principio de congruencia y de la prohibición referida en el párrafo anterior, la competencia del ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo, la delimita el contenido de las alegaciones expuestas por el recurrente único, es decir, aquellos extremos de la litis que le fueron desfavorables y frente a los que no cobró ejecutoria la decisión proferida por el a quo.

Razones por las cuales en esta instancia no se emitirá pronunciamiento alguno sobre el particular. 2.4.1.3. En torno al período comprendido entre el 1° de agosto de 2014 y el 7 de diciembre de 2017 2.4.3.1. Prestación personal del servicio 50. De acuerdo con los contratos que obran en el expediente, se advierte que Javier Antonio Buritica Utria los suscribió con el objetivo de prestar apoyo administrativo en la regional de Barranquilla y que, de acuerdo con lo establecido en los estudios previos, el ordenador del gasto de la Caja dejó constancia escrita de que el contratista era la persona idónea para prestar el servicio.

Asimismo, en el clausulado de los contratos se estipuló que el contratista no podría cederlo a persona natural o jurídica, salvo autorización previa y escrita de la caja, lo que no se alegó. 30 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_RV0800123330012018(.msg) NroActua 2», One drive, documento 023 PRUEBAS 31 Artículo 31 de la Constitución Política. 32 Artículo 328 del Código General del Proceso. 28 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 51.

Ahora, si bien es cierto los testimonios recepcionados no dan cuenta de la prestación personal del servicio en el período analizado en este acápite, pues los extremos temporales en los que se circunscribieron las declaraciones corresponden a fechas anteriores a la suscripción de los contratos de prestación de servicios, como lo alega la entidad demanda, también lo es que este elemento no fue desestimado por dicha entidad y contrario a ello señaló que justamente este tipo de contratos tiene como componente especial la prestación personal del servicio.

Es decir, estos contratos se consideran de aquellos celebrados intuitu personæ, lo que significa que la persona contratada posee características personales que son determinantes para la celebración del contrato, por lo que el servicio no puede ser prestado por alguien diferente al contratista. De lo que se sigue que fue el actor y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas. 2.4.3.2.

Remuneración 52. Javier Antonio Bandica Utria percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.3.3.

Continuada subordinación o dependencia 53. Una vez valoradas en conjunto los contratos, la Sala considera que estas no ofrecen la suficiente certeza sobre la existencia de la alegada subordinación ni demuestran fehacientemente que Javier Antonio Barandica Utria hubiese obrado con falta de autonomía o independencia en el desarrollo de sus actividades, en tanto estuviese sujeto a instrucciones, órdenes o al control de un superior para llevar a cabo la ejecución de las obligaciones contractuales, por lo que no es posible determinar una sujeción de aquel hacia Casur y en tal sentido que esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio y si él, a su vez, tenía la obligación de obedecerle. 54.

En específico, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante correspondían a las catalogadas como apoyo administrativo o a la gestión. 55. Ahora bien, la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado con relación a este tipo de contratos que: «Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3º de la Ley 29 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la gestión”. 104.- De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” entraña un claro apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de prestación de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente (…)»33 56.

Luego, la motivación para la suscripción de este tipo específico de contrato dependerá de aquella que surja en torno a las necesidades que la administración pública encuentra pertinente satisfacer y las necesidades del servicio. 57. Dicho lo anterior, de las pruebas obrantes en el expediente está claro que, como lo advierte la entidad demanda, de los testimonios practicados no es posible advertir las circunstancias de tiempo, modo y lugar para demostrar la subordinación que permita la declaratoria de la existencia de la relación laboral pretendida en el período aquí analizados [esto es, entre el 1° de agosto de 2014 y el 7 de diciembre de 2017 en el cual se suscribieron contratos de prestación de servicios], pues sus dichos constan de fechas anteriores, de los que no es posible determinar una subordinación en el cumplimiento de las obligaciones pactadas en este periodo con la valoración de esta prueba. 58.

Sin embargo, en relación con la acreditación de la subordinación, en concordancia con los que regulan la actividad probatoria, esta puede ser acreditada a través de diferentes medios probatorios que demuestren las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades que realizó el demandante para cumplir con los contratos suscritos con la entidad demandada, entre ellos, los contratos, así pues se tiene que en cuanto a la naturaleza de las obligaciones en ellos pactadas, Javier Antonio Barandica Utria prestó sus servicios a Casur para el apoyo administrativo de la regional Atlántico en cuanto al desarrollo las actividades de la entidad en el área de prestaciones sociales y bienestar social. 33 Sentencia del 2 de diciembre de 2013, radicado: 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), C.P. Jaime Orlando Santofimio 30 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 59.

En virtud de ello ejecutó obligaciones como «[a]tender los requerimientos de los afiliados. [d]ar trámite a las solicitudes de carnés, actualización de datos, expedición de constancias, actualización de auxilio mutuo y demás requerimientos de los afiliados. [b]rindar información sobre el estado de las solicitudes realizadas. [l]levar las estadísticas del personal atendido y de los trámites realizados. [l]levar el control de los inventarios de la oficina. [r]alizar los informes de gestión y demás que le sean solicitados por el Supervisor del Contrato. [a]tender de manera personal y/o telefónica las inquietudes, sugerencias, trámites y reclamos de los usuarios y darles el respectivo trámite. [d]ar respuesta y efectuar seguimiento a las solicitudes llegadas vía correo electrónico. [a]poyar las actividades de recreación, bienestar o sociales que adelante la coordinación regional […]» (sic) 60.

De lo transcrito se observa que el demandante debía cumplir con obligaciones que implicaban la ejecución de actividades de apoyo y acompañamiento de carácter operacional e incluso logístico para satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o el funcionamiento de la correspondiente entidad. 61.

En esa medida, se advierte que la misión de Casur es la de «[m]ejorar la calidad de vida de los afiliados y beneficiarios, mediante el pago oportuno de las asignaciones de retiro y sustituciones pensionales, la ejecución de planes y programas de bienestar, impulsando el desarrollo de alternativas innovadoras y de política pública, que permitan la sostenibilidad financiera del régimen especial y de la entidad»34, función que pese a estar relacionadas con el trámite administrativo de las prestaciones que tiene a su cargo la entidad, no corresponden a su misión que se desarrollan en cumplimiento de funciones como «[r]econocer y pagar oportunamente las asignaciones de retiro, sustituciones, pensiones y demás prestaciones que la ley señale a quienes adquieran este derecho. [d]esarrollar programas de bienestar social orientados a mejorar la calidad de vida de sus afiliados, beneficiarios y de sus funcionarios.»35 las cuales no se acreditó hubiese ejercido el demandante. 62.

La Sala encuentra que la situación descrita en el sub judice corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»36. 34 https://www.casur.gov.co/mision-vision-funciones-y-deberes/ 35 Acuerdo 08 del 2001 por el cual se adoptan los estatutos internos de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 63. Ha de señalarse que, si bien en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se pactó la supervisión de las actividades a desarrollar, en tanto en ellos se indicó que se verificaría que el contratista cumpliera con las obligaciones descritas en el contrato por parte del subdirector de Prestaciones Sociales o quien hiciera sus veces lo cierto es que esta cláusula obedece al cumplimiento del deber de la entidad de velar por su correcta ejecución y que cabalmente se cumpla con el objeto contractual, así como con el destino de los recursos públicos, pues así lo establecen los artículos 14-1, 17, 26-1 y 8 de la Ley 80 de 1993. 64.

En cuanto a lo manifestado en el interrogatorio de parte frente a la obligación de presentar informes de actividades, se aclaró que este se enviaba para revisar el cumplimiento del objeto contractual, pero que se realizaba de manera mensual y estaba vinculado al pago de los honorarios. Es decir, el informe mensual de actividades era un requisito necesario para que se efectuara el pago de los honorarios, lo que está relacionado con el cumplimiento del objeto del contrato. 65. 66.

En tal sentido, la necesidad de entregar informes de gestión no necesariamente puede ser considerado como indicio de subordinación, pues esto responde al cumplimiento de las obligaciones de las entidades cuando celebran contratos con particulares 67. Asimismo, encuentra la Sala que es cuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante pues, aunque en principio para algunos años los contratos se pactaron por periodos prolongados como lo es 11 meses en el año 2015 y 9 meses en el año 2017, también lo es que para el año 2014 solo se prestó el servicio a través de este tipo de vinculación por 4 meses y para todo el año 2016 no se suscribió contrato alguno. 68.

En efecto, no se logró acreditar que el empleador impusiera las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin independencia alguna pues, aunque sus funciones se enmarcaban en la atención de requerimientos de los afiliados a Casur no consta que dicha atención fuera en cumplimiento de un horario que en todo caso es un indicio de subordinación pero corresponde analizar en cada caso bajo estudio, siguiera órdenes para el cumplimiento de las obligaciones pactadas o solo debía dar trámite a dichas peticiones o que las actividades o tareas desarrolladas correspondieran a las que tenían asignadas otros servidores de planta. 69.

Al respecto, esta Sala encuentra necesario reiterar que de acuerdo con lo 32 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso es a las partes a las que les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto el material probatorio allegado no demostró fehacientemente que, por el lapso de prestación del servicio acreditado, el demandante estuviera sometido a una continuada subordinación o dependencia. 70.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que no se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta, razón por la cual se revocará la sentencia impugnada y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 1.

La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 2. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 3.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma37. 4.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 37 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 33 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria 5.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión 6. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el demandante no agotó la vía administrativa para obtener de la administración un pronunciamiento sobre el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan con relación a los fundamentos fácticos y jurídicos que ahora se aluden en instancia judicial y que se desarrollaron entre los años 2002 y 2010.

En consecuencia, se configuró la falta de agotamiento de la actuación administrativa. En torno al periodo comprendido entre el 1° de agosto de 2014 y el 7 de diciembre de 2017 no se acreditó la existencia de una relación laboral entre Javier Antonio Barandica Utria y Casur, pues del material probatorio allegado al proceso no se logró probar el elemento de la subordinación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B, Sala de Decisión Oral, Despacho 3, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Javier Antonio Barandica Utria contra la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la falta de agotamiento de la actuación administrativa para reclamar la existencia de una relación laboral encubierta y el pago de las prestaciones que de ella se derivan en el período comprendido entre el año 2002 y el 16 de septiembre de 2010.

Tercero. Negar las demás pretensiones de la demanda. 34 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00994-02 (3392-2023) Demandante: Javier Antonio Barandica Utria Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAG