Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 17001 2333 000 2013 00525 01 (5007-2014) Demandante: ALBA NELLY HOYOS ERAZO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICÍA NACIONAL.

Tema: Contrato realidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 6 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 La señora ALBA NELLY HOYOS ERASO, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Fs. 72 a 92 del expediente Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La nulidad del Oficio No 046972/DISAN ASJUR 4-22 del 11 de diciembre de 2012, que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.

La nulidad de las Resoluciones 046972 del 11 de diciembre de 2012 y 053 del 28 de enero de 2013, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos, confirmando en todas sus partes el acto administrativo referenciado en el párrafo anterior. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad, efectuando la nivelación al código y al grado que, en forma equivalente, corresponda y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales e intereses, una indemnización por despido injusto y la sanción moratoria. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora Alba Nelly Hoyos Erazo relató que suscribió un contrato de prestación de servicios el 17 de marzo de 2006 con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Por ello, laboró en la Clínica de Policía la Toscana, con sede en la ciudad de Manizales desde el 28 de marzo de 2006 hasta el 26 de noviembre de 2011, desempeñándose como psicóloga de la dependencia de Promoción y Prevención Psicosocial. 1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. La demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 25, 53 y 125 de la Constitución Política, los Decretos 1835 de 1994, 1047 de 1978 y 1933 de 1989, y demás normas concordantes. Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al exponer el concepto de violación refirió que los actos administrativos demandados vulneraron esas normas y, en especial, el principio de primacía de la realidad, toda vez que negaron el reconocimiento de las acreencias laborales a que tenía derecho con ocasión del vínculo que se suscitó con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 2 se opuso a las pretensiones formuladas por la actora con sustento en las siguientes razones de defensa: Precisó que no se advierte que la psicóloga Alba Nelly Hoyos hubiese sido sujeto de subordinación durante la ejecución de los contratos que se suscribieron, pues simplemente tenía la obligación de ejecutar actividades propias de su profesión de acuerdo a las condiciones requeridas por la institución policial.

Aspecto del cual no se da a deducir subordinación dado que es natural que sea la entidad contratante la que organice la forma cómoda de prestarse el servicio, atendiendo a que éste se desarrolla en las instalaciones de sanidad. Afirmó que la demandante gozó de plena autonomía durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados con la Policía Nacional y prueba de ello es que la actividad contractual desplegada no abarco la totalidad de su tiempo, al punto que pudo ejecutar otros contratos de la misma naturaleza.

Finalmente, propuso como excepción la inexistencia de causales de anulación de los actos administrativos demandados.

3. AUDIENCIA INICIAL 2Folio 271 a 276. Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 18 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas celebró audiencia inicial 3 en la que: (i) declaró saneado el proceso, (ii) determinó que no había excepciones previas pendientes por resolver, y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «(…) Entre la señora Alba Nelly Hoyos Erazo y la Policía Nacional se configuraron elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración para declararse configurada una relación laboral.

Si la Respuesta es positiva, le asiste derecho a la señora Hoyos Erazo a que se le reconozca, liquide y pague las prestaciones solicitadas en la demanda.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4 El Tribunal Administrativo del Caldas profirió fallo el 6 de octubre de 2014, en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Que del material probatorio recaudado se logró establecer que existió un vínculo contractual que ligó a la demandante con la Policía Nacional, el cual trascendió más allá de lo pactado, convirtiéndose en una verdadera relación laboral, en la que estuvieron presentes sus elementos esenciales como: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación y la subordinación o dependencia. Que como las funciones de la señora Alba Nelly Hoyos Erazo requerían que su servicio se prestara de forma personal, es evidente que recibió honorarios por parte de la Policía Nacional como contraprestación, y en cuanto a la subordinación se estableció que cumplía órdenes, pues de acuerdo a varios oficios allegados, se le informó a la antes nombrada que debería estar 3 Folios 297 a 299 4 Fs. 292 a 304 del expediente Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “atenta a las visitas periódicas que realizara la jefatura de Sanidad a las unidades, donde históricamente hayan presentado suicidios o intentos durante la época de fin de año y poner en ejecución el programa “Apasiónate por la vida”.

Por lo anterior, ordenó a la Policía Nacional reconocer y pagar a la actora, teniendo como base los honorarios recibidos y el tiempo efectivamente laborado, las prestaciones que un empleado de la Policía Nacional tendría derecho. En cuanto al pago de la indemnización de prima de servicios, despido injusto, sanción moratoria, el a quo precisó que a pesar de que declaró la existencia de una relación laboral, no surge para la demandante la calidad de empleado público, dado que es necesario que se den todos los presupuestos de nombramiento y posesión. Por último, condenó en costas a la entidad demandada.

5. RECURSOS DE APELACIÓN. 5.1. Parte demandante 5 pidió que se acceda a todas las pretensiones de la demanda, pues si bien es cierto que se logró determinar la existencia de un vínculo laboral, también lo es que resulta injusto que se niegue el reconocimiento y pago de las indemnizaciones solicitadas, máxime cuando estas buscan reparar el daño afrontado. 5.2.

Parte demandada 6 solicitó que se nieguen las pretensiones, pues no se advierte que la señora Alba Nelly Hoyos Erazo haya sido sujeto de subordinación durante la ejecución de los contratos. 5 Folio 393 6 Folio 344 Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que el ejercicio de control sobre las tareas realizadas es una forma de verificar la correcta prestación de los servicios de salud, así como el trato a los pacientes y la existencia de un denominado régimen interno para el control del cumplimiento del contrato de prestación de servicios.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante 7 insistió en las premisas desplegadas en el recurso de apelación. 6.2. La entidad demandada 8 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. 6.3 El Ministerio Público El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 406 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA9. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10 7 Folio 371 8 Folios 403 9 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 10 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver el siguiente interrogante: ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto. 2.1 Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se casos previstos por la ley. // Sin embar go, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar punt os íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimien to de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se d ecreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato real idad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las presta ciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, qu e no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encub rir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestació n de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien pre stó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.

Análisis del caso concreto. 3.1. Hechos demostrados. a). La prestación personal del servicio De las pruebas que reposan en el expediente se desprende que la señora Alba Nelly Hoyos Erazo celebró con el Ministerio de Defensa – Policía Nacional- Dirección de Sanidad contratos estatales de prestación de servicios profesionales, como psicóloga.

Número del Contrato Fechas Objeto No 07-7-20274 de 2006. (fls 71 a 74) Del 28 de marzo de 2006 hasta el 11 de mayo de 2007. Prestar sus servicios profesionales como psicóloga para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Dirección de Sanidad.

No 07-7-20-648. (fl 77 a 80) Del 14 de junio de 2007 al 13 de junio de 2008. Prestar sus servicios profesionales como psicóloga para el desarrollo de las Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Dirección de Sanidad.

No 19-7-20-084 (fl 81 a 90) Del 26 de junio de 2008 al 13 de junio de 2009. Prestar sus servicios profesionales como psicóloga para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Dirección de Sanidad.

No 197-20-145-2009 (fl 91 a 95) Del 21 de julio de 2009 al 16 de julio de 2010. Prestar sus servicios profesionales como psicóloga para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Dirección de Sanidad.

No 19-7-20-149-2010 (fl 62 a 70) Del 17 de agosto de 2010 al 16 de diciembre de 2009 Prestar sus servicios profesionales como psicóloga para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Dirección de Sanidad.

No 19-7-20-009 (fl 96 a 99) Del 8 de febrero de 2011 al 26 de noviembre de 2011. Prestar sus servicios profesionales como psicóloga para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Dirección de Sanidad.

Como se observa, de los contratos de prestación de servicio relacionados en el cuadro anterior, el objeto de estos era el Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguiente: “Prestar sus servicios profesionales como psicóloga para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Dirección de Sanidad, en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

A folio 66 Cuaderno 1, obra constancia por parte de la Policía Nacional – Región No 3 del Eje Cafetero, que da cuenta que la demandante permaneció en una unidad (la brigada de promoción y prevención) en comisión de servicios. b) Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no ha sido objeto debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que la señora Alba Nelly Hoyos Erazo prestó sus servicios como psicóloga en la Policía Nacional - Dirección de Sanidad, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.

Igualmente, se encuentran las actas de liquidación de los contratos que acreditan la remuneración 18. c) Subordinación y dependencia Sobre este aspecto se advierte que la demandante ejerció funciones establecidas por la entidad demandada como es atender a los pacientes asignados, prestar sus servicios profesionales como psicóloga para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Dirección de Sanidad, para corroborar lo anterior se practicaron los siguientes testimonios: 18 Folios. 2 a 29, cuaderno 3 Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ✓ En audiencia de pruebas se practicó el testimonio de la señora Claudia Serena Jiménez, obrante en el CD 19, del cual se extrae lo siguiente: Se le peguntó a la Claudia Serena Jiménez, si la demandante tenía que cumplir con un reglamento interno o seguía ordenes de algún superior, a lo cual contestó, “si señor teníamos un reglamento interno de la clínica y había que cumplirlo de acuerdo a los parámetros que nos lo dictaban y se cumplía un horario estricto, no podíamos tomar decisiones sin antes habl ar con el jefe, que era el teniente Arboleda o en su defecto el jefe de sanidad que estuviera en el momento”.

También afirmó que “de lunes a viernes y nos tocaba ir los sábados y domingos, porque a nosotros nos programaron un cuadro de turnos para tener la disponibilidad para precisamente atender los casos que se presentaran de violencia, suicidio, de algún policía caído en combate, entonces había que hacer trabajo con la familia, acompañamiento”. ✓ Se practicó el testimonio de la señora Elizabeth Rodriguez, obrante en el CD20, del cual se extrae lo siguiente: Afirmó que la demandante entraba a laborar de 7 de la mañana hasta las 12 y de 2 a 6 de la tarde, no era una situación independiente, ella debía cumplir ese horario.

Se le preguntó a qué horas empezaba el horario de la señora Alba Nelly, a lo que aseveró que “por ahí a las 7 de la mañana cuando empezaba con la ronda hospitalaria”. 4. Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo, probatorio y 19 Folios 318 cuaderno principal 20 Folios 298 cuaderno principal Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencial, y de acuerdo con los recursos de apelación, la Sala advierte que las actividades asignadas a la demandante no eran ocasionales, accidentales o transitorias, como quiera que el servicio de psicología en la Clínica de Policía Toscana era desarrollado de manera habitual y permanente lo que contradice el carácter temporal propio de los contratos de prestación de servicios.

En tal sentido, se considera que el objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos procesales, indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, razón por la cual la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra demostrados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral.

Como lo consideró el fallador de primera instancia, entre las partes existió una relación laboral, toda vez se demostró la existencia de los tres elementos que configuran el contrato realidad, a saber: la prestación personal, la subordinación continuada y la remuneración durante los períodos comprendidos entre el 28 de marzo de 2006 al 26 de noviembre de 2011, como quiera que de las pruebas allegadas se logró demostrar que el desempeño de sus actividades no era autónomo, como lo aduce la entidad accionada, sino que estaba supeditado a horarios, requerimientos y controles estrictos de la entidad, así como al quehacer diario de su especialidad como psicóloga.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que la contratista obtenga la condición de empleada pública, ya que no median los componentes para una relación de Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 21.

Por otra parte, en lo referente al reconocimiento a la sanción moratoria que pretende la demandante no es procedente, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Respecto de la indemnización por despido injusto no hay lugar a su cancelación ya que, como se dejó anotado en precedencia, en el sub lite no estamos ante una relación legal y reglamentaria.

En cuanto al pago de los intereses legales que se hayan causado desde el momento en que tenía derecho a recibir sus prestaciones sociales, tampoco se accede, pues estos operarían, en este caso, a partir de la declaración de la existencia de relación labora l, y como tal circunstancia tuvo lugar en este fallo, será entonces desde su ejecutoria que se generan, en los términos del artículo 192 del CPACA.

Por otra parte, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201622, de esta Corporación se precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas 21 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…)». 22 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitu cionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la a gencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […].

Con base en la citada jurisprudencia, se tiene que en atención a que la accionante laboró en la Clínica la Toscana de la Policía Nacional, por medio de contratos de prestación de servicios del 28 de marzo de 2006 al 26 de noviembre de 2011 y dadas las fechas en que formuló la respectiva solicitud de reconocimiento el 21 de noviembre de 2012 23- y presentó la demanda el 5 de agosto de 2013-, es evidente que no operó la prescripción de las prestaciones reclamadas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular se confirmará la sentencia apelada. 5. De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 24, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso, no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, conforme al numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y los recursos de apelación no prosperaron. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 23 Folios 34 a 37 24 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291 -2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Radicado: 17001 2333 000 2013 00525 01 Número interno: 5007-2014 Demandante: Alba Nelly Hoyos Erazo 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 6 de octubre de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Alba Nelly Hoyos Erazo contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas en segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Impedido Firmado electrónicamente