CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 130012333000 2017 00512 01 (0654-2021) Demandante: TERESA RODRÍGUEZ ATENCIO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Tema: Reliquidación pensión de vejez.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La señora TERESA RODRÍGUEZ ATENCIO actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones (i).
La nulidad parcial de la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, a través de la cual CAJANAL reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con una tasa de reemplazo del 75% sobre el IBL conformado por el promedio de los salarios cotizados entre el 1 de junio de 2000 y el 30 de mayo de 2010, teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, con efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2010, condicionado al retiro definitivo del servicio.
(ii). La nulidad de la Resolución RDP 7044 de 28 de febrero de 2014, que negó la solicitud de reliquidación con una tasa de remplazo del 85% y la inclusión de todos los factores salariales; la Resolución RDP 11551 de 8 de abril de 2014 mediante la cual resolvió un recurso de apelación confirmando la decisión; (iii). La nulidad de la Resolución RDP 18017 de 8 de mayo de 2015 que negó la solicitud de reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales y el último año de servicio, y de las Resoluciones RDP 29710 de 21 de julio de 2015 y RDP 34938 de 25 de agosto de 2015, a través de las cuales resolvió los recursos de reposición y apelación, confirmando la decisión contenida en la Resolución 18017 del 8 de mayo de 2015;
(iv). La nulidad de la Resolución RDP 30190 de 23 de julio de 2015 que negó una solicitud de reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales; las Resoluciones RDP 42259 de 15 de octubre de 2015 y RDP 47225 de 13 de noviembre de 2015 que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente confirmando la RDP 30190 de 23 de julio de 2015.
(v). La nulidad parcial de la Resolución RDP 34014 de 14 de septiembre de 2016, que ordenó reliquidar la pensión con base en lo establecido en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con los certificados de los 10 últimos años de servicio incluyendo asignación básica y bonificación por servicios prestados. (vi) La nulidad de la Resolución RDP 44656 de 29 de noviembre de 2016 que modificó la parte motiva de la RDP 34014 de 14 de septiembre de 2016, en el sentido de indicar que la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011 quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio sin realizar alguna otra aclaración, adición o modificación; las Resoluciones RDP 42812 de 11 de noviembre de 2016 y RDP 528 de 11 de enero de 2017 que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, confirmando la decisión contenida en la Resolución 34014 de 14 de septiembre de 2016.
(vii) En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a lo siguiente: Realizar la liquidación en la forma y condiciones previstas en la Ley para establecer el valor de la pensión que se debió fijar desde el inicio y los emolumentos que le corresponden desde la fecha de su causación. Reconocer las diferencias entre las mesadas pagadas y las que realmente se debieron pagar desde el momento de la causación del derecho, más los aumentos de la mesada con base en el IPC.
Pagar la depreciación monetaria derivada del artículo 373 de la Constitución de 1991, los intereses señalados en el artículo 884 del Código de Comercio y los intereses legales que señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Reliquidar la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados durante los últimos años, tales como: asignación básica, incentivo por desempeño grupal, prima de productividad nacional, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factor nacional y prima de antigüedad.
Dar cumplimiento a la sentencia en los términos legales y pagar las costas y agencias del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora Teresa Rodríguez Atencio nació el 1 de octubre de 1951 y cumplió 55 años de edad el 1 de octubre de 2006, fecha en la que alcanzó el estatus pensional.
(ii). Laboró al servicio del Estado desde el 6 de mayo de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2012, en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. (iii). Contaba con más de 35 años de edad para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 por lo que es beneficiaria del régimen de transición. (iv). El 18 de agosto de 2010 la señora Teresa Rodríguez Atencio solicitó a CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
(v). Mediante la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, CAJANAL reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con el 75% del promedio de los salarios cotizados entre el 1 de junio de 2000 y el 30 de mayo de 2010, teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica y bonificación por servicios prestados y determinó que la pensión tendría efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2010, condicionada al retiro definitivo del servicio.
(vi). La demandante solicitó la reliquidación de su pensión con una tasa de reemplazo del 85% y la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (vii). La UGPP mediante la Resolución RDP 7044 de 28 de febrero de 2014 negó la petición por considerar que la demandante cumplió el estatus pensional el 1 de octubre de 2006, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo tanto, el monto máximo no podía superar el 80%, y los factores salariales son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Agregó que la demandante aportó el certificado de factores del periodo comprendido entre el 1 de julio de 2010 al 30 de diciembre de 2012, debiendo aportar el certificado laboral de los últimos 10 años en original y formularios 1 y 3B. (viii). Contra dicha decisión, la demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, y fue confirmada por medio de las Resoluciones RDP 011304 de 4 de abril de 2014 y RDP 11551 de 8 de abril de 2014, respectivamente, en las que se reiteró que la demandante no cumplió con la carga de la prueba ya que no allegó certificado de factores de salario mes a mes en formato 3B.
Agregó que no era posible reconocer una tasa por encima del 80% de acuerdo con la norma aplicable a su caso. En ese orden, teniendo en cuenta que no se aportó argumento fáctico ni legal que variara la decisión, la entidad accionada la confirmó. (ix). El 27 de enero de 2015, la demandante nuevamente solicitó la reliquidación de la pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
(x). La UGPP, a través de la Resolución RDP 18017 de 8 de mayo de 2015 negó la petición de reliquidación por considerar que era beneficiaria de la Ley 797 de 2003, de acuerdo a la fecha de adquisición del estatus pensional el 1 de octubre de 2006, por lo tanto, estimó que no era posible acceder a variar la tasa de remplazo y que el IBL se establecía con base en los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994.
(xi). La demandante recurrió la decisión y argumentó que le era aplicable por favorabilidad lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el Decreto reglamentario 1158 de 1994, pues al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 contaba con 43 años de edad y tenía más de 15 años laborados (sic), por lo que la pensión debió ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, con todos los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 y con sustento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
(xii) Por medio de la Resolución RDP 29710 de 21 de julio de 2015 la UGPP resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión recurrida. Manifestó que la demandante se encuentra cobijada por la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que debe reconocerse la pensión aplicando el 75% sobre el IBL, pero el periodo a liquidar es el establecido en el artículo 36, inciso 2 de la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Con base en lo anterior y habiendo revisado el acto de reconocimiento pensional UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, en ese se incluyeron la asignación básica y la bonificación por servicios. Advirtió que, si bien debe reliquidarse la pensión con base en nuevos tiempos, la demandante no allegó certificado de tiempos de servicio ni el acto administrativo de retiro por lo que es imposible adelantar la reliquidación de la pensión. (xiii).
A través de la Resolución RDP 34938 de 25 de agosto de 2015, la UGPP resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión, pues aclaró que la liquidación se efectuó con el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional y los factores del Decreto 1158 de 1994, por lo que la solicitud de reliquidación con el 75% del IBL sobre todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios no es procedente.
(xiv). El 17 de marzo de 2015, la demandante volvió a solicitar la reliquidación de la pensión –sin allegar las razones aducidas–, la cual fue resuelta por la UGPP a través de la Resolución RDP 30190 de 23 de julio de 2015 que la negó por considerar que revisada la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, esta se realizó conforme a derecho, incluyendo los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que no es posible acceder a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, toda vez que el estatus de pensionada lo adquirió el 1 de octubre de 2006 en vigencia de la Ley 100 de 1993, y le fue respetado el tiempo de servicio, edad y monto establecido el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
(xv). La demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación en contra de la anterior decisión mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2015, argumentando que era beneficiaria del régimen de transición y debe aplicarse integralmente lo establecido en la Ley 33 de 1985, liquidando la pensión con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, abarcando todos los factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985.
(xvi). La demandada, mediante las Resoluciones RDP 42259 de 15 de octubre de 2015 y RDP 47225 de 13 de noviembre de 2015 la UGPP resolvió los recursos de reposición y apelación respectivamente, confirmando la decisión recurrida reiterando los argumentos expuestos en la misma (Resolución RDP 30190 de 23 de julio de 2015). (xvii). El 27 de abril de 2016, la demandante presentó otra solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales del último año de servicios.
(xviii) Mediante la Resolución RDP 34014 de 14 de septiembre de 2016, la UGPP accedió a la reliquidación pero únicamente en lo relacionado a los nuevos tiempos de servicios, de acuerdo a los certificados salariales de 25 de marzo de 2016 y 15 de abril de 2016, emitidos por la DIAN. Lo anterior, con fundamento en la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994.
En dicho acto, la UGPP aplicó una tasa de remplazo del 75% sobre el IBL conformado por la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, lo que arrojó un IBL de $2.073.089 y una mesada pensional de $1.554.817, con efectividad a partir del 1 de enero de 2013, pero con efectos fiscales a partir del 27 de abril de 2013, por prescripción trienal.
Aclaró que no era posible incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por las razones expuestas en las Resoluciones RDP 18017 de 8 de mayo de 2015 y la RDP 34938 de 25 de agosto de 2015. Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición y fue confirmada por la Resolución RDP 042812 de 11 de noviembre de 2016.
Mediante memorando No. SOP201600023299AF de 1 de noviembre de 2016 se advirtió una irregularidad en la fecha de efectividad, dado que la pensión quedó condicionada al retiro del servicio, lo cual debía corregirse al tenor del artículo 46 de la Ley 1437 de 2011. (xix) Mediante Resolución RDP 44656 de 29 de noviembre de 2016 se modificó la Resolución RDP 034014 de 14 de septiembre de 2016 en el sentido de indicar que la Resolución 22959 de 28 de diciembre de 2011 quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio y confirmó en todo lo demás la decisión. (xx).
El 7 de octubre de 2016, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo precedentemente relacionado. Reiteró que la reliquidación de la pensión se hizo sin tener en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición y por ende le es aplicable la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 1158 de 1994, toda vez que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 43 años de edad y tenía más de 15 años de servicio laborados, por lo que su pensión ha debido liquidarse con el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios consagrados en la Ley 62 de 1985 «porque si bien en dicha ley no se encuentran en forma taxativa, estos encuentran sustento en la decisión del Consejo de Estado en la sentencia unificadora complementado con la de julio 9 de 2009”.
Con el escrito allegó documento con el cálculo del retroactivo elaborado por contador.» (xxi). Mediante la Resolución RDP 42812 de 11 de noviembre de 2016 la UGPP consideró que, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución RDP34014 del 14 de septiembre de 2016, la misma se encontraba ajustada a derecho, toda vez que se reliquidó con los 10 últimos años de servicio, esto es desde el 1 de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2012 y la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Adujo que, respecto de la solicitud de aplicar la sentencia de unificación, el Comité Jurídico Institucional definió una posición con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual confirmó la decisión recurrida en reposición, en todas y cada una de sus partes. En el mismo sentido se pronunció al resolver el recurso de apelación mediante la Resolución RDP 528 de 11 de enero de 2017. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53, 58 y 83. De orden legal: artículo 10 del Decreto 1160 de 1989; artículos 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1042 de 1978 y Decreto 1158 de 1994. Al desarrollar el concepto de la violación manifestó que la entidad demandada violó las disposiciones relacionadas, toda vez que con la Resolución 22959 de 28 de diciembre de 2011 y las restantes, no se incluyeron todos los factores salariales que debió incluir para determinar el valor de la pensión a pagar.
Sostuvo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a su pensión conforme al régimen anterior, en ese orden, se le deben respetar las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985, incluyendo el IBL de la pensión, es decir, todos los salarios devengados en el último año de servicios.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que los actos administrativos acusados se ajustan a derecho pues fueron proferidos con observancia del ordenamiento jurídico superior vigentes en ese momento. Adujo que en las sentencias C-258 de 2013, C-539 de 2011, C-634 de 2011 y C-816 de 2011, la Corte Constitucional ha precisado que, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, se debe aplicar el Ingreso Base de Liquidación previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema pensional, conforme al artículo 48 de la Constitución Política.
De otra parte, la sentencia de 4 de agosto de 2010 no puede considerarse como una sentencia de unificación, toda vez que no fue proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y no es una posición pacífica en las altas cortes. Solicitó la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, es decir, que los factores que se deben tener en cuenta son los de carácter remunerativo sobre los que se hayan realizado las cotizaciones durante la vida laboral, es decir, los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, más los factores que por disposición legal, teniendo el carácter remunerativo, sirvan como base de cotización al Sistema General de Pensiones.
Afirmó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y por ende le son aplicables las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto o porcentaje de liquidación de la pensión del régimen anterior, sin embargo, para determinar el ingreso base de liquidación se deben tener en cuenta solo aquellos factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones, de conformidad con lo previsto en los Decretos 691 y 1158 de 1994.
Formuló las siguientes excepciones: i). prescripción; ii). inexistencia de la causa petendi y cobro de lo no debido; iii). falta de cotización de factores salariales; inexistencia de la indexación para el caso y, iv). la genérica.
3. AUDIENCIA INICIAL En audiencia celebrada el 29 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: Consideró que las excepciones propuestas deberían resolverse al momento de dictar sentencia, como quiera que se dirigen a atacar el derecho en controversia.
Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 4.2. Fijación del litigio: En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «¿Tiene derecho la demandante TERESA RODRÍGUEZ ATENCIO, a que se le reliquide su pensión vitalicia de jubilación, atendiendo la normativa vigente al momento de alcanzar su estatus?»
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 28 de febrero de 2020 negó a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Se demostró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y le es aplicable en cuanto a edad, tiempo y tasa de reemplazo el régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, ello en la medida que laboró en la DIAN desde el 6 de mayo de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2012, es decir, 10.674 días, el equivalente a 29 años, 7 meses y 24 días, por lo que el 30 de mayo de 2003 cumplió los 20 años de servicios y el 01 de octubre de 2006 alcanzó la edad de 55 años.
(ii). De acuerdo con los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado en Sala Plena, a efectos de liquidar la pensión, el ingreso base de liquidación debe calcularse según lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debido a que el IBL no fue un aspecto sometido a transición, razón por la cual, la reliquidación efectuada por la entidad demandada se ajustó a derecho en cuanto al régimen aplicable a la demandante y el tiempo laborado para efectos de establecer el IBL.
(iii). Respecto de los factores salariales consideró que son aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado las cotizaciones con destino a pensión, previstos en la Ley 62 de 1985, razón por la cual no resultaba viable incluir el incentivo por desempeño grupal, prima de productividad nacional, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y factor nacional, por no encontrarse enlistados en la norma.
Respecto de la prima de antigüedad, sostuvo que, aunque fue devengado durante los años 1993 y 1994, ello no ocurrió durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, por lo que no es posible su inclusión. (iv). Consideró que de acuerdo con la Resolución RDP 34014 de 14 de septiembre de 2016, la UGPP ordenó reliquidar la pensión reconocida mediante la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, para lo cual tuvo en cuenta los últimos 10 años laborados por la demandante, comprendidos entre el 1 de enero de 2003 y el 30 de diciembre de 2012, e incluyó como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, lo cual se ajusta a derecho.
Por lo anterior, no es posible declarar la nulidad de los actos demandados al encontrarlos concordantes con los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Se abstuvo de condenar en costas a la demandante debido al cambio de criterio interpretativo impuesto en la sentencia de unificación aludida.
6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y ordenar que se reliquide la pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios incluyendo: el incentivo por desempeño grupal, prima de productividad nacional, bonificaciones por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factor nacional y prima de antigüedad, prima técnica y asignación básica, y todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios.
Cuestionó el método de liquidación ordenado en la sentencia toda vez que no consulta el reconocimiento pensional más favorable y se refirió a apartes que no guardan congruencia con lo resuelto en la sentencia apelada.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. La parte demandante reiteró que como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho a que el ingreso base de liquidación se calculara con la totalidad de los factores salariales percibidos. 7.2 La entidad demandada manifestó que en el presente caso resulta improcedente la reliquidación en los términos solicitados por la demandante.
Respecto de los factores salariales debe aplicarse la sentencia de unificación emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 a través de la cual se determinó los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), es decir, solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Por lo anterior, los factores salariales que se tendrían en cuenta serán aquellos establecidos en el Decreto 1158 de 1994, con base en las cotizaciones efectivamente realizadas durante los últimos 10 años y los factores salariales que fueron devengados por la demandante a título remunerativo, es decir, que hayan sido reportados y certificados ante la entidad en los términos de la Circular Conjunta No. 13 del 18 de abril de 2007 entre el Ministerio de Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Así las cosas los factores solicitados como: incentivo por desempeño grupal, prima de productividad nacional, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factor nacional, no pueden tenerse en cuenta al no venir enlistados en el decreto antes citado, o en gracia de discusión en la Ley 62 de 1985. Agregó respecto de la prima de antigüedad que esta no fue devengada por la demandante como factor salarial los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos mínimos, y por lo tanto no cotizó sobre el mismo.
Se refirió a otros argumentos ajenos al presente debate. 7.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado realizó intervención directa y de fondo. Consideró que una vez se verifique en el expediente que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, que se pensionó con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y los factores salariales sobre los cuales realizó el respectivo aporte o cotización, es mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte. 7.4.
El Ministerio Público guardó silencio según consta en el informe secretarial a folio 299. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado, le corresponde a la Sala determinar si: ¿La señora Teresa Rodríguez Atencio, quien es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la pensión de jubilación que le fue reconocida por la UGPP sea reliquidada incluyendo como factores salariales: el incentivo por desempeño grupal, prima de productividad nacional, bonificaciones por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factor nacional y prima de antigüedad, prima técnica y asignación básica devengados durante el último año de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.
Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que debe existir entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de apelación la demandante afirmó que su pensión debe liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios incluyendo como factores computables: el incentivo por desempeño grupal, prima de productividad nacional, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factor nacional y prima de antigüedad, prima técnica y la asignación básica.
En la sentencia apelada el Tribunal negó la reliquidación de la pensión por considerar que el reconocimiento realizado por la UGPP se ajustaba a los lineamientos trazados en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, de acuerdo con la cual, solo se deberán incluir aquellos factores devengados respecto de los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones con destino a pensión, en este caso, solo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados ya que los demás no se encontraban previstos en la ley.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: Hechos probados Edad de la demandante. la señora Teresa Rodríguez Atencio nació el 1 de octubre de 1951 y cumplió 55 años el 01 de octubre de 2006.
Vinculación laboral y tiempo de servicios. Según el Certificado de Historia Laboral, Formato 1, expedido el 29 de julio de 2015 por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, la demandante laboró en esa entidad, desde el 6 de mayo de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2012 y el último cargo desempeñado fue el de Analista IV, Nivel 204, Grado 04.
Acreditó 20 años de servicios el 30 de mayo de 2003. Periodos de aportes. De acuerdo con la misma Certificación de Historia Laboral, durante toda su vinculación en la DIAN, la demandante realizó aportes para pensión a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, al Instituto de Seguro Social – ISS y COLPENSIONES. Factores sobre los cuales se cotizó. De la Certificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media, Formato 3(B), expedida por la DIAN, se desprende que durante el periodo comprendido entre noviembre de 2002 y el diciembre de 2012, la señora Teresa Rodríguez Atencio realizó aportes para pensión sobre los factores de asignación básica mensual y bonificación por servicios prestados.
Régimen de transición. para el 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional, la demandante contaba con 43 años, por lo que se muestra evidente que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 Ibidem y adquirió el estatus pensional el 01 de octubre de 2006 por edad, por cuanto el tiempo lo alcanzó en oportunidad anterior.
Factores salariales que devengó. De acuerdo con las certificaciones salariales expedidas por la DIAN emitidas el 15 de octubre de 2015, la señora Teresa Rodríguez Atencio durante los últimos 10 años de servicios comprendidos entre noviembre de 2002 y diciembre de 2012, devengó los siguientes factores salariales: Asignación básica Incentivo desempeño grupal Bonificación por servicios prestados Factor nacional Prima de vacaciones Prima de servicios Prima de navidad Sueldo de vacaciones Factor salarial vacaciones Acto administrativo de reconocimiento pensional.
Mediante la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011 le fue reconocida la pensión mensual vitalicia de vejez por CAJANAL, con las siguientes consideraciones: Acreditó 9745 días, correspondiente a 1392 semanas. Nació el 1 de octubre de 1951 y acredita 60 años de edad. Es beneficiaria del régimen de transición por lo que le es aplicable el tiempo, edad y monto contemplado en la Ley 33 de 1985 es decir 20 años de servicio, 55 de edad y 75% del IBL.
Adquirió el estatus de pensionada el 1 de octubre de 2006. Realizó la liquidación aplicando el 75% sobre el promedio de los salarios cotizados entre el 1 de junio de 2000 y el 30 de mayo de 2010. Tuvo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica y bonificación por servicios prestados. Estableció el IBL en valor de $1.818.722 que arrojó una mesada pensional por $1.364.042.
Determinó que la pensión tendría efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2010, condicionado a que se demuestre el retiro definitivo del servicio. Como disposiciones aplicables tuvo la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y Decreto 01 de 1984. Retiro del servicio. Por medio de la Resolución 6377 de 17 de agosto de 2012, suscrita por el director general de Impuestos y Aduana Nacionales le fue aceptada la renuncia presentada por la señora Teresa Rodríguez Atencio al cargo de Analista IV, Código 204, Grado 04, a partir del 1 de enero de 2013.
Las múltiples solicitudes de reliquidación pensional: El 18 de febrero de 2014, la señora Rodríguez Atencio solicitó la reliquidación de la pensión en cuantía del 85% y la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios. La UGPP, por medio de la Resolución RDP 7044 de 28 de febrero de 2014, negó la solicitud, para lo cual tuvo en cuenta: Que el último cargo desempeñado fue el de analista IV 204- 04.
Adquirió el estatus el 1 de octubre de 2006. Respecto de la solicitud de que se incremente la cuantía al 85%, sostuvo que la demandante cumplió con el status pensional en vigencia de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto debe atenderse lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 que fijó un tope máximo del 80% del IBL. Adujo que deben tenerse en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 por lo que no es procedente incluir todos los que reclama.
Agregó que la demandante había aportado certificado de factores del periodo comprendido entre el 1 de julio de 2010 al 30 de diciembre de 2012, por lo que debía aportar el certificado laboral de los últimos 10 años en original y formularios 1 y 3B. Como normas aplicables relacionó la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y Decreto 1158 de 1994 y CCA.
Del acto administrativo se extrae que el 27 de marzo de 2014 la demandante recurrió la Resolución 7044 del 28 de febrero de 2014, que fue resuelta por la UGPP por medio de la Resolución RDP 11551 de 8 de abril de 2014, confirmándola. Consideró que la demandante no cumplió con la carga de la prueba, toda vez que, si bien allegó certificado de factores salariales expedido por la DIAN de 15 de agosto de 2013, no allegó los formatos establecidos en la Circular Conjunta No. 13 de abril de 2007 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Protección Social y que resultan obligatorios e indispensables para dar trámite a la solicitud, por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2010 y el 30 de diciembre de 2012.
Reiteró que no era posible reconocer la pensión de vejez por encima de un 80% de acuerdo con la norma aplicable a su caso. Teniendo en cuenta que no se aportó argumento fáctico ni legal que variara la decisión, confirmó la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. El 27 de enero de 2015 la demandante presentó nueva solicitud de reliquidación pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985 liquidando el IBL con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
La UGPP, a través de la Resolución RDP 18017 de 8 de mayo de 2015, negó la petición por considerar: Que la pensión se reconoció conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 10 de 1993, norma aplicable de acuerdo a la fecha de adquisición del status el 1 de octubre de 2006, por lo que el valor total de la pensión no puede ser superior al 80% del IBL por lo que no es posible variar la tasa de remplazo de acuerdo a la solicitud El IBL se establece con base en los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994.
Son disposiciones aplicables la Ley 100 de 1993 y el CPACA. La demandante recurrió la decisión argumentando que le era aplicable por favorabilidad lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 y no el Decreto reglamentario 1158 de 1994, pues al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 contaba con 43 años de edad y tenía más de 15 años laborados (sic), por lo que la pensión se debió liquidar con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, con todos los factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985 y con sustento en la decisión del Consejo de Estado en la sentencia unificadora “complementado con la de julio 9 de 2009”.
Por medio de la Resolución RDP 29710 de 21 de julio de 2015 la UGPP resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión recurrida y al respecto manifestó: Que se encuentra cobijada por la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe reconocerse la pensión aplicando el 75% sobre el IBL, pero el periodo a liquidar es el conformado por el tiempo establecido en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Con base en lo anterior y habiendo revisado el contenido de la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, se incluyeron la asignación básica y la bonificación por servicios. Advirtió que, si bien debe reliquidarse la pensión con base en nuevos tiempos, la demandante no allegó al cuaderno pensional el certificado de tiempos de servicio ni el acto administrativo de retiro por lo que es imposible adelantar la reliquidación de la pensión. Se refirió al pago de la condena dispuesta en el artículo 192 del CPACA, afirmando que, en tanto no hay lugar a ese pago que requiere que medie una sentencia judicial no se reconoce la pretensión. Como disposiciones aplicables tuvo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y el CPACA.
Mediante la Resolución RDP 34938 de 25 de agosto de 2015, la UGPP resolvió el recurso de apelación confirmando en cada una de sus partes la decisión. Afirmó que la demandante se encuentra cobijada por la Ley 33 de 1985 por lo que la liquidación se efectúa con el tiempo que le hacía falta para acceder a la pensión y los factores del Decreto 1158 de 1994, por lo que la solicitud de reliquidación con el 75% del IBL sobre todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios no es procedente.
Aplicó las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, CPACA y CCA. El 17 de marzo de 2015, la demandante reiteró la solicitud de reliquidación de la pensión. La UGPP se pronunció a través de la Resolución RDP 30190 de 23 de julio de 2015, mediante la cual, negó la petición por considerar lo siguiente: Que revisada la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, se realizó conforme a derecho incluyendo los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados.
De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, han permitido al legislador fijar los objetivos y criterios y han dado lugar a que no se incluyan todos los factores salariales como base para la liquidación pensional en atención a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad del sistema y por ende, mediante el Decreto 1158 de 1994 se establecen taxativamente los factores base de cotización, por lo que no es posible acceder a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, teniendo en cuenta que la demandante adquirió el status pensional el 1 de octubre de 2006 en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Que a la señora Rodríguez Atencio le fue respetado el tiempo de servicio, edad y monto de estableció el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. La liquidación incluyó los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, normatividad que no incluye los factores de índice de desempeño, prima de servicios, bonificación por servicios ni prima de navidad.
Son disposiciones aplicables la Ley 100 de 1993 y el CPACA. El 2 de septiembre de 2015 la demandante presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación en contra de la anterior decisión, argumentando que es beneficiaria del régimen de transición y por lo tanto debe aplicarse integralmente lo establecido en la Ley 33 de 1985, liquidando la pensión con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, abarcando todos los factores salariales consagrado en la Ley 62 de 1985.
La demandada, mediante la Resolución RDP 42259 de 15 de octubre de 2015 y la RDP 47225 de 13 de noviembre de 2015 confirmó la decisión recurrida reiterando los argumentos expuestos en la misma (Resolución RDP 30190 de 23 de julio de 2015). El 27 de abril de 2016 la demandante presentó una nueva solicitud de reliquidación de la pensión de vejez adjuntado para tal efecto las certificaciones de salarios de los últimos diez años de servicios.
La UGPP mediante la Resolución RDP 34014 de 14 de septiembre de 2016, ordenó reliquidar la pensión con base en las siguientes consideraciones. Acreditó un total de 10.675 días laborados, correspondientes a 1.525 semanas. Nació el 1 de octubre de 1951 y cuenta con 64 años. Fijó el IBL con base en la asignación básica y bonificación de servicios prestados devengados entre el 1 de enero de 2003 y el 30 de diciembre de 2012 aplicando un 75%.
De acuerdo a los valores del IPC aplicados para actualizar el valor del IBL se obtuvo la suma de $2.073.089 lo que determinó el monto de la mesada pensional en $1.554.817 efectiva a partir del 1 de enero de 2013, con efectos fiscales a partir del 27 de abril de 2013, por prescripción trienal. Aclaró que no era posible acceder a incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por las razones expuestas en las Resoluciones RDP 18017 de 8 de mayo de 2015 y la RDP 34938 de 25 de agosto de 2015.
Esta decisión fue modificada a través de la Resolución RDP 44656 de 29 de noviembre de 2016 únicamente respecto de la parte motiva en el sentido de indicar que la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011 quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio y precisó que no se realiza otra aclaración, adición o modificación por lo cual ratificó el acto anterior.
A través de escrito presentado el 7 de octubre de 2016 la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo anterior, reiterando que la reliquidación de la pensión se hizo sin tener en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición y le es aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 1158 de 1994, toda vez que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con 43 años de edad y tenía más de 15 años de servicio, por lo que debió liquidarse la pensión con el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios consagrados en la Ley 62 de 1985 “porque si bien en dicha ley no se encuentran en forma taxativa, estos encuentran sustento en la decisión del Consejo de Estado en la sentencia unificadora complementado con la de julio 9 de 2009”.
Allegó documento contentivo del cálculo del retroactivo elaborado por contador. El recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución RDP 42812 de 11 de noviembre de 2016 en la cual, la UGPP consideró que, de acuerdo con lo establecido en la Resolución RDP34014 del 14 de septiembre de 2016, esta se encontraba ajustada a derecho, toda vez que se reliquidó con los 10 últimos años de servicio, esto es desde el 1 de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2012 y la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Respecto de la solicitud de aplicar la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, el Comité Jurídico Institucional definió una posición con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que confirmó la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. En el mismo sentido se pronunció al resolver el recurso de apelación mediante la Resolución RDP 528 de 11 de enero de 2017.
Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
(i). En el presente caso está probado – y sobre ello no existe controversia–, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, acreditó 20 años de servicios en el sector oficial el 30 de mayo de 2003, y 55 años de edad el 01 de octubre de 2006. (ii). Lo anterior le otorga el derecho a la demandante a que su pensión se liquide conservando las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstos en el régimen anterior siendo la regla de unificación de la sentencia de 28 de agosto de 2018.
En el sub lite, la UGPP mediante la Resolución 34014 de 14 de septiembre de 2016 reliquidó la pensión de vejez reconocida por Resolución 22959 de 28 de diciembre de 2011, a favor de la señora Teresa Rodríguez Atencio, en la medida que se anexaron los certificados de tiempos de servicio y de factores salariales de 25 de marzo y 15 de abril de 2016, emitidos por la DIAN, teniendo en cuenta la asignación básica y bonificación de servicios prestados entre 1 de enero de 2003 y 30 de diciembre de 2012, aplicando un 75% del ingreso base de liquidación de los últimos 10 años de servicio, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Expuso que el estatus jurídico se consolidó el 1 de octubre de 2006 y fijó la mesada pensional en cuantía de $1.554.817, efectiva a partir del 1 de enero de 2013, con efectos fiscales a partir del 27 de abril de 2013 por prescripción trienal. Dicho acto fue modificado en la parte motiva por la Resolución RDP 044656 de 29 de noviembre de 2016 en el sentido de precisar que el derecho pensional era efectivo a partir del retiro del servicio, lo cual ocurrió a partir del 1 de enero de 2013.
(iii). Así las cosas, de acuerdo con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 –aplicable al asunto por ser precedente obligatorio y porque en el sub examine no se ha configurado cosa juzgada, se observa por la Sala que, de acuerdo con las documentales relacionadas, la señora Teresa Rodríguez Atencio adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que resultaría aplicable para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que se refiere al periodo para liquidar la pensión y que establece que, si faltare más de diez (10) años, como es el caso de la demandante, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y no con el último año de servicios como lo ha pretendido la demandante desde el momento en que la UGPP reconoció su derecho pensional.
(iv). Ahora bien, en relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, son únicamente aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.
Es decir, en la liquidación de la pensión de la señora Consuelo Rivera de Tabares son precisamente aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. (v) En orden a resolver los reparos formulados en el recurso de apelación por la demandante, la Sala considera procedente verificar si en el presente caso, la entidad la demandante, incluyó todos los factores que legalmente correspondían, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, se tiene lo siguiente: De lo anterior, se observa que la entidad demandada incluyó como factores computables en la liquidación de la pensión de la señora Teresa Rodríguez Atencio, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, los cuales efectivamente se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre estos se efectuaron las cotizaciones para pensión, de modo que la entidad demandada atendió la correspondencia entre los ingresos efectivamente percibidos y cotizados, y aquellos que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones sujetas al régimen de transición, razón por la cual no se configura la vulneración de los derechos de la demandante ni la infracción al ordenamiento jurídico superior.
Respecto a la solicitud de incluir dentro de la liquidación el Factor Nacional y el incentivo por Desempeño Grupal, es preciso indicar que no constituyen factor salarial para integrar el ingreso base de cotización, al tenor de lo previsto en Decreto 1158 de 1994, al igual que la prima de vacaciones, primas de servicios, prima de navidad, sueldo de vacaciones y factor de vacaciones.
Reitera la Sala que, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de la demandante, se deben incluir únicamente los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubiesen efectuado los correspondientes aportes al sistema pensional, más no los descritos en la Ley 62 de 1985 como erróneamente lo interpretó el a quo.
(vi). Por lo expuesto, en esa línea argumentativa, no es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo solicita la parte demandante, toda vez que resulta evidente que la UGPP reliquidó la pensión de vejez, respetando la edad, tiempo y monto previstos en la Ley 33 de 1985, y en cuanto al ingreso base de liquidación, tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron cotizaciones con destino a pensión. En este orden de ideas, la Sala advierte que la pensión actualmente reconocida a la demandante se ajustó al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes, atendiendo de esta forma los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, razón por la cual los reparos formulados en el recurso de apelación no están llamados a prosperar.
Conclusión Conforme a lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 28 de febrero de 2020, en cuanto negó la reliquidación pensional solicitada en la demanda. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación dado que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por TERESA RODRÍGUEZ ATENCIO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE