Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2017-01309-01 Interno: 7658-2023 Demandante: Juan Rodríguez Cardozo Demandado: Procuraduría General de la Nacional Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: TERMINACIÓN VINCULACIÓN PROVISIONAL POR CONCURSO DE MERITOS.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Pretensiones Juan Rodríguez Cardozo mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Inaplicar la Resolución No. 040 de 2025 “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”, igualmente la Resolución 340 del 8 de julio de 2016 mediante la cual se publica la lista de elegibles para el cargo de procurador judicial I penal, como también todos aquellos actos administrativos que se hayan proferido con ocasión al concurso de méritos; y (ii) Declarar la nulidad del Decreto 3457 del 8 de agosto de 2016, proferida por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se decretó la desvinculación laboral en provisionalidad del accionante, quien fungía como procurador judicial I código #PJ, grado EG, en la Procuraduría 249 Judicial I Penal de Zipaquirá. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad accionada a: (i) que lo reintegre en el cargo de Procurador 249 Judicial I Penal, código 3PJ, Grado EG, o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad;
(ii) ordenar el pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales que devengaba como Procurador 249 Judicial I Penal, a partir del momento de su desvinculación del cargo referido y hasta cuando se haga efectivo su reintegro; (iii) reconocer la indexación y los intereses moratorios calculables sobre dichas sumas de dinero a la tasa máxima establecida por el ordenamiento jurídico.
También, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 195 y 203 del CPACA, y se condene en costas a la entidad demandada. Pidió el reconocimiento de los perjuicios inmateriales en el monto de cien (100) salarios mínimos legales vigentes. Y el pago de costas procesales. Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: - El demandante ingresó a laborar como Procurador Judicial I Penal desde el 15 de noviembre de 2005 hasta el 1 de septiembre de 2016, cuando fue desvinculado mediante el Decreto 3457 del 8 de agosto de 2016 por el Procurador General del Nación. - Puso de presente que la entidad demandada a través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de procurador judicial I y II. - Indicó que se inscribió a la convocatoria No. 011-2015 para el cargo de procurador judicial I en asuntos penales, sin embargo, no aprobó la prueba de conocimientos. - Ante esta situación, formuló reclamación, pero fue desatada el 3 de noviembre de 2015 confirmando el puntaje obtenido. - Que, con posterioridad, la entidad demandada configuró la lista de elegibles para proveer los empleos de Procurador Judicial I Penal. - Expuso que sobre el proceso administrativo que culminó con la conformación de las listas de elegibles, se presentaron innumerables quejas sobre la falta de garantías y filtración de respuestas, por lo que la demandada las resolvió con la Resolución No 1440 del 18 de diciembre de 2015, desestimándolas. - Igualmente esbozó que frente a estos hechos existe una investigación penal que se adelanta ante la Fiscalía General de la Nación. - Puso en conocimiento de la demandada que gozaba de estabilidad laboral por su condición de estado de salud y de ser padre cabeza de familia, lo cual no fue obstáculo para su retiro. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 20, 25, 29, 31, 53, 74, 86, 113, 118, 121 al 124, 125 inciso tercero, 209, 279, 280 y demás concordantes. 2. Legales: a. Decreto Ley 262 de 2000 respecto de los artículos 194, 203, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214 y 215, demás concordantes. b. Decreto Ley 263 de 2000, respecto del artículo 20, demás concordantes. c. Decreto Ley 264 de 2000, respecto de los artículos 4 y 7, demás concordantes. d. Resolución número 253 del 9 de agosto de 2012.
Procuraduría General de la Nación. e. Ley 1437 de 2011 respecto de los artículos 24 y 25, demás concordantes. f. Ley 1755 de 2015 respecto de los artículos 13, 14, 15, 24 y 25. g. Ley 909 de 2004 en lo que respecta a los artículos 31, 32 y 33, demás concordantes. h. Jurisprudencia relacionada en la Sentencia C-101 de 2013. Al desarrollar el concepto de violación señaló que el concurso violó el debido proceso pues se le evaluó con un procedimiento y criterios irregulares que desconocieron las bases reales del concurso.
Hace hincapié en que la entidad le desconoció su situación de estabilidad laboral reforzada por ser cabeza de familia y circunstancias de debilidad manifiesta. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que: El proceso que culminó con el concurso de méritos para la provisión de los cargos de procurador judicial, surge a partir de la orden contenida en el fallo C-101 de 2013 de la Corte Constitucional.
En lo que se refiere a la metodología de la calificación de las pruebas, se estableció un procedimiento que se publicó en la página oficial de la entidad. Desde la citación a pruebas escritas, como la cartilla de orientación al aspirante donde se indicaba el tipo de preguntas que se iban a formular. En cuanto a la supuesta filtración de la cartilla de preguntas y vulneración al principio de reserva responde que antes del 13 de septiembre de 2015, fecha de aplicación de las pruebas, no se allegaron pruebas sobre el particular.
Hace alusión que, frente a una queja anónima, la entidad inició una investigación que resolvió a través de la Resolución No. 1440 del 18 de diciembre de 2015, donde se declaró que las irregularidades resultaron infundadas. Y en el punto de la investigación penal, señala que no existe prueba ni pronunciamiento de autoridad judicial. Sobre la ilegalidad de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, dice que, si bien se encuentra demandada a través del medio de control de nulidad simple, no ha habido pronunciamiento de fondo, por lo que a la fecha goza de presunción de legalidad.
Sobre el punto de la falta de notificación alegada por el demandante respecto del Decreto 3457 del 8 de agosto de 2016, dice que no es de recibo luego que, desde la apertura de las convocatorias hasta la provisión de los empleos en aplicación de las listas de elegibles, actuó en cumplimiento de la orden emanada de la Corte Constitucional, por lo que no procedían recursos en sede administrativa, ni era necesaria su notificación personal.
Y, por último, con atinencia a la estabilidad reforzada alegada dice se dio cumplimiento al derecho del que está en la lista de elegibles. Propuso la excepción denominada como genérica o innominada. El señor Gustavo Diaz Martínez fue vinculado al proceso mediante auto No. 790 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), empero no hizo uso del derecho de defensa.
Esta se decisión se adoptó en vista que a raíz de su designación se desvinculó de la demandada al reclamante. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 4 de agosto de 2023, negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Como el nombramiento en periodo de prueba del señor Gustavo Diaz Martínez, efectuado a través del acto cuya legalidad se controvierte, implicaba la desvinculación del señor Rodríguez Cardozo, por lo que tal decisión debía serle comunicada.
Respecto de su condición de padre cabeza familia no se probó que el actor fuera el único responsable de sus hijos pues su pareja, así como otros miembros de la familia, contribuyeron a su cuidado, educación y manutención. De otra parte, debe agregarse que aún si el demandante hubiera acreditado la calidad de padre cabeza de familia, las pretensiones de la demanda tampoco estaban llamadas a prosperar, pues no se acreditó que el señor Juan Rodríguez Cardozo haya informado su condición a la autoridad demandada, previo a su desvinculación, de ahí que ésta no tenía obligación alguna de adoptar medidas afirmativas a su favor, tales como excluir su cargo del concurso de méritos o disponer que su retiro solo se efectuara con posterioridad al de otras personas que ejercían un cargo equivalente.
Ahora bien, en lo que respecta a la patología padecida por el demandante para el 8 de agosto de 2016, cuando tuvo lugar la desvinculación laboral -esto es, lupus erimatoso sistémico-, el Tribunal dijo que el señor Juan Rodríguez Cardozo, conforme lo probado en el plenario, no acreditó ante la entidad nominadora que su estado de salud le impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en circunstancias regulares, a partir de lo cual se limitara el retiro del servicio para dar posesión en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad a quien, por superar las etapas del concurso de méritos, se encontraba en lista de elegibles.
En efecto, aun cuando dentro del plenario se encuentran peticiones suscritas por el demandante, lo cierto es que no tienen constancia de haber sido radicadas ante la Procuraduría General de la Nación, y pese a que de los oficios SG 004904 de 1 de octubre de 2015, SP 914 de 4 de noviembre de 2015 y SP 1052 de 14 de diciembre de 2015, se extrae que los días 16 de septiembre, 9 de octubre y 24 de noviembre del mismo año, el demandante, en aplicación de la jurisprudencia constitucional, solicitó que se adoptaran medidas en atención a su estado de salud, no es posible advertir de su contenido que documentación fue aportada de manera específica en dicha oportunidad para acreditar la protección que aquí se reclama.
Ahora bien, conviene recordar que la jurisprudencia, tratándose de la provisión de un cargo en carrera, no prohíbe la desvinculación de empleados provisionales inmersos en situaciones de debilidad manifiesta derivada de la condición de salud, sino que, siempre que resulte posible, deben adoptarse medidas afirmativas de protección, como lo es que sean de los últimos en ser retirados del servicio o procurar su reubicación en empleos vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, lo que implica un margen de maniobra por parte de la administración. En ese orden, es del caso destacar que si bien el actor probó que algunos empleos de procuradores judiciales no fueron provistos en propiedad tras el concurso de méritos y que funcionarios desvinculados de la entidad fueron posteriormente reubicados en otros empleos, no demostró tener mejor derecho que aquellos, de manera que se hubiera favorecido en tal sentido a otros servidores que también se encontraban en provisionalidad.
En esa medida, estima la sala que este argumento no se encuentra llamado a prosperar. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal, y pidió que se revoque. Alegó que: “Las comunicaciones de respuesta que suscribe la Procuraduría General de la nación en respuesta a lo solicitado por el demandante evidencian que de manera oportuna la demandada fue informada de manera concreta y completa acerca de las precarias condiciones de salud del doctor Juan Rodríguez Cardozo, dado su estado de salud al padecer una enfermedad catastrófica lo que lo ubicaba como una persona que goza de una estabilidad laboral reforzada, información que fue ignorada por completo por la demandada.
Aunado a lo anterior, se allego junto con la demanda, copia de la historia clínica de ALIANSALUD EPS correspondiente al Doctor JUAN RODRÍGUEZ CARDOZO, actualizada, en la que se extrae que mi poderdante tiene un antecedente de nefropatía lúpica, diagnóstico de Lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos y sistema; lo que lo ubica en paciente con enfermedades denominadas como catastróficas, que requieren una atención clínica y supervisión médica continua e ininterrumpida; y al ser desvinculado de la Procuraduría General de la Nación y del sistema de salud que tenía, esa atención médica y clínica se vio interrumpida como lo expuso en testimonio la señora YOLANDA ZABALA CADENA, cónyuge de mi poderdante ante el despacho de primera instancia.” Igualmente ataca lo argumentado frente a la condición de padre cabeza de familia así: “Contrario a la conclusión expuesta en el fallo, se demostró tanto documentalmente como a través de los testimonios recibidos, que el demandante para el momento de ser desvinculado del cargo que ocupaba en la procuraduría General de la Nación y además con anterioridad, tenía a cargo un hijo menor de edad así como a su cónyuge que está en incapacidad de trabajar, responsabilidad de carácter permanente; por las condiciones de salud de la cónyuge del demandante dada la incapacidad que se demostró no puede cumplir con las obligaciones para con su hijo menor de edad, para ese entonces, como tampoco para con ella misma.
Resulta increíble el análisis que ligeramente hace la primera instancia cuando descarta la condición del doctor Juan Rodríguez Cardozo, como padre cabeza de familia, por cuanto que la abuela de su hijo y progenitora de su cónyuge les ayudo con alimentos para su subsistencia, esto para el momento en que el demandante fue desvinculado de su cargo como procurador judicial, afirmación que no corresponde al análisis que debía efectuarse; la condición de padre cabeza de familia se predica a favor del demandante, para el caso al momento de ser retirado del cargo por obvias razones para ese entonces suplía las necesidades básicas de sus hijos y su cónyuge.
Por lo que al momento que el doctor Juan Rodríguez Cardozo queda desempleado, como es apenas lógico, recibió la ayuda de la suegra para poder alimentarse.” Insiste en que las irregularidades del concurso, así como la no ejecutoriedad del Decreto 3457 del 8 de agosto de 2016, se erigen en causales de nulidad de su retiro. Por último, alude a la violación del principio de igualdad pues estima que se quebranta en la media que los criterios de selección, la manera de calificación y los puntajes asignados previstos en el acto administrativo enunciado, diferente dentro de las 14 convocatorias del Concurso Abierto de Méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II.
Enrostra que la calificación dada a los concursantes de las diferentes convocatorias se tiene que no solo entre las 14 convocatorias se aplicaron métodos de evaluación disímiles, sino que entre las mismas convocatorias los métodos de calificación difieren entre los concursantes, situación que resulta adversa y caprichosa. Y señala que esa afectación se concreta con la expedición del Decreto 3457 del 8 de agosto de 2016.
Insiste que las irregularidades del Concurso afectan directamente el acto administrativo objeto de esta actuación. Sustenta su alegato en lo indicado en el artículo 215 del Decreto Ley 262 de 2000, pues en la calificación de las pruebas se aplicaron fórmulas estadísticas que lo desconocieron. Es así, que compara los resultados de dos concursantes participantes de una misma convocatoria, la 11, que tuvieron 31 y 38 preguntas correctas pero que su resultado valorativo fue respectivamente de 38.17 y 60.37, por lo que en su sentir demuestra una calificación caprichosa y desigual.
Por tal razón, estima que estas situaciones no fueron resueltas por la Procuraduría General de la Nación en el oficio 01675 SIAF No. 75786 del 13 de mayo de 2016. Pone en evidencia que hasta el momento no conoce como se calificó la prueba de conocimientos. En la dirección propuesta, pide que se revoque la condena en costas impuesta por el a-quo.
Alegatos de conclusión Por auto de 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y precisó que como el asunto del epígrafe se rige por la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida ley, desde la notificación del auto admisorio, hasta la ejecutoria de dicha providencia, las partes y el agente del Ministerio Público, podían pronunciarse sobre la alzada.
En esta etapa se pronunció la demandada y esgrimió que la sentencia debe ser confirmada. Expone que no está llamada a prosperar la alegada condición de estabilidad laboral reforzada en favor del actor pues esta cede, en todos los casos, en los procesos que acceden a los cargos vía el mérito. Y concluye que el mejor derecho de los ciudadanos elegibles por mérito también aplica frente a los provisionales con estabilidad reforzada por discapacidad, embarazo, condición de padre o madre de familia o de prepensionados, a quienes las Administración dentro del margen de maniobra razonable que la situación permita, puedan ser favorecidos con acciones afirmativas, como la de diferir su desvinculación. Sin embargo, alude que en este caso no había margen de maniobra puesto que dentro de la convocatoria 011-2015, se ofertaron 149 empleos, quedando en lista de elegibles 198 ciudadanos, razón por la cual la entidad procedió a efectuar los nombramientos respectivos.
En lo referente a la condición de madre o padre cabeza de familia, indica la entidad que no cumple el accionante con la exigencia establecida por la Corte Constitucional en la sentencia T- 084 de 2018, esto es, la de que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre o madre de los menores de edad a cargo.
Asimismo, alude que para hacerse merecedor de la condición de padre cabeza de familia debe informar oportunamente al empleador dicha circunstancia, por lo que debió realizarlo desde que fue ofertado su cargo, mediante Resolución 040 del 20/01/2015, empero solo procedió afirmándolo en su escrito introductorio y lo pretendió probar con los testimonios solicitados, sin que en la demanda haya aportado prueba de trámite alguno cursado para tales efectos ante la PGN.
En referencia a la estabilidad reforzada por enfermedad, expresa que las infortunadas enfermedades del demandante per se no le impedían ejercer el cargo del cual fue desvinculado ni tampoco le impiden ejercer cualesquiera otro al cual puede acceder en atención a su experiencia y calidades profesionales; siendo así que mal puede sostener que su afección médica constituya para él una debilidad manifiesta que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares de trabajo.
Insiste que la desvinculación del accionante no se debió a su enfermedad sino a la aplicación de listas por el concurso de méritos. Y en cuanto a la censura del concurso lo defiende en el sentido que se procedió conforme la ley y la Constitución. Ministerio Público El Ministerio Púbico no rindió concepto. II.CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa Estando el proceso a despacho para proferir sentencia de segunda instancia, se advierte que no hubo pronunciamiento frente a la solicitud probatoria formulada por el accionante en el recurso de apelación. ¿Se pregunta la Sala qué debe hacer cuando el proceso se encuentra pendiente de resolver una solicitud probatoria en segunda instancia, será posible que el ordenamiento jurídico permita resolver autos pendientes de solución en la sentencia? Es oportuno señalar que, la Constitución Política de 1991, en el artículo 230, establece que: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.
Ahora bien, la Ley 270 de 1996, en el artículo 4 dispone que “la administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se someten a su conocimiento.” Para hacer efectivo el principio de una justicia, pronta, cumplida y eficaz que garantice los derechos de los usuarios de la administración de justicia, el legislador diseño en el Código General del Proceso, herramientas procesales de orden público y de obligatorio cumplimiento, las cuales procuran mayores resultados sin que sea necesario efectuar un desgaste en la actividad jurisdiccional, tal como se puede observar en un aparte del inciso 2º del artículo 6 “los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos” y posteriormente el artículo 42 establece el deber del juez.
“Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal” (destaca la Sala). En procura de la mayor economía procesal que rige la actividad de decisión del juez para resolver las diferentes situaciones que se presentan en el proceso al momento de dictar en la sentencia, el CGP estableció en el inciso 6º del numeral 3 del artículo 322.
“En caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible.” De las normas procesales anteriormente expuestas, las cuales son aplicables a la jurisdicción contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, el ordenamiento jurídico permite al Juez de segunda instancia en la sentencia resolver todas las apelaciones de autos pendientes, por lo tanto, la Sala procederá a resolver la petición probatoria en segunda instancia y luego resolverá el fondo del asunto del debate de la sentencia de primera instancia. En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida el cuatro (04) de agosto de dos mil veintitrés (2023), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección “E”, el accionante culminó su censura así: “Solicitud probatoria a segunda instancia Dada las inquietudes expuestas en el fallo recurrido al restar valor a la información documental aportada por no contar, como se entiende, con un “sello de recibido de la demandada”, se solicitará al despacho de segunda instancia que solicite a la Procuraduría General de la Nación los documentos correspondientes a las solicitudes presentadas por el demandante junto con los anexos radicados por el demandante así como de las respuestas dadas por la Procuraduría general de la Nación, distinguidos con los radicados: a) SIAF No. 327652-2015; b) SIAF No. 327653 de 16-09-2015; c) SIAF.
No. 421484/2015; d) SIAF. No.362414/2015.” Este pedimento se traduce en una solicitud probatoria a la luz del artículo 212 del CPACA o Ley 1437 de 2011: “Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Modificado. L. 2080/2021, art. 53. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3º y 4º, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PAR. —Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” Como estamos en segunda instancia, debemos verificar si la petición probatoria se acomoda a alguna de las hipótesis contempladas en la norma citada luego que el accionante hizo alusión a la facultad de pedir elementos de convicción, pero no lo sustentó en ninguno de ellas.
Justamente al hacer esta verificación, encontramos que el pedimento del accionante debe ser rechazado pues no se ajusta a ninguna de las causales que permiten el decreto de pruebas en esta instancia luego que no estamos frente a un requerimiento conjunto; lo pedido no fue negado en primera instancia pues ni siquiera se requirió con la demanda; no es un hecho acaecido con posterioridad al decreto de pruebas en primera instancia; tampoco es una prueba que no pudo solicitarse por fuerza mayor o caso fortuito; y si no estamos en los dos escenarios anteriores menos podría acudirse a este para hacer el pedimento.
Por lo visto en precedencia, se negará la prueba solicitud probatoria formulada con el recurso. 2.2. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
De igual manera la Sala se pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. 2.3. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda. Para el efecto, se determinará si ¿Juan Rodríguez Cardoza al momento de ser declarado insubsistente se le desconoció tanto su calidad de padre de familia como la protección que ostentaba por su estado salud, lo que le concedía estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, no podría disponerse su retiro del servicio?.
Aunado a lo anterior, se estudiará si las supuestas irregularidades del concurso de la Procuraduría General de la Nación son causa eficiente de la desvinculación del actor. Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: (i) sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013 de la Corte Constitucional; (ii) Del derecho a la estabilidad laboral forzada de las madres cabezas de familia y de los afectados en su salud;
(iii) Hechos probados; (iv) Caso concreto y; (v) Costas 2.3.1. Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013. El Decreto Ley 626 de 2000, es el Estatuto de la Procuraduría General de la Nación y regula entre otras situaciones administrativas, las pertinentes a la clasificación de los empleos. Precisamente, ante una demanda ciudadana, la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, dictaminó además de: “…Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.”, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación: “…que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.” En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional le dio el mismo tratamiento de los jueces y magistrados a los procuradores judiciales, desde el punto de vista de la carrera, partiendo de la interpretación del artículo 280 de la Constitución Nacional.
Es así que manifestó: “… 5.4.4. El artículo 280 de la Constitución Política refuerza lo anteriormente señalado, cuando establece que los agentes del Ministerio Público tendrán la misma “categoría” de los magistrados y jueces ante los que actúan, vocablo que significa la equivalencia en los cargos que desempeñan unos y otros, la cual se quebranta con la distinción que realiza la disposición acusada, al clasificar el cargo de procurador judicial como de libre nombramiento y remoción, cuando los de los jueces y magistrados ante los que actúan, son de carrera administrativa, conduciendo a su inexequibilidad. 5.4.5.
Así, los procuradores judiciales, en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador -Ley 270 de 1996- como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior.” Lo anterior supuso que la entidad, en cumplimiento del mandato judicial organizará el mentado concurso cuyo único propósito era el de disponer la organización e implementación de un mecanismo de selección para los Agentes del Ministerio Público destacados ante los jueces y magistrados que la Procuraduría General de la Nación, pues ya no serían calificados como de libre nombramiento y remoción sino como de carrera, lo cual le concedía estabilidad laboral y eliminaba la discrecionalidad que tenía el nominador desde su ingreso, permanencia y retiro.
Quiere decir entonces que el trámite para este concurso, es el contemplado en el Decreto Ley 262 de 2000, a partir del artículo 191. En este caso, la Procuraduría dio cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional con la expedición de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015. Precisamente de sus considerandos podemos destacar: “Que para dar cumplimiento a esta orden, se realizaron todas las gestiones administrativas inherentes al Subproceso de Selección de Empleados de Carrera de la Procuraduría General de la Nación, certificado bajo la norma ISO 9001:2008, tales como la planeación, consecución de los recursos financieros, técnicos y humanos, trámite precontractual orientado a seleccionar al operador que brindará el apoyo técnico, logístico y funcional requerido para el desarrollo del concurso y demás actividades internas para la convocatoria, de lo cual se ha informado periódicamente a la Corte Constitucional.
Que el título XIV, capítulo 11 del Decreto Ley 262 de 2000 regula lo concerniente al proceso de selección y establece que la provisión definitiva de los empleos de carrera debe hacerse con el personal que integre la lista de elegibles,, después de surtir todas las etapas del respectivo concurso que tiene como objetivo "garantizar el ingreso de personal idóneo a la Procuraduría General y el ascenso de los empleados con base en el mérito, mediante procedimientos que permitan la selección objetiva y la participación en igualdad de condiciones de quienes demuestren cumplir los requisitos para desempeñar los empleos".
Que el proceso de selección se encuentra regulado en el artículo 194 y siguientes del Decreto Ley 262 de 2000 y comprende seis etapas: a) Convocatoria; b) Reclutamiento, inscripción y lista de admitidos y no admitidos; c) Aplicación de pruebas o instrumentos de selección; d) Conformación de la lista de elegibles; e) Período de prueba; y f) Calificación del periodo de prueba.
Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 195 del Decreto Ley 262 de 2000, la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes. Que por lo anterior, es necesario establecer, a través del presente acto administrativo, las condiciones generales de las convocatorias y del proceso de selección de empleados de carrera para ocupar los cargos de procuradores judiciales I (3PJ-EG) Y 11 (3PJ-EC) de la Entidad, que están asignados a las Procuradurías Delegadas de: Restitución de Tierras, Asuntos Ambientales y Agrarios, Asuntos Civiles, Ministerio Público en Asuntos Penales, Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, Conciliación Administrativa y Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia; así como ordenar la apertura del concurso abierto de méritos.” En ese sentido, la sentencia C- 101 de 2013, supuso un cambio en el panorama laboral de la Procuraduría General de la Nacional pues cambió de naturaleza los cargos de los procuradores judiciales grado I y II delegados ante los jueces y magistrados de libre nombramiento y remoción a carrera, con las particularidades que esta nueva situación genera al limitar la facultad nominadora y pero ante todo materializando el inciso primero del artículo 125 de la Constitución, en cuanto a que son de carrera los empleos en los órganos y entidades del Estado.
Por consiguiente, ante la orden de la Corte Constitucional, se abrió el concurso de méritos, a través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, con el que se proveyeron los cargos de la entidad que pasaron de libre nombramiento y remoción al sistema de carrera. 2.3.2. La condición de padres cabezas de familia. El artículo 12 de la Ley 790 de 2022 dice: “PROTECCIÓN ESPECIAL. <Apartes en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” Esta norma fue revisada por la Corte Constitucional en fallo C-044/04, donde se dijo: “8.
Con base en las consideraciones anteriores y aplicando el principio de conservación del Derecho, procede declarar exequible en forma condicionada la expresión impugnada, en el entendido de que no podrán ser retirados tampoco del servicio en el desarrollo de dicho programa los padres cabeza de familia sin alternativa económica que tengan a su cargo económica o socialmente y en forma permanente hijos menores de edad, o hijos impedidos, por ser éstos asimilables a aquellos, de conformidad con el contenido del Art. 2º de la Ley 82 de 1993 sobre las mujeres cabeza de familia.” Y la Corte precisó en la sentencia T-003 de 2018, sobre las exigencias para solicitar la protección de padre o madre cabeza de familia, lo siguiente: “5.15.2.
Para la Corte, la condición de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.” En la dirección propuesta el reconocimiento de padre o madre cabeza de familia está dado en que quien aduzca dicha situación debe acreditar en su favor que tiene la responsabilidad de los hijos bien sea menores o que estén en incapacidad de trabajar, no tiene auxilio de otros miembros de la familia y que su pareja, bien sea por su ausencia o no puede asumir las obligaciones. 2.3.3 La condición de afectado en la salud o limitados con alguna limitación física, mental, visual o auditiva.
A través de la Ley 790 de 2002, el legislador fijó los lineamientos para adelantar el programa de renovación de la administración pública, lo que implicaba, entre otros cambios, la posibilidad de fusionar organismos y entidades estatales. Sin embargo, comoquiera que tal reestructuración significaba, necesariamente, la supresión de varios empleos públicos, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 autorizó medidas de «PROTECCIÓN ESPECIAL» a ciertos grupos poblacionales en condición de vulnerabilidad, así: De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley [destaca la Sala].
En virtud de lo anterior, los empleados del aparato estatal cuyos cargos, por cuenta de la renovación administrativa, fueran eliminados, podían invocar alguna de las situaciones especiales referidas en precedencia, con el objetivo de conservar su vinculación. Entre tales excepciones se encuentran las personas con limitación física, mental, visual o auditiva; no obstante, cabe advertir que no toda persona enferma, convaleciente o que esté en tratamiento para conjurar una afección de salud, hace parte de aquellas.
Al respecto, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la Ley 361 de 7 de febrero de 1997, concluyó que «Más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por tanto, requieren de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada» (se subraya).
Conforme a lo anotado, persona en condición de discapacidad o con limitaciones físicas es aquella que por su estado psicofísico se le dificulta total o parcialmente aportar su fuerza de trabajo en una actividad que le permita garantizar su subsistencia, por lo que es necesario promover los espacios y medidas pertinentes para que no queden cesantes, pues, ante su situación, tienen mayores restricciones e impedimentos para acceder al mercado laboral.
Lo anterior debe verse como la materialización del deber constitucional de propiciar por parte del Estado el derecho al trabajo a las personas acorde con sus condiciones de salud. Es así que el Alto Tribunal Constitucional ha dicho: “…En este orden de ideas, corresponde a los Estados formular, aplicar y revisar periódicamente la política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas en condición de discapacidad.
Aquella debe basarse en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores con discapacidad y los trabajadores en general.” En igual sentido se pronunció la citada Corporación, en sentencia C-991 de 2004 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), que al analizar la exequibilidad de la mencionada Ley 790 de 2002, precisó que las particulares garantías que otorga la Carta Política a algunos sujetos están determinadas «[…] por la debilidad manifiesta en que se encuentran». 2.3.4.
El acto de desvinculación de un provisional. Desde el punto de vista jurisprudencial tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han señalado que en el caso de personas que ocupan cargos en provisionalidad su desvinculación debe darse de manera motivada. Bien lo ha dicho esta Subsección, cuando al referirse al retiro de personas que ocupaban cargos en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación: “… No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 2010, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].
El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.
Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal». En conclusión, el empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C-101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento del demandante es provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en virtud del derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.” En ese sentido, el retiro de los servidores públicos que ocupaban cargos de carrera en provisionalidad debe ser motivado, pues pese a gozar de estabilidad laboral relativa o intermedia esta situación no impide que el nominado tome alguna determinación dirigida a su desvinculación, pero debe estar antecedida de razones verificables, las cuales no se exigen para los empleados de libre nombramiento y remoción. De donde surge que un motivo o razón para remover un provisional es la de la designación de quien superó el concurso de méritos, pues ya su garantía de permanencia cede ante el mejor derecho de quien se encuentra en la lista de elegibles.
Sin embargo, debe analizarse aquellas situaciones en las que el provisional alega alguna condición de especial protección constitucional como son las de aforado sindical, prepensionado, madre o padre cabeza de familia o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, por lo que la entidad nominadora al momento de materializar el derecho de quien obtuvo el derecho a ser nombrado por haber superado el concurso, debe ejecutar las acciones afirmativas necesarias que estén a su alcance para protegerlos, eso sí, enfatiza la Sala, sin poner en vilo el derecho de ser designado en carrera por haber culminado satisfactoriamente las etapas del concurso.
Frente a la afirmación anterior, es del caso remitirnos a lo indicado por la Corte Constitucional en un caso donde se discutía la especial protección constitucional de un provisional y el derecho de carrera de quine superó el concurso y estaba en lista de elegibles: “ La estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa En consonancia con el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual una de las garantías mínimas que debe tener el trabajador es la estabilidad en el empleo, este Tribunal ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.” Así las cosas, la Corte Constitucional ha definido la estabilidad laboral como: “una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido.
La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado.
Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo, sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales”. Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez. Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.” En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.” A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-), relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.” 2.4.
Hechos probados Historia clínica del demandante donde se indica que tiene como diagnóstico el de lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos o sistemas. Oficio 007684 del 20 de diciembre de 2016, por medio del cual la secretaria general de la Procuraduría informa sobre la situación administrativa frente a los empleos de Procurador Judicial I en asuntos Penales la Acta de nombramiento 725 de 12 de marzo de 2010 de Oscar Santander España como Procurador 364 Judicial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC.
Decreto No. 3457 del 8 de agosto de 2016, por medio del cual el Procurador General de la Nación nombra en el cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ, grado EG, en la Procuraduría 249 Judicial I Penal al Dr. Gustavo Diaz Martínez con sede en la ciudad de Zipaquirá Oficio SG No. 4059 del 12 de agosto de 2016, por medio del cual el secretario general le informa al aquí accionante que culminó su vinculación provisional por la designación del Dr. Gustavo Diaz Martínez.
Posesión No. 0955 del 11 de diciembre de 2009, por medio del cual se posesiona en el cargo de Procurador Judicial I Penal de Zipaquirá al accionante. Acta de posesión 0390 de 5 de abril de 2010 del accionante como Procurador 364 Judicial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC. 2.5. Caso concreto En este caso, se señaló que Juan Rodríguez Cardoza, siendo Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG en la Procuraduría 249 Judicial I Penal de Zipaquirá fue desvinculado de la entidad, en atención a que el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba a Gustavo Diaz Martínez al haber superado el concurso de méritos de la entidad.
El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que como el nombramiento del señor Gustavo Diaz Martínez implicaba la desvinculación del señor Rodríguez Cardoza, esta decisión solo debía ser comunicada por lo que no había lugar a deprecar una indebida notificación. Igualmente, no se aceptaron las condiciones de padre de cabeza de familia y situación de debilidad manifiesta, al no reunir las exigencias que permiten su estructuración. El recurso de apelación interpuesto cuestiona las decisiones anteriores y enrostra que algunas irregularidades del concurso también son razones para anular el acto por el cual lo retiraron del servicio.
Procederá a estudiar la Sala los cargos propuestos con la alzada: En lo que se refiere al desconocimiento de las condiciones de sujeto especial de protección constitucional debe decir la Sala que además de no reunir las exigencias que permitirían su protección, el margen de maniobra de la entidad para protegerlo no estaba dado comoquiera que existían más personas en la lista de elegibles que cargos por adjudicar.
En efecto, según se vio en precedencia para que se estructure la condición de padre cabeza de familia se debe acreditar que la persona tenga, además de la responsabilidad permanente de los hijos, que no cuenta con ayuda de otros miembros de la familia y que la pareja no está en situación de asumir la responsabilidad, lo cual en el plenario no está demostrado pues como bien lo indicó el A-quo el núcleo familiar era apoyado por un familiar externo, la madre de su esposa, aunado a que la esposa si bien refería algún tipo de afección la misma no podía calificarse como de aquellas que le impidieran asumir las obligaciones del hogar como son las del cuidado y educación de los hijos.
En estas condiciones, invocar la condición de padre cabeza de familia como impedimento para adoptar el retiro no resulta apropiado en el sub-lite al no reunirse las exigencias que lo permiten. Ahora, en lo que refiere a la de ser sujeto de especial protección constitucional por su estado de salud tampoco es viable concederla luego que no se probó que esa patología le impidiera el desempeño de sus labores.
En ese sentido, la Sala no desconoce el diagnóstico de lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos o sistemas, sin embargo, no se establece en el expediente que esta enfermedad fuera un obstáculo para el normal desarrollo de sus funciones. Ahora, uno de los puntos por los que se duele la censura es el pertinente a que no existe constancia sobre la radicación de la información relativa a la enfermedad pues dicho conocimiento hubiera supuesto para la entidad la adopción de medidas que impidieran su desvinculación, empero para esta Subsección dicha afirmación no tiene fundamento, lo cual sirve para desvirtuar también la condición de padre cabeza de familia, luego que no esta acreditado que tuviera “margen de maniobra” para aplazar su retiro.
Este concepto ha sido entendido por la Corte Constitucional como la posibilidad que tienen las entidades de darle una garantía a los sujetos especiales de protección constitucional de que serán desvinculados en última instancia. En el fallo T-246 de 2022, dijo el Alto Tribunal Constitucional: “… 124. Según precisó esta Corporación en la Sentencia SU-691 de 2017: (i) la entidad tiene el deber de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público sujeto de especial protección, si cuenta con un margen de maniobra derivado de la existencia de vacantes para la provisión de empleos de carrera, en razón a la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles;
(ii) en caso de que no cuente con tal margen de maniobra, la entidad debe orientar su actuación a que estos servidores sean los últimos en ser retirados de los cargos.” Por consiguiente, en casos como el sub-lite, más allá que se certifiqué la situación de sujeto especial protección constitucional, bien sea como padre de familia o por su afección en su salud, lo que se debe verificar es si la entidad tenía “margen de maniobra” para diferir su desvinculación. Y es justamente lo que no da cuenta el expediente, al no verificarse que la Procuraduría tenía espacio administrativo simultáneamente no solo para rezagar el retiro del accionante sino para designar a aquellas personas que superaron el concurso de méritos.
Bien lo advirtió el A-quo cuando expresó que, aunque hubo algunos empleos de procuradores judiciales que no fueron provistos en propiedad tras el concurso, no se justificó por parte del accionante su mejor derecho frente a aquellos que también se encontraban en provisionalidad. En conclusión, la condición de sujeto de especial protección constitucional en cualquiera de sus modalidades, si bien constituye una garantía laboral para aquellos empleados provisionales que estén calificados así, per se, no impide su desvinculación, sino que la aplaza para que sean los últimos.
Por tal razón, como no se acreditó que existía “margen de maniobra” por parte de la Procuraduría para protegerle al accionante alguna de sus invocadas condiciones de especial protección constitucional, no puede ampararse su desconocimiento y menos justificar la nulidad del acto que culminó su vinculación provisional por la designación del Dr. Gustavo Diaz Martínez, de suerte que este cargo será desestimado.
Alude a la violación del “principio de ejecutoriedad del acto administrativo” según el cual el Decreto 3457 del 8 de agosto de 2016 como no le fue notificado, se configuró una irregularidad que le impidió agotar la vía gubernativa. Para la Sala este reproche no tiene asidero luego que en su caso no estamos frente a una actuación que se le debía notificar sino simplemente comunicar en vista que era un interesado en las resultas de esa actuación administrativa.
Ya lo dice el art. 37 de la Ley 1437 de 2011: “DEBER DE COMUNICAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos.
La comunicación se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz. De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados.
De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente.” Esta norma fue objeto de control jurisdiccional mediante sentencia C-341-14 y en ella se dijo: “5.6.6. Cabe resaltar que el deber de comunicar las actuaciones administrativas de que trata el artículo 37, es a "terceras personas que puedan resultar directamente afectadas por la decisión" que se adopte en la actuación y que como tal no son partes dentro de la misma, pudiéndose en algunos casos desconocer su paradero, motivo por el cual la notificación personal no es necesariamente el mecanismo idóneo para ponerle en conocimiento de la existencia de la actuación, y en modo alguno cuando se trata de terceras personas indeterminadas.
En este sentido, resulta razonable, que el Legislador en ejercicio de su libertad de configuración, disponga diversas formas de enteramiento, según las condiciones del tercero, de que se trate, como lo son: (i) la utilización de los medios mas eficaces posibles (libertad de medios de comunicación); (ii) la remisión de la comunicación a la dirección o correo electrónico del tercero si se conoce y si no hay otro medio mas eficaz y (iii) la divulgación de la comunicación en un medio masivo de comunicación local o nacional, las cuales aseguren en mayor medida que la información llegará a su destinatario, para que este último pueda como lo señala el mismo artículo 37, "constituirse como parte y hacer valer sus derechos", o incluso (iv) cuando luego de la ejecución de algunos actos administrativos en donde quede claro el conocimiento de los terceros, se disponga la posibilidad de contradecir la decisión. 5.6.7.
Por lo expuesto, considera la Corte que el deber de comunicación establecido en el artículo 37 de la Ley 1437 de 2011, cumple con el objetivo perseguido por el principio de publicidad, cual es poner en conocimiento de los terceros de la existencia de la actuación administrativa, en la medida que estableció diversos medios para su concreción, habida consideración de las condiciones de los posibles terceros interesados, quienes pueden ser en algunas oportunidades numerosos o indeterminados, casos en los cuales la notificación personal se tornaría imposible, estancando el curso de la actuación administrativa.
Resulta pertinente lo expresado en la Sentencia C- 475 de 1997, cuando, sobre la tensión entre el derecho a la defensa y la justicia, esta Corporación dijo: "En síntesis, como la concepción "absolutista" de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica." 5.6.8.
Contrario a lo manifestado por el actor, a juicio de la Sala, el deber consagrado en la disposición acusada, mas que atentar contra los derechos a la defensa y contradicción de los terceros, se constituye en un medio para contribuir a su realización, pues permite a través de mecanismos razonables y eficaces, poner en conocimiento de tales sujetos, la existencia de la actuación administrativa, sin dilaciones injustificadas y con antelación a la emisión del acto administrativo que los pueda afectar, permitiendo que puedan comparecer a ella para constituirse en parte y hacer valer sus derechos.” Lo anterior se traduce en que como la actuación administrativa del concurso culminó con el nombramiento del señor Gustavo Diaz Martínez, solo le interesaba a él pues superó las etapas que lo conformaban, por ese motivo se le notificó dicha decisión; en cambio, al aquí accionante, se le comunicó para que procediera como tercero afectado y ejerciera su derecho de defensa que en su caso solo supondría cuestionar directamente ante la jurisdicción dicho acto que en su caso le aparejó una insubsistencia tácita.
De manera que no hay lugar a enrostrar alguna irregularidad en la notificación del Decreto 3457 del 8 de agosto de 2016, de suerte que este cargo también será desatendido. El accionante alude a la “violación al principio de igualdad” e “irregularidades del concurso” dado que el acto que lo desvinculó se originó en un concurso irregular que se fundó en un procedimiento que desconoció las bases reales del concurso.
Por ejemplo, como no pudo acceder al cuadernillo de las preguntas no pudo formular un reclamo que evidenciará las falencias de la calificación. Igualmente hace hincapié en que la forma de calificación no atendió el mandato del articulo 215 del Decreto Ley 262 de 2000 al aplicarse fórmulas estadísticas. Para la Subsección, contrario a lo esgrimido por el apelante, las razones que esboza exceden el cuestionamiento que pueda hacerse al Decreto 3457 del 8 de agosto de 2016, luego que este acto solo se refiere al nombramiento en periodo de prueba, por un término de cuatro meses a Gustavo Diaz Martínez en el cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ, Grado EG en la Procuraduría 249 Judicial I Penal, así que no pueden verificarse en este escenario controversias sobre el cuadernillo de preguntas, los interrogantes planteados en la prueba o la forma de calificación pues tienen o tuvieron otros escenarios.
De hecho, los actos administrativos frente a los cuales debió formular las inconformidades planteadas con la alzada frente al concurso, son la Resolución del 3 de noviembre de 2015 y oficio 002011 SIAF 194302 del 26 de noviembre de 2015, y no el Decreto 3457 del 8 de agosto de 2016. Es decir, de admitirse el estudio de dichos argumentos se estaría reviviendo los términos de aquellas actuaciones administrativas.
Motivos suficientes para despachar desfavorablemente este cargo. En conclusión, no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda; y en tal sentido, se confirma la sentencia objeto de apelación. 2.6. Condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, se revocará la condena en costas impuesta a la parte accionante en primera instancia. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; por ende, confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, excepto la condena en costas que se revoca En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 4 de agosto de 2023 por la Subsección Segunda – Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, excepto la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.