1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-00 Accionante: Rosario Yesid Ortega Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Asunto: Salvamento de Voto 1.- Me he apartado de la decisión mayoritaria de la Sala porque considero que en el presente caso no se acreditaron los presupuestos necesarios para declarar la procedencia de la acción de tutela, y mucho menos para acceder al amparo. 2.- La accionante acude a este mecanismo constitucional invocando la protección de sus derechos fundamentales 1, presuntamente transgredidos por el Tribunal accionado, en el marco de un proceso de reparación directa, en el que fungió como demandante su hijo, fallecido el 28 de mayo de 20192. 3.- La actuación que se cataloga como vulneradora de derechos es la sentencia proferida por el Tribunal.

Dicha decisión fue adoptada el 4 de mayo de 2023, fecha en la cual ya no era posible hablar de la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, pues al ser estos de carácter personalísimo están ligados a la existencia de la persona, que finalizó en 20193. 4.- Así, en la medida en que estos derechos no tienen un carácter patrimonial, no son transmisibles por causa de muerte y tampoco ingresan al haber sucesoral de los herederos.

En esos términos, no es posible que la hoy accionante invoque la protección de los mismos en tanto desaparecieron con su titular. 5.- Si bien en dicho proceso ordinario se adelantaba la discusión sobre unos reconocimientos económicos que habrían de hacerse al demandante, y que generaban una expectativa a la accionante como potencial heredera, lo cierto es que ese interés la legitimaba para actuar como sucesora procesal ante el juez natural, pero no para invocar la protección de unos derechos fundamentales que estuvieron en cabeza de su hijo y ya no existen.

A eso se suma que tampoco puede invocar sus propios derechos fundamentales, pues nunca actuó como parte en el proceso ordinario, y en esa medida las decisiones de la autoridad accionada aunque pudieron afectar sus expectativas económicas, no vulneraron sus garantías ius fundamentales. Y la tutela protege estas últimas, mas no las primeras. 1 Debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y reparación integral. 2 Con la tutela se aporta el certificado de defunción, que da cuenta de esta fecha. 3 El artículo 94 del Código Civil dispone que la existencia de la persona finaliza con su muerte.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-00 Accionante: Rosario Yesid Ortega Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Asunto: Salvamento de Voto 2 6.- Lo anterior era suficiente para declarar la improcedencia de la tutela, pero si en gracia de discusión se obviara ese análisis, lo cierto es que tampoco estaban dados los presupuestos para tener por acreditado el requisito de relevancia constitucional. 7.- La Sala mayoritaria concluyó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico porque no valoró en debida forma el acta de junta médico militar, pues no era razonable el argumento según el cual dicho documento daba cuenta solamente de la pérdida de capacidad laboral para la vida castrense y no para las actividades ordinarias.

En ese sentido se cuestionó que el mismo haya sido descartado como elemento probatorio para establecer el daño a la salud y el lucro cesante. 8.- A pesar de que en la sentencia, frente a la cual presento este voto disidente, no se hace una referencia explícita al fallo del 27 de octubre de 2023, proferido por esta Subsección en la acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03054-01; se advierte que la decisión adoptada en este caso se fundamentó en los razonamientos realizados en dicha providencia. Y justamente en ese punto se sustenta mi discrepancia, pues aun cuando pareciera plantearse una discusión similar en ambos asuntos, relativa a la valoración probatoria del acta de junta médica; lo cierto es que esa sola circunstancia no podía dar lugar a que la conclusión en ambos casos fuese la misma. 9.- Entre ambos asuntos existen diferencias fácticas y sustantivas que impedían dar un mismo tratamiento, como pasa a explicarse. 10.- En el caso 2023-03054-01 el accionante había sido calificado con una pérdida de capacidad laboral del 54,63%, mientras que en el caso actual el demandante obtuvo una calificación del 10,5%.

Aunque parezca un asunto meramente cuantitativo y pueda señalarse que esa consideración no debería afectar la argumentación central, no puede perderse de vista que cuando se ejerce el mecanismo tutelar con el fin de dejar sin efectos una providencia judicial, la intervención del juez constitucional es excepcional y está supeditada a que el asunto esté revestido de relevancia constitucional.

El cumplimiento de ese requisito no se establece en abstracto, sino a partir de las circunstancias del caso concreto. Así, de cara al derecho a la reparación, un caso como el primero no puede pasar desapercibido ante el juez constitucional, pues cuando la calificación de pérdida de la capacidad laboral supera el 50% se puede hablar de invalidez, y ese escenario pone al juez de tutela ante un sujeto de especial protección. Situación que no sucede en el segundo caso.

En ese sentido el porcentaje de calificación resulta importante en el análisis de procedencia de este tipo de asuntos. 11.- Otro aspecto fáctico a considerar es que en el caso 2023-03054-01 la discusión se centró en el reconocimiento del lucro cesante. En el caso actual además se cuestiona el reconocimiento del daño a la salud. Esa distinción determina que los elementos a considerar en cada asunto debían ser diferentes. 12.- En cuanto a los aspectos sustantivos, se advierte otra diferencia relevante y es que en el caso 2023-03054-01 la disertación del Tribunal incluyó un elemento que Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-00 Accionante: Rosario Yesid Ortega Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Asunto: Salvamento de Voto 3 no se discute en el caso actual, y es el referente a la compatibilidad de la indemnización a forfait con la declaratoria de responsabilidad extracontractual.

Así, a pesar de concluir que podía haber lugar a las dos, la autoridad judicial indicó que la primera no implicaba automáticamente el reconocimiento de la segunda, y que le asistía al demandante el deber de demostrar los perjuicios reclamados en sede judicial. En línea con lo anterior cuestionó que se pretendiera el reconocimiento del lucro cesante con fundamento en los mismos aspectos que fueron tenidos en cuenta en sede administrativa para conceder la indemnización a forfait.

Ese es un elemento que no se discute en la sentencia que se cuestiona con la presente acción de tutela. 13.- A partir de esa particular exigencia probatoria, la Subsección concluyó que en el caso 2023-03054-01 el Tribunal había aplicado una suerte de tarifa probatoria, que se concretó en la decisión de no considerar el acta de junta médica como un elemento probatorio idóneo para el estudio del lucro cesante.

Y aquí surge otra diferencia sustancial con el caso actual, y es que la decisión que se cuestiona no admite ese reproche, porque en la misma el Tribunal expresamente precisó que para acreditar el lucro cesante o la pérdida de capacidad laboral no existe una tarifa probatoria. En ese sentido expuso que se presenta una discusión en torno a las actas de junta médico laboral, pues para algunos ese elemento es suficiente para acreditar el perjuicio, y para otros no. Seguidamente, puso de presente que sobre ese aspecto no existe una posición unificada en la jurisprudencia, razón por la cual adoptó el criterio según el cual dicho documento debe valorarse, pero con el mismo no se agota el ejercicio probatorio para tener por acreditado el lucro cesante.

En ese sentido, a partir del estudio de la normatividad pertinente concluyó que el acta de junta médico militar aportada, no permitía en este caso acreditar la pérdida de capacidad laboral; aunado al hecho de que tampoco estaba acreditada la actividad productiva que desarrollaba el demandante, de manera que el perjuicio no era cierto. 14.- En ese contexto, se marca una diferencia clara en lo que se refiere a la carga argumentativa que sustentó las dos decisiones judiciales que se censuran a través de las 2 acciones constitucionales que se comparan.

Advirtiendo que en la que hoy estudiamos, el ejercicio del Tribunal estuvo dotado de un análisis más riguroso, que permite advertir la razonabilidad de su postura, lo cual lleva a concluir que su decisión se enmarca en los límites de la discrecionalidad judicial y no transita por la senda de la arbitrariedad o el capricho. En razón de lo cual, resultaba improcedente la intervención del juez de tutela.

Fecha ut supra. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE4 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 4 VF Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-00 Accionante: Rosario Yesid Ortega Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Asunto: Salvamento de Voto 4 Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.