CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-00760-00 Accionante: Tito Acevedo Melo Accionados: Sala de Decisión 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá Tema: Acción de tutela contra providencias judiciales.

Subtema 1: Improcedencia por falta del requisito de relevancia constitucional. Subtema 2: Subsidio familiar para soldados profesionales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Tito Acevedo Melo en contra de la Sala de Decisión 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Tito Acevedo Melo presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos y al principio de seguridad jurídica, que consideró vulnerados por la Sala de Decisión 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 28 de julio de 2021 que esta autoridad profirió en segunda instancia al interior del proceso que dio curso al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 15238-33-33-003-2019-00019. 1.2.

Hechos expuestos en el escrito de tutela 1.2.1. Tito Acevedo Melo se desempeñó en el Ejercito Nacional como soldado profesional, desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 29 de junio de 2017. Contrajo matrimonio con Luz Neidy Gutiérrez Oyuela el 27 de septiembre de 2008. El Ministerio de Defensa Nacional le reconoció el subsidio familiar al señor Acevedo Melo, en los términos del Decreto 1161 de 2014, a través de la Orden Administrativa de Personal 1919 del 30 de agosto de 2014.

Por último, el 15 de febrero de 2018, el ex uniformado radicó petición de reajuste del mencionado subsidio, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, solicitud que fue negada en Oficio 20183111666561 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 4 de septiembre de 2018. 1.2.2. Posteriormente, Tito Acevedo Melo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con la pretensión de que se declarara la nulidad del Oficio 20183111666561 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 4 de septiembre de 2018 y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su subsidio familiar, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 1.2.3.

El asunto correspondió conocerlo, en primera instancia, al Juzgado Tercero Administrativo Transitorio de Duitama, autoridad que, en sentencia del 4 de agosto de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 15 de febrero de 2014. Esta decisión fue recurrida por ambas partes. 1.2.4.

En segunda instancia, la Sala de Decisión 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá emitió fallo el 28 de julio de 2021, en el que recovó la providencia del 4 de agosto de 2020 y negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, el tribunal indicó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales, que el Decreto 3770 de 2009 derogó el referido artículo 11, y que el Decreto 1161 de 2014 volvió a crear la mencionada prestación con una forma distinta de liquidación. Además, que el Consejo de Estado, en la sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3370 de 2009 con efectos ex tunc.

La autoridad judicial expuso que la norma que estaba vigente cuando el señor Acevedo Melo contrajo nupcias el 27 de septiembre de 2008, era el Decreto 1794 de 2000, pues aún no había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009. No obstante, explicó que, en el caso concreto, encontró acreditado que el demandante radicó los documentos requeridos para exigir su derecho en vigencia del Decreto 1161 de 2014, razón por la que el subsidio familiar debía ser reconocido en los términos previstos en este último.

En tal sentido, adujo que, al tener en cuenta que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 imponía al soldado profesional la carga de reportar ante el Ejército Nacional la novedad de su estado civil, y que en el expediente ordinario no obró prueba de que ello ocurrió antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no era posible acceder a las pretensiones de la demanda.

Finalmente, sostuvo que a la misma conclusión llegó la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 13 de octubre de 2020 al conocer una acción de tutela con fundamento fáctico similar. 1.3. Pretensiones de la tutela Tito Acevedo Melo presentó escrito de tutela en el que pidió al juez constitucional el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos y al principio de seguridad jurídica; que anule la sentencia del 28 de julio de 2021; y, que ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá que emita una nuevo fallo en el que se accedan a sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, en el sentido de que se ordene la reliquidación del subsidio familiar del que es beneficiario, en los términos del Decreto 1794 de 2000. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela La parte accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales invocados, dado que incurrió en un defecto material o sustantivo en la sentencia del 28 de julio de 2021, por las razones que la Sala resumen a continuación: 1.4.1. El tribunal no tuvo en cuenta que al señor Acevedo Melo no le fue posible exigir el reconocimiento del subsidio familiar.

Conforme lo indicó el Consejo de Estado, el Decreto 3770 de 2009 afectó la legítima expectativa al derecho subjetivo de reconocimiento de subsidio familiar para aquellos soldados profesionales que habían contraído matrimonio. 1.4.2. En la sentencia del 8 de junio de 2017, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, por lo que debía entenderse que, a partir de ese fallo, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 tuvo efectos jurídicos desde que fue proferido hasta el Decreto 1161 de 2014.

En tal sentido, durante el tiempo en que estuvo derogado el mencionado artículo, los soldados profesionales no tenían la carga de reportar su estado civil porque no tenían el derecho al subsidio familiar. Ahora bien, la prescripción de los derechos derivados del reconocimiento del subsidio debía iniciar después de la sentencia del Consejo de Estado. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 1 de febrero de 2022, admitió la acción; vinculó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y al Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito de Duitama; reconoció personería a la apoderada judicial del tutelante; y suspendió los términos del trámite constitucional. 1.5.2.

El Juzgado Tercero Administrativo en Oralidad de Duitama solicitó su desvinculación del trámite de tutela, dado que la sentencia cuestionada por el accionante fue la proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 15238-33-33-003-2019-00019. 1.5.3.

El Ministerio de Defensa Nacional contestó que el escrito de amparo no superó los requisitos generales de procedibilidad, que no se configuró un perjuicio irremediable y que no fueron vulnerados derechos fundamentales con la sentencia del 28 de julio de 2021. La agencia ministerial pidió que se nieguen las pretensiones de la tutela. 1.5.4.

El Tribunal Administrativo de Boyacá reiteró los argumentos que expuso en el fallo del 28 de julio de 2021 cuestionado en tutela, adujo que garantizó los derechos constitucionales del señor Acevedo Melo y que actuó de manera razonable dentro de la órbita de la autonomía judicial, sin incurrir en error en la valoración normativa que rigió el caso concreto o las pruebas del proceso.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2. La legitimación en la causa por activa de Tito Acevedo Melo se encuentra acreditada, puesto que fue el demandante dentro del proceso que dio curso al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 15238-33-33-003-2019-00019 en el que se emitió la sentencia del 28 de julio de 2021 que acusó de incurrir en un defecto sustantivo, y por ende es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Sala de Decisión 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en la medida en que fue la autoridad que profirió la sentencia del 28 de julio de 2021 que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.3. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3.1.

Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.

Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. 2.3.2.

En el caso bajo estudio, Tito Acevedo Melo afirmó que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos y al principio de seguridad jurídica, con ocasión de la sentencia del 28 de julio de 2021 que revocó el fallo del 4 de agosto de 2020 y negó las pretensiones de reliquidación de su subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000.

Los argumentos del accionante radicaron en que la autoridad judicial cuestionada desconoció, por un lado, que debido a que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado, no le fue posible exigir el reconocimiento del subsidio familiar e informar su estado civil al Ejército Nacional; y, por otro lado, la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 que anuló, con efectos ex tunc, el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.

Al respecto, es preciso tener en cuenta que el Tribunal Administrativo de Boyacá explicó en el fallo enjuiciado que: i) el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales; ii) el Decreto 3770 de 2009 derogó el referido artículo 11; iii) el Decreto 1161 de 2014 volvió a crear la mencionada prestación con una forma distinta de liquidarla; y iv) el Consejo de Estado, en la sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, por lo que el Decreto 1161 de 2014 recobró sus efectos desde que fue proferido hasta el mencionado Decreto 1161, toda vez que este último no ha sido anulado.

Además, el tribunal destacó, por un lado, que cuando el señor Acevedo Melo contrajo nupcias, esto es, el 27 de septiembre de 2008, estaba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que este fue derogado con el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009. Por otro lado, que el artículo 11 del mencionado decreto, que revivió sus efectos con la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, exigía que el interesado reportara ante el Comando de las Fuerzas Militares el cambio de su estado civil, y que, en el caso concreto, el señor Acevedo Melo solo acreditó su situación ante las autoridades militares cuando ya estaba en vigencia el Decreto 1161 de 2014, por lo que el reconocimiento de su prestación estuvo sujeto a estas disposiciones.

Pues bien, las consideraciones expuestas permiten inferir a esta Sala que los cargos de tutela proponen una inconformidad con la decisión del 28 de julio de 2021 pero no la configuración de un defecto. Lo anterior, por cuanto en el escrito de amparo el accionante reiteró que no le fue posible exigir el reconocimiento del derecho subjetivo al subsidio familiar, no obstante que el tribunal encontró probado que el señor Acevedo contrajo nupcias el 27 de septiembre de 2008, es decir, en vigencia el Decreto 1794 de 2000, por lo que no comprende esta judicatura las razones por las que el interesado no dio a conocer oportunamente, antes del 30 de septiembre de 2009, el cambio de su estado civil ante el Ejército Nacional.

Asimismo, el tutelante afirmó que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009; sin embargo, precisamente, fue en atención a que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró su fuerza, que la autoridad judicial condicionó el reconocimiento del subsidio familiar a que el interesado hubiera informado la novedad de su estado civil al Comando de las Fuerzas Militares, como lo exige esa norma.

En tal sentido, esta judicatura no entiende los motivos que justifican el argumento de que la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 fue desconocida, en términos de un defecto, si el tribunal fundó su decisión en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de conformidad con lo dispuesto en dicha providencia. Finalmente, no se pasa por alto que la mencionada providencia determinó la nulidad del Decreto 3770 de 2009, pero no unificó la interpretación derivada de dicha nulidad para casos concretos, al ser proferida dentro del medio de control de nulidad simple.

En tales condiciones, esta Sala encuentra que los cargos que el accionante le atribuyó a la sentencia, están desprovistos de relevancia constitucional, pues lejos de exponer las circunstancias en que la sentencia del 28 de julio de 2021 vulneró sus derechos fundamentales, procura utilizar este medio de control como una tercera instancia para plantear su inconformidad y un reestudio del derecho que reclamó en sede ordinaria, con el fin de obtener una decisión favorable a sus pretensiones, a pesar de que sus argumentos fueron resueltos por el juez del proceso en una decisión que no se advierte arbitraria o irrazonable y que fue proferida en ejercicio de la autonomía judicial.

En conclusión, en la medida en que en el presente caso no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, resulta imperativo declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Tito Acevedo Melo en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase NICOLAS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00