Radicado: 68001-23-33-000-2014-00035-01 (60257) Demandante: Diseñarq Constructores S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 68001-23-33-000-2014-00035-01 (60257) Demandante: Diseñarq Constructores S.A. Demandado: Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. ESP — Empas S.A. ESP Tema: Reparación directa por un deslizamiento de tierra.
Se confirma la decisión de negar las pretensiones porque la demandante no demostró que el deslizamiento se hubiera causado por filtraciones en la red de alcantarillado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.
La sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Santander conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda1, según el numeral 6 del artículo 152 del CPACA.
El recurso de apelación se presentó el 7 de marzo de 20172 y fue admitido el 9 de noviembre de 20173. El 22 de enero de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión4. Las partes presentaron alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto. 1 La cuantía se estimó en setecientos sesenta y tres millones trescientos veintitrés mil quinientos noventa y tres pesos con un centavo ($763.323.593,01).
Fl. 10, c.1. 2 Fl. 1230, c.ppal. 3 Fl. 1255, c.ppal. 4 Fl 1268, c.ppal. Radicado: 68001-23-33-000-2014-00035-01 (60257) Demandante: Diseñarq Constructores S.A. 2 I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 20 de enero de 2014 por Diseñarq Constructores S.A. (en adelante, <<la demandante>>). Se dirigió contra la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. ESP (en adelante, la <<Empas>>), para obtener la reparación de los daños causados por el deslizamiento de tierra ocurrido el 6 de noviembre de 2011 en un predio en el que la sociedad demandante construía un edificio. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Primera: Que se DECLARE a la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. Empas S.A., administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados a la firma Diseñarq Constructores S.A. por la falla en el servicio en que incurrió al omitir el mantenimiento adecuado de la red matriz de alcantarillado en el trayecto de la carrera 29 entre calle 54 y 55, barrio Bolarquí de Bucaramanga.
Segunda: En consecuencia, se CONDENE a la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. Empas S.A., a pagar a favor de la suma de setecientos sesenta y tres millones trecientos veintitrés mil quinientos noventa y tres pesos con cero un ctvo. ($763.323.593,01), por concepto de perjuicios del orden material, correspondientes a los siguientes rubros.
Gastos de reconstrucción del costado oriental de la obra: $454.879.767,17. Deducible asumido por reconstrucción del costado norte: $173.058.752. Gastos asumidos por reclamaciones de terceros afectados: $136.039.714. (…)>> 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- En junio de 2011 la demandante inició la construcción del edificio Opus en un predio que presentaba índices freáticos altos (cantidad de humedad en el predio). 3.2.- El 6 de noviembre de 2011 se produjo un deslizamiento que retrasó el desarrollo de la obra y destruyó parcialmente una casa vecina. 4.- Según la demandante, la Empas debía responder porque el deslizamiento se causó por las filtraciones de aguas de la red de alcantarillado que aumentaron el nivel freático del suelo.
Así, alegó que el 25 de noviembre de 2011 le comunicó a la Empas problemas en los colectores de aguas lluvias, y solicitó en varias ocasiones la reparación de las filtraciones de la tubería del alcantarillado. La Empas solo hizo la reposición de tuberías en agosto de 2012. Radicado: 68001-23-33-000-2014-00035-01 (60257) Demandante: Diseñarq Constructores S.A. 3 5.- La demandante solicitó la indemnización de los siguientes perjuicios: (i) los costos de estabilización del predio (obras necesarias para evitar otros derrumbes);
(ii) los costos generados por el retraso de la obra; y (iii) pagos a terceros que tuvo que asumir: el pago de los daños de la vivienda vecina y los costos de un proceso arbitral iniciado por incumplimiento en la entrega de uno de los apartamentos. B.- Posición de la parte demandada 6.- La Empas se opuso a las pretensiones de la demanda.
Señaló que el daño le era imputable a la demandante porque el deslizamiento se produjo como consecuencia de las excavaciones realizadas para la construcción del edificio. Además, sostuvo que el día del deslizamiento se presentaron fuertes lluvias, por lo que la demandante podía prever la existencia de agua empozada como consecuencia de las aguas lluvias y saber que debía realizar un drenaje en el predio, pues el estudio geotécnico de suelos —realizado para poder hacer la obra— le indicaba las características del suelo y sus altos niveles freáticos.
Entre otras, propuso las siguientes excepciones: (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de nexo causal, porque el deslizamiento no se causó por la red de alcantarillado; y (ii) la ausencia de falla en la prestación del servicio porque su competencia no incluía el manejo de las redes de alcantarillado de las viviendas. 7.- La demandada llamó en garantía a La Previsora S.A., entidad con la que había celebrado el contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual 1004665, que cubría los perjuicios que se causaran <<en desarrollo>> de las actividades de la empresa.
La Previsora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones: (i) caducidad, porque la demanda se presentó un día después de concluido el término de dos años que dispone la norma; (ii) ausencia de falla del servicio, ya que antes de la obra no había problemas con la red de alcantarillado; y (iii) el hecho exclusivo de la víctima porque el daño fue causado por los trabajos de construcción del edificio Opus, pues la constructora incumplió con lo establecido en el estudio geotécnico de suelos. 8.- En el contrato de seguro suscrito por la Empas se celebró un coaseguro con Aseguradora Coljuegos S.A., hoy Allianz Seguros S.A. Por esta razón, La Previsora S.A. solicitó que se vinculara a esa sociedad para <<integrar debidamente el contradictorio>>.
El tribunal admitió el <<llamamiento en garantía>>. Allianz Seguros S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda con base en argumentos similares a los planteados por La Previsora S.A. Radicado: 68001-23-33-000-2014-00035-01 (60257) Demandante: Diseñarq Constructores S.A. 4 C.- Sentencia recurrida 9.- En sentencia del 20 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda porque (i) no se demostró que el derrumbe se hubiera producido por las filtraciones de la red de alcantarillado y (ii) por el contrario, se acreditó que fue generado por causas que no son atribuibles a la demandada: 9.1.- Por una parte, el tribunal indicó que no se acreditó que el deslizamiento hubiera sido causado por las filtraciones de <<aguas servidas>> provenientes de la red de alcantarillado.
Para sustentar su decisión tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba: a.- El dictamen pericial del ingeniero civil Julio César Amaya Arias, trasladado de un proceso civil5. En el dictamen el perito señaló que una de las posibles causas del deslizamiento era la filtración de aguas provenientes de la red de alcantarillado. Sin embargo, en la audiencia de contradicción manifestó que era <<muy difícil estimar sin un estudio técnico especializado, de dónde venían esas aguas servidas>>.
En ese sentido, el perito indicó que no era posible determinar el origen de las aguas que causaron el deslizamiento. b.- El testimonio técnico de Jaime Suárez Díaz, quien trabajó para la empresa contratada por la demandante para hacer el estudio geotécnico de suelos necesario para realizar la obra6. Este declarante señaló que no se realizó <<un estudio sanitario>> que era necesario para determinar si las aguas existentes en el predio provenían de la red de alcantarillado. c.- El tribunal sostuvo que, aunque con la prueba documental se demostró que la Empas cambió la red de alcantarillado después del deslizamiento, ello no era suficiente para probar que ella era la causante del daño. Lo anterior, porque no se demostró que las filtraciones se hubieran presentado antes del derrumbe.
Por el contrario, se acreditó que la demandante presentó su primera reclamación a la Empas el 25 de noviembre de 2011, es decir, después de la ocurrencia del deslizamiento. 9.2.- Por otra parte, el tribunal estableció que el deslizamiento se produjo por dos causas no atribuibles a la demandada: (i) las fuertes lluvias que saturaron de agua un terreno que ya era húmedo; y (ii) la omisión por parte de la demandante de cumplir lo establecido en el estudio geotécnico de suelos.
Para concluir lo anterior, se fundamentó en dos pruebas: 5 La demandante solicitó el traslado del dictamen practicado como prueba anticipada y que reposa dentro del proceso de responsabilidad civil extracontractual que la dueña de la casa vecina inició contra la constructora ante el Juez 14 Civil Municipal de Bucaramanga. 6 Ingeniero civil experto en suelos.
Trabajó para la empresa Geotecnología S.A.S. fue contratada por la demandante para hacer diseño de estructura de contención para el manejo de los taludes de las excavaciones del edificio Opus, y el estudio geotécnico y de estabilidad de excavaciones (estudio de suelos). Radicado: 68001-23-33-000-2014-00035-01 (60257) Demandante: Diseñarq Constructores S.A. 5 a.- El dictamen pericial decretado de oficio y rendido por el ingeniero civil Alfonso Rivera Pérez que concluyó que el derrumbe fue causado por <<la sobresaturación del terreno producto de las precipitaciones [y] la desatención de las recomendaciones para el manejo de la estabilidad>> de la obra. b.- El <<informe final>>7 que rindió la Organización Noguera Camacho en el que se analizaron las causas de la reclamación de la demandante ante Seguros Bolívar (aseguradora de la obra).
En este <<informe>> se señaló que en <<el costado norte la falla de esta estructura de contención fue producto de la erosión detrás de la pantalla causada por las precipitaciones ocurridas en octubre de 2011 [y] en el costado oriental se acometió la excavación mediante taludes, procedimiento que no era viable, pues el mismo estudio de suelos lo había descartado>>.
D.- Recurso de apelación 10.- La demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 10.1.- Con las pruebas que se relacionan a continuación se demostró que las redes de alcantarillado sí presentaban filtraciones: el acta de visita 17019 realizada por la Empas (25 de abril de 2012)8; los documentos en los cuales la Empas le respondió a la demandante varios derechos de petición9; el dictamen pericial trasladado del proceso civil; y los dos videos de la inspección de la red de alcantarillado10. 10.2.- La causa del daño no puede atribuirse al incumplimiento de lo establecido en los estudios de suelo porque: (i) las conclusiones del estudio son sugerencias que obedecen a un criterio personal y no a una reglamentación que indique que las excavaciones no pueden realizarse a través de taludes como se hizo en el costado norte de la obra; y (ii) aunque en el sector oriental de la obra sí se cumplieron las recomendaciones, ese costado también se deslizó. 7 El informe fue solicitado como prueba por La Previsora y fue elaborado por una firma de ingenieros para estudiar la reclamación del siniestro que presentó la constructora demandante ante Seguros Bolívar S.A. (aseguradora de la obra). 8 En el acta de visita la Empas señaló <<se evidenció filtraciones de aguas servidas en el costado nororiental de la obra opus, causando inestabilidad en los taludes.
Y el concepto técnico fue programar dentro del plan de reposición>>. Fl. 409, c.1. 9 Se refiere a tres documentos: En (i) el oficio 04378 del 15 de diciembre de 2011, en el que la Empas le respondió a la demandante que inspeccionó el alcantarillado, encontró filtración de agua y sin embargo, debía estudiar si había suficiente presupuesto para realizar el cambio de la tubería;
(ii) el oficio 1732 del 6 de marzo de 2012, en el que la empresa informó incluyó la reposición de la tubería en el presupuesto de la entidad; y (iii) el oficio 0130 del 14 de mayo de 2012, en el que la Empas indicó que el cambio de la red de alcantarillado se haría en el primer semestre de 2012. 10 En los videos se evidencian las tuberías de la red de alcantarillado las cuales fueron grabadas en la visita realizada por la Empas.
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00035-01 (60257) Demandante: Diseñarq Constructores S.A. 6 II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales y decisión 11.- La sala se pronunciará de fondo porque la acción de reparación directa fue presentada dentro del término de dos años establecido en el artículo 164 del CPACA, contados desde el acaecimiento del daño: (i) el deslizamiento ocurrió el 6 de noviembre de 2011;
(ii) la demandante presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 1° de noviembre de 2013, cuando restaban seis días para que operara la caducidad; (iii) los términos se suspendieron hasta el 14 de enero de 201411, cuando la audiencia de conciliación se declaró fallida; y (iv) la demanda se presentó el 20 de enero de 2014, es decir, el último día antes del vencimiento del término de caducidad. 12.- Las partes no discuten que el 6 de noviembre de 2011 ocurrió un deslizamiento de tierra que afectó la construcción del edificio Opus y una vivienda vecina de propiedad de un tercero. El objeto del litigio se circunscribe a determinar si este daño es imputable a las acciones y omisiones de la demandada.
La sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte actora no acreditó que el deslizamiento se hubiera causado por filtraciones en la red de alcantarillado. F.- No está demostrado que el deslizamiento se haya causado por las filtraciones de la red de acueducto 13.- Los medios de prueba no corroboran la afirmación de causalidad que alega la demandante.
La actividad probatoria de la demandante se enfocó en acreditar los perjuicios y en allegar documentos sobre actuaciones que ocurrieron después de los hechos. No acreditó que las filtraciones de la red de alcantarillado fueran la causa del derrumbe. En relación con la causa del derrumbe solo hay dos pruebas12: 13.1.- La parte actora aportó un dictamen pericial practicado en un proceso civil13, que indica <<que el constructor cumple con las obras que se plantearon en el diseño de estructura de contención para el manejo de los taludes de las excavaciones del proyecto "Opus", pero que debido a la presencia de filtraciones de aguas servidas en el costado nororiental del proyecto "Opus", causaron la inestabilidad de los taludes y sus obras de contención, afectando la estabilidad del predio>>. 11 Fl. 328, c.1. 12 Los testimonios de los ingenieros y trabajadores que conocieron la situación en virtud de su vinculación con la sociedad demandante solo podían referirse a los hechos que les constaba por haberlos percibido directamente. 13 El dictamen pericial que rindió Julio César Amaya Arias fue elaborado en abril de 2012, dentro de una inspección judicial como prueba anticipada, que obra en el proceso radicado 2011-934 promovido por los afectados por la destrucción parcial de la vivienda vecina contra Diseñarq Constructores S.A. Esta prueba será valorada toda vez que se surtió su contradicción. Fl. 100 -106, c.1.
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00035-01 (60257) Demandante: Diseñarq Constructores S.A. 7 a.- Sin embargo, cuando se surtió la contradicción en audiencia, el perito indicó que no podía determinar el origen de las aguas que causaron el deslizamiento porque era <<muy difícil estimar sin un estudio técnico especializado, de dónde venían esas aguas servidas>>. b.- Incluso manifestó que, como consecuencia del derrumbe, se rompieron las tuberías.
Y concluyó que si en el predio había aguas provenientes del alcantarillado con posterioridad al deslizamiento, ello podría haber ocurrido porque <<la causa de que las tuberías se rompieran en la casa [vecina] fue ya después de que fallara la pantalla [muro de contención de la obra]>>. 13.2.- Si bien es cierto que un testigo técnico declaró sobre el nivel freático del predio, esta prueba no permitiría acreditar la causa, como esta subsección ha indicado anteriormente14.
El testigo técnico tiene conocimientos especializados que cualifican su percepción de los hechos, pero se diferencia claramente del perito porque su declaración no busca demostrar una hipótesis o dar una opinión a partir de sus conocimientos técnicos o científicos. No obstante, aun si se valorara esta prueba, el testigo indicó que no le constaban las causas del deslizamiento porque para determinarlas tendría que haber realizado <<una prueba sanitaria para saber si [el agua del predio] tenía bacterias y ese tipo de cosas no se acostumbra a hacer>>. 13.3.- Los demás medios de prueba referidos por la apelante para sostener que la causa del daño estaba acreditada, no son suficientes para tal fin.
En efecto, las actas de visita, los oficios y el video de la inspección a la red de alcantarillado demuestran que existían filtraciones de agua. Sin embargo, esas visitas y videos se realizaron cuando ya había ocurrido el derrumbe. Por lo tanto, no hay certeza sobre si las filtraciones de alcantarillado de la red fueron la causa de deslizamiento o si, por el contrario, este fue la causa de dichas filtraciones.
Adicionalmente, la sala reitera en que para corroborar la existencia de aguas servidas en la obra debió realizarse una prueba técnica, pero no se hizo. 14.- Finalmente, la sala considera irrelevante determinar si las recomendaciones del estudio de suelo eran obligatorias o si el deslizamiento fue causado por la lluvia. Aunque estas situaciones están probadas con el dictamen del ingeniero civil Alfonso Rivera Pérez15 y podrían romper el nexo causal, este no se acreditó. 14 Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, expediente 45535, con ponencia de este despacho.
El consejero Alberto Montaña Plata salvó el voto, entre otros motivos, porque a su juicio los testigos técnicos <<pueden basarse en sus conocimientos para conceptuar sobre la materia del asunto cuando tales conocimientos permitan aclarar sus percepciones>>. 15 En el CD visible a folio 399 del cuaderno2 se evidencia que el perito ingeniero civil Alfonso Riviera Pérez concluyó en su dictamen pericial lo siguiente: <<el mes de octubre de 2011 fue uno de los más lluviosos por esa temporada, de tal forma que comparto el concepto que una excavación de esta profundidad con esas precipitaciones la concentración de humedad permitió que por la parte trasera de la pantalla se generará arrastre de material provocando un proceso erosivo que al fin de cuentas terminaría haciendo colapsar las pantallas>>.
Así mismo, sostiene que <<se debía respetar al pie de la letra las recomendaciones de los estudios geotécnicos>> y que <<no se tomaron las recomendaciones para el manejo y la estabilidad del Radicado: 68001-23-33-000-2014-00035-01 (60257) Demandante: Diseñarq Constructores S.A. 8 G.- Costas 15.- Como el recurso de apelación no prosperó, la apelante debe ser condenada en costas16 en derecho de segunda instancia, de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del CPACA.
Estas serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 20 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDÉNASE a Diseñarq Constructores S.A. en costas en segunda instancia a favor de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. ESP. Estas se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto talud. Se realizaron cortes verticales dejando expuesto el talud desconociendo e ignorando todas las recomendaciones hechas por el profesional que realizó el estudio geotécnico y estructural>>. 16 Las cuales incluyen las agencias en derecho.