1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2015-00081-01 (1946-2017) Demandante: ERMES ENRIQUE FUENTES PIÑA Demandada: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Tema: Reconocimiento relación laboral.

Funcionario de hecho. Actividades voluntarias de celaduría. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Ermes Enrique Fuentes Piña, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin fecha, por medio del cual el departamento del Magdalena negó la solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a las que tiene derecho el señor Ermes Enrique Fuentes Piña por haber laborado como celador y bibliotecario en la Institución Educativa Departamental Las Mercedes, desde el año 2000. 2.

A título de restablecimiento del derecho reconocer la existencia de una relación laboral sin solución de continuidad entre el demandante y el departamento del Magdalena, Secretaría de Educación, por haberse desempeñado como celador de la Institución Educativa Departamental Las Mercedes, desde el año 2000. 3. Reconocer y ordenar el pago a favor del interesado los dineros adeudados por concepto de salarios, horas extras, recargo nocturno, trabajo dominical y festivo, primas de vacaciones, servicios y navidad, vacaciones, bonificaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, cesantías, 1 Folios 8 y 9, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intereses de cesantías, sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, dotaciones, aportes a salud, pensión y riesgos profesionales. 4.

Ordenar la indexación de las sumas adeudadas, de acuerdo a lo señalado en el artículo 187 del CPACA. 5. Disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 189 del CPACA; así como la liquidación de intereses comerciales y moratorios en caso de que no se efectúe el pago de forma oportuna, conforme lo dispone el artículo 195 ibídem. 6.

Condenar al pago de agencias en derecho. Fundamentos fácticos relevantes2 1. De conformidad con el organigrama de la Institución Educativa Departamental Las Mercedes, se encuentra como personal administrativo adscrito, el denominado celaduría y el asignado a biblioteca. 2. El señor Ermes Enrique Fuentes Piña se ha desempeñado en el cargo de celador, así como desarrollado actividades de bibliotecario al servicio de la Institución Educativa, desde el año 2000. 3.

En atención a la necesidad del servicio, el demandante ha laborado para la entidad demandada todos los días de la semana, en jornada diurna y nocturna, domingos y festivos, así como en jornadas continuas que superan las 44 horas semanales. 4. Pese a que el señor Fuentes Piña ha prestado de manera eficiente la labor encomendada, al mismo no le han sido cancelados los salarios correspondientes a todo el tiempo trabajado, como tampoco los aportes al sistema de seguridad social integral ni las demás prestaciones sociales a que tiene derecho. 5.

Por medio de escrito radicado el 27 de mayo de 2014, el interesado presentó reclamación administrativa ante la entidad cuestionada, la cual fue resuelta de manera negativa, mediante oficio sin fecha. 6. Desde el año 2015, el señor Ermes Enrique Fuentes Piña fue vinculado a una empresa privada para prestar sus servicios como celador en las instalaciones de la Institución, con un horario de 8:00 am a 6:00 pm; sin embargo, por necesidades del servicio (solicitud de las directivas de la institución) y sin pago alguno, ha desempeñado el cargo de celador nocturno del referido colegio.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 2 Folios 1 a 3, C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3: «El Depto del Magdalena propuso las siguientes excepciones (fls.55):  Genérica  Inexistencia de la obligación: DECISIÓN: No se encuentra enlistada en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, ni en el artículo 100 del CGP  Caducidad de la acción: DECISIÓN: Esta excepción no prospera  Prescripción: DECISIÓN: Esta excepción no prospera […]».

(Negrillas y mayúsculas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos4: «[…] Una vez escuchados los extremos procesales el litigio se fijó de la siguiente forma:  Determinar si en el caso del demandante existe una vinculación laboral con el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA por el servicio prestado como CELADOR de la institución educativa “LAS MERCEDES”, sin mediar un contrato o nombramiento para que pueda reclamar el derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales.  Si efectivamente prestó sus servicios en los periodos 200(sic) a 2014 Y como consecuencia de loa anterior se deberá establecer:  La forma como la administración vincula a su personal  Pronunciamiento del Consejo de Estado respecto de los funcionarios de hecho,  Y las pruebas recaudadas en el proceso (sic) el caso concreto del demandante. […]».

(Negrillas y mayúsculas del texto) 3 Folio 88, C1. 4 Folio 88 y Vto., C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA5 El Tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 25 de enero de 2017, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: En primer lugar, hizo alusión al desarrollo normativo y jurisprudencial que se le ha otorgado a la figura del funcionario de hecho, al cabo de lo cual indicó que, a efectos de concluir que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones causadas durante el tiempo reclamado, debe demostrar los requisitos esenciales para la configuración de dicho fenómeno, esto es, que el cargo este creado de conformidad con las normas legales, que la función sea ejercida irregularmente, y que se ejerza de la misma forma que lo hubiese realizado un empleado nombrado con los requisitos legales.

Sobre el primer elemento sostuvo que, contrastado el material probatorio, se evidenció que si bien se aportó organigrama de la institución educativa en donde se visualiza el cargo de celador, el departamento del Magdalena certificó que dicho colegio no tenía asignado el empleo mencionado. Al respecto, señaló el tribunal que corresponde a la entidad territorial la administración de la planta de personal de las instituciones educativas, y, por ello, es de su competencia certificar la organización del establecimiento Las Mercedes.

Lo anterior, en tanto para el a quo el documento que ofrece mayor valor probatorio, en cuanto a la estructura de la planta de personal de la institución, es la certificación expedida por la entidad demandada que niega la existencia del cargo de celador. Manifestó además que, de conformidad con el informe rendido por la rectora del colegio, el servicio de seguridad había sido prestado por empresas privadas, lo que deviene en que la vigilancia no estaba asignada a alguno de los cargos que hacían parte de la planta.

Resaltó que, pese a que en los hechos se indicara que el demandante laboró como bibliotecario, las pretensiones solo están dirigidas al reconocimiento de la existencia de la relación laboral como celador. Al pronunciarse sobre el elemento relacionado con que la función sea ejercida irregularmente, el juez de conocimiento referenció las pruebas testimoniales recepcionadas en el curso de la actuación y concluyó que, contrario a lo afirmado por el demandante, no hay prueba de los presupuestos de la relación laboral o que permitan la demostración de la figura del funcionario de hecho, es decir, que el interesado haya desempeñado funciones propias de un empleo público adscrito a la planta de personal de la entidad estatal, sin que medie nombramiento alguno que justifique esa labor.

Puntualizó que las certificaciones aportadas, precisan que el señor Fuentes Piña prestó sus servicios de forma voluntaria, sin que pueda indicarse a qué hace referencia este calificativo. Pese a ello, refirió que no existe prueba que hubiese actuado con la aquiescencia del departamento del Magdalena sin nombramiento o contratación, ni reconocimiento económico a cambio. 5 Folios 204 a 214, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al último elemento, el a quo consideró que no se encuentra acreditado que la parte demandante hubiese cumplido las mismas funciones que un empleado nombrado o vinculado formalmente con el departamento del Magdalena.

En razón a lo expuesto, manifestó que el interesado no demostró estar ejerciendo funciones propias de un empleo público, ni que mediara vínculo laboral con la entidad cuestionada. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante6 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: Contrastados los requisitos con las pruebas obrantes en el expediente, es posible evidenciar que, en el presente asunto, si hay lugar a la configuración del denominado funcionario de hecho.

Es así como tras indicar los elementos de juicio que refirieron la inexistencia del cargo de celador de la planta de personal de la entidad educativa, el recurrente precisó que, era ilógico pensar que dicho empleo no existiera, pues salta a la vista el actuar negligente del departamento del Magdalena al haber omitido por muchos años adecuar su estructura a las necesidades del servicio educativo, en tanto se ha limitado a solicitar la colaboración de la comunidad, quienes a la expectativa de una vinculación formal y el pago de los servicios prestados, ejercen funciones públicas; así como a contratar con empresas que no cuentan con la acreditación, permisos y experiencia necesaria.

Argumentó que la labor desempeñada por el demandante no se encuentra dentro de aquellas calificadas como voluntariado, y que el interesado no actuó con el propósito de prestar un servicio gratuito, pues conforme se extrae de las pruebas anexas al expediente, el señor Fuentes Piña ha prestado sus servicios al colegio Las Mercedes, de manera personal y subordinada a las directivas de la Institución, con la esperanza en una promesa de vinculación y pago, que solo se ha visto materializada en los cheques que a su favor giró el Fondo Educativo Departamental y en las colectas realizadas por la rectora de dicha Institución. Resaltó que el hecho de que el demandante haya estado vinculado con las empresas INSERCOL y ASEAR en distintos períodos de tiempo, no implicaba desconocer que era un trabajador más de la entidad, pues, al finalizar la jornada, continuaba desempeñándose como celador a petición de sus superiores, quienes indicaban que el colegio debía estar bajo su cuidado, en tanto el sector era inseguro.

Sobre este punto concluyó que, si bien es cierto la parte demandante sabía que no había sido nombrado formalmente para el cargo de celador, la administración había generado la expectativa de ello, pues el inicio y continuación de sus labores se dio con ocasión de la petición expresa de las directivas de la institución educativa. 6 Folios 219 a 223, C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En punto al cumplimiento de horario, el recurrente señaló que la prestación del servicio se hacía extensiva a la jornada de la noche y que correspondía a más de 8 horas diarias.

Así mismo, precisó el desarrollo de funciones de vigilancia en la institución y la continuidad de la relación laboral, en tanto durante en el tiempo en que el departamento del Magdalena contrató los servicios de celaduría, el demandante siguió ejerciendo sus labores en los horarios en que dichas empresas no lo hacían. Al referirse a la voluntad de la entidad territorial en la prestación del servicio del señor Fuentes Piña, sostuvo que en el expediente existen elementos probatorios que permiten concluir que el departamento, con su actitud omisiva, creó las condiciones para que el interesado prestara las funciones de celador en el Instituto Educativo Las Mercedes, una de las cuales es el giro de cheques a favor del peticionario por parte del Fondo Educativo del departamento del Magdalena.

Con sustento en la anterior exposición, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada7 refirió acompañar los argumentos señalados por el tribunal de primera instancia relacionados con los requisitos para configurar el fenómeno del funcionario de hecho, y señaló que en el presente asunto había operado la caducidad que debía ser declarada por el Despacho en la audiencia inicial.

Por último, hizo alusión a la figura de la prescripción. La parte demandante8 reiteró la exposición realizada en el escrito de apelación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa, según constancia secretarial visible a folio 261 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, es necesario precisar que, de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso9, el juez de segunda instancia debe 7 Folios 252 y 256, C1. 8 Folios 257 y 258, C1. 9 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿En el caso del señor Ermes Enrique Fuentes Piña se comprobó la configuración de los elementos de la figura del funcionario de hecho y, en esa medida, la existencia de una relación laboral con el departamento del Magdalena, por haber prestado servicios como vigilante o celador y bibliotecario en la Institución Educativa Las Mercedes? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa? Primer problema jurídico ¿En el caso del señor Ermes Enrique Fuentes Piña se comprobó la existencia de una relación laboral con el departamento del Magdalena, por haber prestado servicios como vigilante o celador y bibliotecario en la Institución Educativa Las Mercedes, como funcionario de hecho? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el presente asunto no se demostró fehacientemente la existencia de una relación legal y reglamentaria entre el señor Ermes Enrique Fuentes Piña con el departamento del Magdalena, por lo que debe confirmarse la decisión asumida por el a quo, con base en los argumentos que se explican a continuación: Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 de la Carta Política, existen tres formas por medio de las cuales se puede estar vinculado con una entidad pública.

La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria10 que corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral11 que cobija a los llamados En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 10 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos.

Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 11 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes.

Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios12, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política, como son: i) la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad13; ii) que dicho cargo tenga determinadas sus funciones y; iii) que exista la provisión de los recursos en el presupuesto de la entidad para el pago de la labor.14 Ahora, existe otra forma de vinculación a la administración, excepcional, y que se configura en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la ley, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario.

Al respecto, la Corporación ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: i) que existe de iure el cargo y; ii) que la función ejercida irregularmente, se haga de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.15 Así mismo, se ha considerado que dicha figura puede darse cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sobre las formas.16 Para esta Subsección, el ejercicio de las funciones de manera irregular, debe entenderse en el sentido de que, la persona que las cumple, no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, es decir, cuando no existe ni nombramiento ni elección según 12 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 13 Sobre el requisito particular, esta subsección en sentencia del 29 de septiembre de 2022 (radicado 23001-23-33-000-2015-00240-01 (1932-2020)), sostuvo que «con todo, y en gracia de la discusión, debe recordarse que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido prueba de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de funcionario de hecho, lo cierto es que para garantizar la vigencia del derecho al trabajo, debe considerarse que este no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no es indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal, lo cual, como se ha expuesto a lo largo de esta decisión, quedó acreditado». 14 «Artículo 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. […]» 15 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia del 9 de junio de 2011. Radicación: 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-08). 16 Ídem. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el tipo de cargo, como tampoco posesión o que tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.17 En el sub examine, se tiene que la inconformidad de la parte demandante radica en que el tribunal no encontró probados los elementos de la existencia de la figura del funcionario de hecho, y en esa medida negó las reclamaciones del libelo, encaminadas a que se declarara la configuración de la relación laboral y se reconociera, en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales a que tendría derecho.

En ese orden de ideas, corresponde a la Corporación determinar si en el presente asunto, se encuentran demostrados los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para determinar la existencia de una relación laboral con la administración, a título de un funcionario de hecho. Análisis probatorio De conformidad con el desarrollo normativo y jurisprudencial que ha tenido la figura del funcionario de hecho, se tiene que en el caso objeto de debate, los siguientes son los elementos de juicio recaudados para dirimir los cuestionamientos de la alzada: Obra certificación expedida por la Rectora de la Institución Educativa Las Mercedes, de fecha 14 de mayo de 200718, en la cual se relacionan las personas que se encontraban prestando sus servicios como «[…]administrativos en la institución […]», y el tipo de vinculación. En ella, se observa al señor Ermes Fuentes Piña, asignado al cargo de bibliotecario y bajo la denominación de «voluntario».

Refiere documento anexo sin fecha de emisión19, que el demandante se encontraba desempeñando la labor de bibliotecario desde el 9 de enero, en reemplazo de la señora Ingrith Valle Gómez, ausente por incapacidad médica, quien fue nombrada para el cargo. De otro lado, se evidencia certificación proferida por la Rectora del Instituto20, en la que da cuenta de las personas que estaban prestando sus servicios como administrativos del Centro Educativo, a quienes no se les había cancelado desde el 1.º de febrero y hasta el 20 de noviembre de 2004, y en donde, además, se incluye al señor Fuentes Piña en el cargo de celador.

Más adelante se visualiza certificación expedida por la misma directiva del plantel educativo Las Mercedes21, en la que refiere que el señor Ermes Fuentes Piña «[…] se encuentra prestando sus servicios como celador, en el Centro de Educación Básica “Las Mercedes” del corregimiento de la Gran Vía, desde el mes de Febrero hasta el 30 de Noviembre del año 2003 y del mes de enero hasta la fecha del año 2004». 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Sentencia del 5 de mayo de 2016. Radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14). 18 Folios 20 y 21, C1. 19 Folio 21, C1. 20 Folio 22, C1. 21 Folio 23, C1. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se relaciona igualmente, certificación dictada por la Rectora del Colegio el 9 de diciembre de 200322 en los siguientes términos: «Que Ermes Fuentes Piña […], actualmente viene desempeñando sus funciones como celador en el Centro de Educación Básica “Las Mercedes” del corregimiento de la Gran Vía (Municipio Zona Bananera) desde el mes de Marzo del presente año lectivo del 2003.

La presente constancia, se expide para solicitar tiempo de servicio para la cancelación de sueldo». Así mismo, se advierte certificación expedida por la directiva de la Institución Educativa el 3 de agosto de 200923, en la que indicó que el señor Fuentes Piña, laboró para dicho plantel como voluntario en el cargo de celador, durante los años 2000 a 2008.

Obra una última certificación expedida por la Rectora del colegio el 28 de julio de 201424, en donde se inscribe la siguiente información: «Que el señor Ermes Enrique Fuentes Piña […], se ha desempeñado como Celador y/o Conserje de esta Institución desde que inicie(sic) mi labor como rectora en el año 2007 hasta la fecha, período en el cual ha demostrado responsabilidad y compromiso en el cumplimiento de sus deberes.

Especifico además que el cargo de celador está contenido dentro de nuestra Carta orgánica, tomando en cuenta la necesidad de personal que desempeñe este cargo en aras de salvaguardar los bienes institucionales». Y, adjunto a dicha certificación, se visualiza el organigrama de la Institución Educativa Departamental Las Mercedes25, en donde es posible observar la categoría de «Administrativos» con inclusión de los cargos de secretaria, aseadora y «celaduría».

Por medio de Oficio SED-FRA 778-14 del 10 de noviembre de 201426, el Profesional Especializado Grado 5, de la Secretaría de Educación del Magdalena, dio respuesta a la petición elevada por el apoderado de la parte demandante, en el sentido de señalar los salarios y factores salariales asignados al personal administrativo que ejerce funciones de celador, en las Instituciones Educativas del departamento del Magdalena durante los años 2000 y hasta la fecha de expedición de dicha certificación; para los efectos, anexó cuadro titulado Auxiliar de servicios generales (Celador) y la relación de los siguientes conceptos: sueldo básico, prima de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, navidad y bonificación especial de recreación. Con la contestación de la demanda, se allegó certificación proferida por el Profesional Universitario de Talento Humano, de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Magdalena, de fecha 17 de junio de 201527, en la que refiere que la Institución Educativa Departamental Las Mercedes no tiene asignado el cargo de celador de planta.

Adelantada la audiencia inicial, y una vez decretadas las pruebas solicitadas por las partes, se observa que el plantel educativo, mediante Oficio del 11 de noviembre de 201528, dio respuesta al requerimiento realizado por el tribunal, en el cual se le solicitó señalar las personas que han venido prestando el 22 Folio 24, C1. 23 Folio 25, C1. 24 Folio 26, C1. 25 Folio 30, C1. 26 Folios 33 y 34, C1. 27 Folio 64, C1. 28 Folios 141 a 143, C1. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio de celaduría en el establecimiento desde el año 2014 y la modalidad en que se desarrolla dicha función: «[…]  De enero hasta el 7 de abril de 2014 los señores Ermes Fuentes Piña […] y Acuña Márquez Edilber Antonio, […] contratados en calidad de Conserjes para la sede principal por el Consorcio de Servicios Administrativos integrales (ASEAR).  Del 7 de abril hasta el 13 de agosto la institución no contó con personal contratado por el Departamento del Magdalena, durante ese periodo y en aras de salvaguardar bienes institucionales el señor Ermes Fuentes Piña […], como miembro de la comunidad y por su proximidad de residencia a la sede principal, decidió de manera voluntaria colaborar con la celaduría y de esta manera evitar sucesos lamentables frente al hurto de bienes.  A partir del 13 de agosto inicia labores como conserje el señor Aníbal Redondo Borja […] hasta mediados del mes de diciembre aproximadamente contratado por Ingenierías y Consultorías del Caribe.  Desde mediados de diciembre de 2014 hasta el 24 de febrero de 2015 nuevamente el señor Ermes Fuentes Piña [ ] presta su apoyo de manera voluntaria para salvaguardar seguridad en la institución.  A partir del 25 de febrero de 2015 el señor Efraín Leopoldo Martínez Quintero […] presta sus servicios como Conserje contratado por Ingenierías y Consultorías del Caribe hasta 20 de mayo de 2015.  A partir del 21 de mayo hasta el 30 de septiembre el señor Ermes Fuentes Piña […] presta su apoyo de manera voluntaria para salvaguardar seguridad de la institución.  Desde el 1 de octubre hasta la fecha, presta sus servicios como Conserje Nocturno el señor Josué Manuel Granados Fuentes. […]  Los contratos de prestación de servicios no son constantes ni cumplen el requisito de permanencia durante el año escolar, por lo que se da la necesidad de aceptar el apoyo voluntario de miembros de la comunidad para evitar robos, además generalmente se cuenta con un solo administrativo para servicio de conserje y en un horario de 8 horas diarias de lunes a sábado, sin festivos, tiempo en el que nuevamente la institución queda sola.

El salario es sueldo mínimo […].» De otro lado, se evidencia en el expediente Oficio ADF-357-2015 del 11 de mayo de 201529, dictado por el Coordinador Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena en donde informa a los rectores y directivos docentes que: «Por instrucciones del señor Secretario de Educación […], se les informa que a partir del día 20 de mayo de 2015 vence el contrato de los administrativos (secretaria, conserje y servicios generales) que prestan los servicios en las Instituciones Educativas del Departamento.

Por lo anterior, los invitamos a tomar las medidas necesarias para salvaguardar los activos de las instituciones y solicitar el apoyo a los Alcaldes y a la Policía Nacional. […]». Por último, encuentra la Sala que, adosado a la actuación, obran cheques No. 617564 del 19 de julio de 2006, 0014367 del 23 de diciembre de 2005 y 388529 29 Folio 145, C1. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 22 de diciembre de 2004, emitidos por el Fondo Educativo Departamental del Magdalena y a favor del señor Ermes Enrique Fuentes Piña30.

Ahora, con el objetivo de realizar un análisis integral del acervo probatorio del asunto en discusión, se procede a revisar lo correspondiente al interrogatorio de parte y los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas del 1.º de diciembre de 2015 y el 5 de abril de 2016, para lo cual se resumen de manera sucinta, en los términos que a continuación se siguen31: En el curso del interrogatorio de parte, el señor Ermes Enrique Fuentes Piña manifestó encontrarse trabajando en el Colegio Las Mercedes desde el año de 1990 y que, para esa época, la señora América Pérez Peña, quien fungía como rectora de la institución, le solicitó apoyo para realizar la vigilancia del plantel.

Ello, por cuanto se encuentra ubicado en una zona susceptible a actos vandálicos y ante la ausencia de celaduría. Precisó que la directora le informó que la gobernación del Magdalena iba a ofrecerle una colaboración por los servicios prestados. Refirió que para el año 1995, una empresa le pagaba con un cheque anual, y que la rectora le expedía las certificaciones en donde consta que se encontraba laborando para el establecimiento educativo.

En cuanto al cumplimiento de horario, mencionó que trabajaba día y noche en la labor encomendada de cuidado y vigilancia del colegio, pues de lo contrario podía ser objeto de hurto. Con posterioridad al año 2000, refirió que la nueva rectora, Johana Rua, le solicitó continuar al cuidado el plantel, y le informó que no podía pagarle los cheques por medio de la gobernación. Relató, además, que la entidad territorial le había realizado el pago en algunas ocasiones, y que le hacían entrega de una titulación, que denominó cheques.

Ante dichos pagos, señaló que continuaban prestando sus servicios. Precisó que después del año 2000, se contrataron unas empresas a través de la gobernación del Magdalena para prestar el servicio administrativo de aseo y celaduría, quienes realizaban el pago de estas personas. Sostuvo que dicha contratación solo era para el cumplimiento de 8 horas de servicio.

Sobre este punto resaltó que había sido contratado por tales empresas en dos ocasiones. Argumentó que, toda vez que la jornada laboral contratada con las mencionadas empresas era de 8 horas, la rectora de la institución le había solicitado cuidar el colegio en el tiempo en que el mismo se encontraba sin vigilancia. Al pronunciarse sobre la remuneración recalcó que la directora le colaboraba económicamente con las gestiones que él desempeñaba y que, al peticionarle realizar la celaduría del establecimiento, le indicó que buscaría la forma de remunerarlo.

Reiteró que la señora América le expedía unas certificaciones en donde constaba que se encontraba prestando el servicio de vigilancia, y que las mismas eran remitidas a la gobernación para efectos del pago. Adujo que inicialmente lo llamaban voluntario y luego continuó con su labor por cuanto le informaron que hablarían con el departamento para efectos de una retribución monetaria.

Resaltó que, con el tiempo, las rectoras de la institución le solicitaron que se quedara, y que ellas solucionarían lo referente a su pago. Precisó que nunca tuvo dotación ni suministro de armas para el ejercicio de las funciones, que su labor se restringía a que, en caso de evidenciar alguna circunstancia de apremio, debía informar a la policía local.

Sostuvo que trabajaba 24 horas, y que, en ocasiones descansaba en las mañanas, tiempo en el cual su esposa cubría el turno correspondiente. Informó que vivía al frente de las instalaciones del colegio lo que le permitía facilidad en la prestación del servicio. Al volver al tema de la remuneración, concretó que en el 2000 le fueron girados unos 30 Folios 27, 28 y 29, C1. 31 Folios 152 A y 177 A, C1. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cheques y que, al finalizar cada año, antes del 24 de diciembre, la gobernación lo llamaba para realizarle el pago, y así renovarle para el siguiente año. Mencionó que cuando no recibía retribución, él efectuaba arreglos en el colegio que le eran reconocidos por la rectora, de manera que en esos instantes su sustento venía del pago que realizaba la directiva del establecimiento.

Continúo aduciendo que, a efectos de obtener su manutención, en la jornada de descanso, esto es, en las mañanas, realizaba arreglos en su casa para luego regresar al colegio. Finalmente señaló que su jefe inmediato era la directora del plantel educativo y que su función de vigilancia y celaduría la desarrollaba en las dos sedes que tiene el establecimiento.

Recibida la prueba testimonial solicitada por la parte demandante, se tiene que, al respecto, la señora Yamile del Carmen Molinares Pérez manifestó haber conocido al señor Ermes Fuentes Piña en el año 2008 cuando fue trasladada como docente al colegio Las Mercedes, desde ese instante lo referenció como el celador de la institución, pues es quien vela por todos los recursos del plantel.

Señaló que el interesado también desarrollaba diferentes oficios y cuestiones de arreglo o reparación de implementos o bienes del establecimiento educativo; asimismo, resaltó que cuando los docentes requerían de algún oficio, acudían al señor Fuentes Piña, quien siempre estaba disponible. Frente a la vinculación del demandante, argumentó que ha estado a expensas de obtener contratos con cuestiones políticas, pero que desconocía los motivos por los cuales no se le ha nombrado como celador en ejercicio, en propiedad o de tiempo completo.

Sostuvo que ha sido una persona a disposición de las necesidades de la institución, y atento al llamado que efectuara la rectora. En cuanto a la forma de remuneración, adujo que la misma estaba a cargo de la directora quien es la persona encargada, y quien, además, en ocasiones recogía fondos, le bonificaba o reconocía con otro tipo de recurso.

Precisó que el señor Ermes vive junto a la institución, y que desde el año 2008 a la fecha, han llegado alrededor de tres personas a ejercer el cargo de celaduría, cargos políticos que duraron un tiempo corto, para luego dejar nuevamente sin vigilancia a la institución. Puntualizó que es en dichos momentos que recurren al señor Fuentes Piña, en tanto es de confianza y está presto para lo requerido.

Refirió que los servicios por él prestados, no siempre son remunerados, y que actúa con la esperanza de obtener una contraprestación económica o nombramiento. Afirmó que cumple horario en la institución, y que también desarrolla actividades de celaduría en la jornada de la noche a petición de la directiva del colegio, quien le ha manifestado que, a cambio de dicha prestación, solucionaría una forma de bonificación o pago.

Declaró que, al tratarse de una persona de confianza, los educadores de la institución requerían sus servicios y que, a veces podía ser un tanto abusivo pues no siempre le retribuían las actividades desarrolladas. Recalcó que en ciertas oportunidades la rectora solicitaba al personal docente apoyo para darle una bonificación al demandante, a lo que solo acudían aquellos que lo quisieran.

Al referenciar las funciones de las personas que fueron celadores nombrados o enviados por el departamento del Magdalena, la testigo manifestó que, se encargaban de revisar el establecimiento, velar por los bienes institucionales, manejar las llaves de entrada y salida, que los estudiantes no tengan acceso a los sitios de seguridad, velar por el entorno y que las cerraduras estuvieran en buen estado.

De otro lado, indicó que la entidad territorial envió a un técnico administrativo, nombrado por concurso o convocatoria, para desempeñar el cargo de bibliotecólogo, quien permanece en la biblioteca del plantel, proporciona los libros, entrega las dotaciones, está 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pendiente en tener la biblioteca en buen estado y de atender a los estudiantes.

Al respecto detalló que, dado que conoce al señor Ermes desde el año 2008, no puede dar fe de que el mismo hubiese ejercido funciones como bibliotecólogo. Al pronunciarse nuevamente sobre los celadores, narró que generalmente los cambiaban al término el año escolar, pero que la mayor parte del tiempo no contaban con el servicio de vigilancia, pues dichas contrataciones eran apenas de 4 o 5 meses, y que, al trabajar por jornadas de 8 horas no alcanzaban a cubrir las 24 horas del día, por lo que usualmente lo hacían en el turno diurno, y en la noche era cuando se requería al demandante para continuar con la vigilancia correspondiente.

Relató que las labores desempeñadas por los celadores que habían sido nombrados por el departamento, eran las mismas que tenía que desarrollar el señor Fuentes Piña. Finalmente contó que, dentro de la institución, es la rectora quien funge como jefe y delega las funciones. A su turno el señor Efraín Enrique Czechura Vanegas declaró que era docente del departamento del Magdalena y que en el año 1994 llegó a la institución Las Mercedes como docente voluntario, cuando el municipio de la Zona Bananera hacía parte del municipio de Ciénaga.

Detalló que la rectora de la época lo había contratado para trabajar en la banda cívica en el año 1993, y que le pagaban con recursos de la institución o con lo que se recogía entre alumnos y maestros; igualmente refirió que estuvo bajo esas condiciones durante tres años hasta 1997 cuando fue nombrado por el municipio. Manifestó que en el año 1994 conoció al señor Ermes, quien prestaba el servicio de celaduría y oficios varios en el colegio.

Para el año 1999 el municipio de la Zona Bananera se escindió del municipio de Ciénaga y la educación pasó a ser parte del departamento, con la llegada de la nueva rectora Johana Rúa, se empiezan a hacer diligencias para que el señor Fuentes Piña fuera nombrado, pero el departamento hizo caso omiso a las solicitudes de la directiva y posteriormente realizó unos nombramientos por órdenes de servicio en las que no se incluyó al demandante.

Precisó que tenía entendido que al interesado le realizaron unos pagos, pero que no sabía con claridad bajo que modalidad. Resaltó que, hasta el momento el señor Ermes no se encuentra vinculado a través de una contratación fija y que, actualmente, al no contar con un celador es éste quien cumple dicha función. Frente al pago o retribución, declaró que la rectora era quien le colabora con los recursos del colegio y que les solicitaba a los docentes apoyo para su remuneración. Arguyó que entre los años 1994 y 2000, las funciones desplegadas por el interesado eran como voluntario, con la esperanza de que el ente territorial lo vinculara de manera formal.

Adujo que nunca le han reconocido formalmente el trabajo desarrollado. Reseñó que es común que a las instituciones lleguen personas a ofrecer sus servicios con el objetivo de que les efectúen un nombramiento o tipo de vinculación y que, al respecto, actualmente el departamento del Magdalena ha remitido oficios a los rectores y directivas a efectos de evitar este tipo de situaciones con personas que refieren ser voluntarios.

Señaló que al señor Fuentes Piña la institución le retribuía con un aporte realizado por la rectora y que, incluso, los docentes han contribuido a dicha causa. Adujo que en otras ocasiones había padres de familia prestando servicio a la entidad, como lo es el caso de una madre que prestaba el servicio de aseo, y que posteriormente dejó de hacerlo.

Puntualizó que el plantel contaba con una biblioteca, atendida por una persona encargada designada por el departamento del Magdalena. Al reiterar sobre las funciones del demandante, contó que las labores desempeñadas por éste se concretan en vigilancia y celaduría, así como arreglos varios, mismos que son ejecutados en horarios disponibles distintos a los de cuidado del establecimiento.

Declaró 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que las diligencias de vinculación las hizo la rectora América Peña con el objetivo de que le fuera asignado un celador de planta y que, con la gestión de la rectora Johana le reconocieron al interesado algunos salarios.

Por último y en cuanto a los horarios informó que el señor Ermes estaba tan dispuesto, que el no solo desempeñaba funciones como celador, y que estaba disponible en el colegio los domingos y fines de semana. Por su parte, Cecilia Esther Díaz Aparicio relató ser docente de la institución educativa Las Mercedes, en donde labora desde el año 2003, momento en el cual conoció al demandante quien ejerce labores de celador.

Narró que hubo una temporada en la que el interesado dejó de trabajar por cuanto llegaban personas en reemplazo, algunos de planta, otros por orden de prestación de servicios. Sin embargo, indicó que el señor Ermes estaba de manera constante en la institución. En lo que atañe a las funciones, recalcó que hacía de todo, arreglaba las cosas del plantel, hacía de celador, manejaba las llaves de la institución. Afirmó que contaban con una biblioteca de la cual hay una persona encargada, por lo que no sabía si el demandante había ejercido funciones en dicha área.

Al deponer sobre los hechos, la señora Johana Rúa Martínez, rectora de la institución educativa Las Mercedes desde el año 2007, recordó encontrar un número de personas de la comunidad prestando servicio a la institución de manera voluntaria, ya fuera como aseadores o conserjes, como lo es el caso del señor Ermes Fuentes Piña, quien vive frente a la institución y quien siempre ha tenido la disposición de colaborar con las necesidades del establecimiento, pues los contratos que hace el departamento con el personal administrativo son bastante irregulares.

En esa medida, en los tiempos en que no hay contratación es el demandante quien colabora con las funciones de celaduría. Al serle expuesta una de las certificaciones expedidas por ella, la directiva manifestó que se efectuaron algunos documentos a efectos de que el departamento del Magdalena realizara algún reconocimiento. Sostuvo que en el año 2010 se llevaron a cabo algunas contrataciones y que posteriormente ingresaron las empresas ASEAR e INSERCOL, que contrataron al personal administrativo.

En algunas oportunidades el señor Fuentes Piña fue vinculado a través de las mencionadas empresas. Precisó que en los períodos en que no había contratación directa, para suministrar el servicio, era el demandante quien desempeñaba la labor. Argumentó que, a la fecha, no hay personal contratado por la gobernación del Magdalena que cubra las actividades de vigilancia. Cuando ingresó al plantel, el señor Ermes se encontraba prestando su servicio en la biblioteca, y las personas relacionadas como celadores eran quienes ejercían las funciones de vigilancia las 24 horas del día, 8 horas diarias cada uno. Más adelante, el personal voluntario empezó a disminuirse por cuanto el número de empleados debía tener relación con la cantidad de alumnos que había en la institución, pese a lo cual el demandante continuó laborando.

Posteriormente se reguló la contratación de los administrativos, algunos de estos contratos no eran permanentes sino por órdenes de prestación de servicios por períodos de 3, 4 o 5 meses. Adujo que había otros padres de familia que prestaban servicios al colegio, y que luego por la intermitencia en la retribución, dejaron de hacerlo. Al responder sobre las instrucciones que sobre el tema de la vinculación de personal voluntario le había suministrado el ente territorial, la señora Rúa precisó que dichas directrices no fueron de manera escrita y que, les quedaba a los rectores la responsabilidad de resolver la situación, concluyendo que tienen la opción de dejar el colegio solo, o buscar a alguien que los apoye con la vigilancia, pues 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no hay regularización del servicio, como tampoco de aseadores.

Informó las complicaciones en la responsabilidad que tienen los directivos de las instituciones educativas para el cuidado y conservación de los bienes asignados, en tanto no cuentan con las herramientas para ello, por lo que si bien, saben que no deberían contar con vinculaciones irregulares para cubrir las necesidades del plantel, en la práctica se hace imperativo a efectos de cumplir con la aplicación de la ley.

Continuó entonces aduciendo que, en los momentos en que estuvo la contratación regularizada el señor Ermes no prestó sus servicios. Señaló que a partir del año 2008 empezó a normalizarse la situación frente a la contratación, y que en el curso del año solo se cuentan con administrativos por un lapso de 4 meses. En cuanto a la retribución, argumentó que la misma se componía de los recursos que pudiera recoger de los empleados de la institución, pues precisó que con dineros institucionales no podía hacerlo.

Pese a ello, sostuvo que todos los meses se le realizaba algún pago, pero no como honorarios fijos. Especificó que, cuando hay contratación de celadores, estos cumplen con horarios estipulados, pero como conserjes, y que los fines de semana o festivos no prestan su servicio, tiempo en el cual, incluidas las vacaciones, dichas labores son desplegadas por el señor Fuentes Piña. Finalmente, expuso que las funciones del interesado abarcaban la gestión de las llaves, rondas al establecimiento, vigilancia permanente en las noches para lo cual a veces duerme en el colegio, y celaduría en el día, aunque con flexibilidad pues va y viene conforme su casa se encuentra ubicada al frente de la institución. Con sustento en la anterior relación probatoria, procede entonces la Sala a efectuar el siguiente análisis jurídico, con miras a verificar la configuración de los elementos de la relación laboral legal y reglamentaria, así como aquellos que resultan de la esencia de la figura de funcionario de hecho.

Sobre la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad De la documentación allegada al expediente es posible extraer que dentro del organigrama de la institución educativa Las Mercedes, se encuentra situado, bajo el título de «Administrativos», el cargo de celador. Más adelante, se constata certificación expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, en la que se relacionan los salarios y factores fijados al personal administrativo que ejerce funciones de celaduría en las instituciones educativas de la entidad territorial, de lo que podría concluirse la existencia del cargo de celador en la planta de personal del departamento.

Sin embargo, ello no implica necesariamente que la referida entidad cuente con la totalidad del personal requerido para atender esta labor en todos los establecimientos educativos, de un número de personas previsto que satisfaga la necesidad o que, de otro lado, considere ineludible la designación de éstos, a expensas de cubrir otros frentes administrativos.

Lo anterior, encuentra sustento adicional en documento emitido por la misma autoridad, en el que se indica que el plantel educativo Las Mercedes no tiene asignado personal con destino al cargo de celador de planta; circunstancia que comprende la facultad que tiene la gobernación del Magdalena de administrar los cargos y el personal que labora en ejercicio de los mismos, para el cumplimiento de su función pública, y en la medida de los requerimientos de 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la gestión territorial, por lo que la simple manifestación del establecimiento educativo, de contar con el puesto laboral de celaduría, no conlleva que el departamento haya dispuesto la destinación de una persona que en ejercicio de tales actividades, estuviese de manera permanente en las instalaciones del colegio Las Mercedes.

De otro lado y en certificación expedida por la institución educativa, se visualiza la manifestación realizada por la rectora de la época, en la que refiere que el cargo de celador está contenido dentro de su carta orgánica, en atención a la necesidad de cubrir esta labor para salvaguardar los bienes institucionales, de lo que se desprende su consideración personal y no la disposición reglamentaria de la Secretaría de Educación, de asignar a su servicio, el puesto de trabajo de celaduría. Se reitera pues que, la entidad territorial como persona jurídica a la cual se encuentra adscrita la institución educativa, es quien tiene la potestad de regular la destinación laboral del personal y su vinculación a la entidad, en los términos legales previstos para ello.

Ahora bien, es preciso recordar que, aunque no se tiene certeza sobre la existencia del cargo en la planta de personal de la institución educativa Las Mercedes, así como la ausencia del manual de funciones correspondiente, ello no es obstáculo per se para reconocer la posible existencia de la figura del funcionario de hecho y, en consecuencia, la procedencia del derecho reclamado, por lo que se analizarán los demás elementos configurativos de la figura jurídica.

Sobre el ejercicio de funciones públicas en la forma y apariencia como las hubiera desempeñado una persona designada regularmente En primer lugar, ha de recordarse que, de conformidad con el artículo 122 de la Carta Política «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento […]». Revisada la actuación, no obra prueba documental que permita dilucidar de manera específica las funciones o actividades asignadas al cargo de celaduría - conserjería; sin embargo, las reglas de la experiencia y la sana crítica permiten entender como elementos de la esencia de dicha labor, el cuidado y conservación de los bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que habitan o se encuentren en los mismos, desplegando las actividades de registro, verificación y prevención que sean requeridas para los efectos; así como la de mantenimiento, vigilancia y limpieza, entre otros trabajos no especializados.

De la prueba testimonial recaudada se tiene que los deponentes coinciden en relacionar como funciones desarrolladas por el señor Ermes Fuentes Piña las de celaduría, que comprendía la gestión de las llaves del plantel educativo, rondas al establecimiento, vigilancia permanente en la jornada de la noche (para lo cual en ocasiones dormía en el colegio), custodia de la institución en horas del día, y de conserjería, entre las que se encuentran las reparaciones locativas, como el arreglo de los ventiladores, bombillas, jardinería y gestiones de mantenimiento. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se resalta, además, lo indicado por el señor Fuentes Piña en el interrogatorio de parte, al señalar que no disponía de elementos de seguridad para la prestación de su servicio y que, ante alguna circunstancia de apremio, su labor de vigilancia se circunscribía a informar a la policía local.

Ahora, si bien los diferentes testigos afirman conocer al aquí demandante por ejercer actividades de vigilancia y conserjería en la institución educativa Las Mercedes, lo cierto es que para esta Sala dichas declaraciones no pueden ser suficientes para concluir que el señor Fuentes Piña desarrollaba estas en idénticas condiciones a las de un empleado de planta.

Lo anterior, toda vez que: i) ninguno de los testigos especificó que el libelista cumpliera un horario determinado como vigilante, para lo cual se limitaron a afirmar que la rectora era quien delegaba funciones y actuaba como jefe (Yamile del Carmen Molinares Pérez) e incluso, la señora Johana Rua Martínez, quien fungió como rectora de la institución educativa y suscribió algunas de las certificaciones allegadas como prueba de la relación laboral por la parte demandante, sostuvo que las actividades de vigilancia del señor Fuentes Piña las podía ejercer con flexibilidad en tanto iba y venía del colegio a su casa, que se ubicaba al frente de la institución. ii) ello entra en contradicción con otra aseveración de la rectora, pues pese a que el demandante vivía al frente del colegio, también afirmó que a veces dormía en el colegio, lo cual no tiene sentido para esta sala pues si en dichas ocasiones se le inquiría para prestar el servicio de vigilancia nocturno, no resulta lógico como el señor Ermes Fuentes podía dormir en la institución educativa; contrario también a la forma en que se prestaría adecuadamente el servicio de vigilancia. iii) la señora Rua Martínez también señaló que cuando la vigilancia se cubría con personal contratado, el señor Ermes no ejercía funciones de celaduría, pero luego afirmó que el personal vinculado no prestaba sus servicios en fines de semana o festivos y que era en dichos momentos en que al demandante le solicitaban la celaduría del establecimiento o en el periodo de vacaciones, lo cual tampoco da certeza que cumpliera funciones en idénticas condiciones a un vigilante de planta. iv) en el caso de los testimonios de Yamile del Carmen Molinares, Efraín Enrique Czechura y Cecilia Esther Díaz, estos no dan mayores elementos de juicio sobre una subordinación y dependencia continuada respecto de la función de vigilante, pues la primera solo se refirió al demandante como una persona dispuesta a colaborar con las necesidades de la institución y atento a los requerimientos que le hiciera la rectora, actuando con la esperanza de recibir una remuneración a cambio de sus servicios o un posible nombramiento; el segundo afirmó que el libelista actuaba con el fin de obtener una retribución y que se prestaba para desarrollar labores como celador inclusive los fines de semana; y la tercera sostuvo que el señor Fuentes estaba de manera constante en la institución. Para la Sala, si bien los anteriores dichos pueden servir para confirmar que realizaba actividades en la institución educativa, o de que su presencia era perceptiblemente constante para los testigos, no son suficientes para acreditar que este desarrollara actividades en las mismas condiciones que un celador 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adscrito a la planta de personal de la secretaría de educación o a una persona contratada por prestación de servicios, en tanto que se evidencia una flexibilidad y liberalidad en el desarrollo de las funciones de vigilancia. Además, en el caso de las labores de conserjería, los testigos también dan cuenta que estas las realizaba en los horarios que mejor se adecuaran a su tiempo y bajo la solicitud de cualquiera de las personas que usualmente permanecían en la institución educativa sin que se acreditara que lo hacía bajo órdenes o instrucciones de la rectora.

Es constante además en las declaraciones, la referencia a la diversidad de actividades ejecutadas por el interesado, específicamente las de vigilancia, pero también las de conserjería, esto al indicar que, además, atendía cualquiera fuera el requerimiento que le realizara la rectora de turno o los docentes adscritos al plantel, quienes, además, refirieron no siempre haber reconocido o remunerado tal servicio en atención a la actitud voluntariosa del señor Ermes Fuentes Piña. Ahora, el apelante afirma en su recurso que debe accederse a sus pretensiones porque la labor por él desempeñada no es de aquellas calificadas como voluntariado y que no actuó con el propósito de prestar un servicio gratuito, sino con la esperanza de vincularse con la administración y recibir una remuneración correspondiente; sin embargo, las pruebas allegadas no permiten evidenciar la existencia de la relación subordinada que alega, pues lo que estas dan cuenta es una prestación de un servicio de forma autónoma que perseguía una contraprestación dineraria, es decir, de la cual no se encuentra demostrado que lo hiciera bajo órdenes e instrucciones de la secretaría de educación, e incluso, tampoco es claro cómo la rectora daba estas al demandante y si había alguna consecuencia negativa derivada de las mismas.

Además, si bien es cierto esta sala en múltiples decisiones ha sostenido que las funciones de vigilante son por regla general subordinadas, también es cierto que en dicho caso no aplica ninguna presunción legal, debiendo la parte interesada demostrar en todos los casos la subordinación y dependencia continuada. Sobre la provisión de los recursos en el presupuesto de la entidad para el pago de la labor Se aduce a lo largo de las declaraciones recepcionadas, que la remuneración efectuada al señor Ermes Fuentes Piña era inconsistente, no comprendía un salario fijo o tan siquiera honorarios, no siempre recibía reconocimiento económico o valores monetarios regulares.

En reiteradas oportunidades, los docentes deponentes y la rectora indicaron que los recursos que se le entregaban al demandante por concepto de los servicios por él suministrados, provenían del peculio de la directiva del plantel educativo y de colectas realizadas entre el personal de la institución, quienes no siempre participaban o realizaban aportes para el pago pretendido al señor Fuentes Piña. Con la documentación anexa al escrito petitorio, se adjuntaron tres cheques emitidos por el Fondo Educativo Departamental a favor del señor Ermes 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fuentes Piña, en los años 2004, 2005 y 2006, sin que de ellos se pueda extraer el concepto o a qué título se estaban realizando tales reconocimientos económicos.

Refirió la señora Johana Rúa en su declaración, que cuando ingresó como rectora de la Institución Educativa Las Mercedes, esto es en el año 2007, la entidad territorial le solicitó informar el personal administrativo que se encontraba prestando sus servicios en el plantel educativo, bajo la denominación de voluntarios, a efectos de realizarles un reconocimiento por las labores desempeñadas.

Los títulos valores aportados, son de fechas anteriores a la posesión del cargo de la señora Rúa, de manera que no existiendo información adicional recaudada en el plenario sobre las circunstancias que sirvieron de sustento para la expedición de los mismos, no puede entenderse que la emisión de dichos cheques hubiese sido a modo de remuneración regular por las actividades desempeñadas del señor Ermes Fuentes Piña, o como consecuencia de la certificación expedida por la directiva del colegio al ente departamental.

Así mismo, se desprende de lo comentado por la testigo que, no se acordó con el interesado un pago o retribución por la periodicidad en la ejecución de ciertas actividades, sino solo la generación de una expectativa de formalización o vinculación al cargo, a través de gestiones que serían realizadas con la Secretaría de Educación. Aunado a ello, llama la atención la aseveración efectuada por la deponente de haberle informado al señor Fuentes Piña, en varias ocasiones que buscaría la forma de efectuarle algún reconocimiento o «bonificación», porque, de otro lado, la retribución que pudiese recibir no podía ser tramitada a través de los recursos asignados al establecimiento educativo.

En ese orden de ideas, y no encontrando pruebas adicionales que den fuerza al elemento de la asignación previa y constante de un presupuesto para el desempeño del cargo de celador con destino al plantel educativo Las Mercedes, mal haría esta Subsección en considerar la configuración de éste elemento en la figura del funcionario de hecho, bajo el escenario de remuneración o retribución que se ha demostrado con el acervo probatorio.

No se desconoce que, la determinación del cargo de celador en la planta de personal de la entidad territorial, conlleva la destinación de un recurso adecuado para el desempeño del mismo; sin embargo, se recuerda que al ser el departamento del Magdalena el administrador de esa planta de personal, así como del presupuesto designado, es de su competencia desplegar las actuaciones que más convenga a su administración. En esa medida, no puede hablarse que las retribuciones monetarias que de un lado realizaron las personas adscritas al servicio de la institución al señor Ermes Fuentes Piña, como los reconocimientos económicos efectuados por el Fondo Educativo Departamental mediante los títulos valores mencionados, provinieran de un rubro presupuestal correspondiente al cargo de celador de la planta de personal de la Gobernación del Magdalena, con destino al instituto Educativo de Las Mercedes. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consideraciones adicionales se tienen las siguientes: Frente a la solicitud realizada por el demandante encaminada a que se declare la existencia de una relación laboral por haber desempeñado, además del cargo de celador, el de bibliotecario, encuentra la Sala que más allá de la información contenida en la constancia emitida por la señora Johana Rúa a su ingreso en la institución, no obra prueba documental que refiera el cumplimiento de funciones de este tipo; así, y en atención a las declaraciones recepcionadas (ninguno de los testigos a excepción de la señora Rúa Martínez manifestó tener conocimiento de que el demandante hubiese ejercido labores de bibliotecario),deviene claro que por parte del departamento del Magdalena se designó a una persona que cumple las funciones propias de dicho puesto de trabajo.

Es por ello que, al no demostrarse elementos de juicio que permitan verificar una constante prestación de servicio en el cargo de bibliotecario por parte del demandante, no hay lugar a realizar pronunciamientos que estudien de fondo tal afirmación. Sobre la acepción de «voluntario» repetidamente mencionada en los documentos probatorios relacionados en precedencia, como en las declaraciones de los testigos de la parte demandante, observa la Subsección que pareciera ser de uso común que, en algunas comunidades, las personas que habitan la zona poblada se acerquen a las instituciones, específicamente las educativas, a ofrecer sus servicios, cualquiera que sea el requerido, inicialmente bajo la condición de voluntarios, pero, más adelante, con una expectativa de vinculación o formalización con la entidad.

Se advierte en la actuación que el caso del señor Ermes Fuentes Piña no era el único, en tanto había otros padres de familia que, en condición de voluntarios prestaban servicios de celaduría y aseo al colegio, y que luego de evidenciar la irregularidad o inconstancia en pagos o reconocimientos económicos, decidieron dejar de hacerlo, siendo el único que continuo bajo tales circunstancias, el señor Fuentes Piña. Deviene además de lo probado, la clara voluntad y decisión del demandante en gestionar actividades a favor de la Institución Educativa Las Mercedes, sin una regularización en su vinculación o retribución monetaria, por lo que bien pudo considerar, como aquellas personas que desistieron de la labor, dejar de acudir a las peticiones efectuadas por el personal de la institución; y que, de otro lado, no siempre hubo continuidad en las gestiones realizadas por el interesado pues a voces de la rectora, en los momentos en que el establecimiento contó con contratación de servicios administrativos de celaduría, el señor Ermes Fuentes Piña no prestaba sus servicios.

Ahora, indicó la señora Johana Rúa que la entidad departamental nunca le informó de manera escrita las restricciones al uso de servicios administrativos de personas no vinculadas oficialmente con la Gobernación, situación que no resulta cierta por cuanto el señor Efraín Enrique Czechura Vanegas precisó que, la entidad territorial ha remitido oficios dirigidos a los rectores y directivas, con el objetivo de evitar contratiempos con personas que presten sus servicios, bajo el título inicial de voluntarios. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, encuentra apoyo en el oficio expedido por el Coordinador Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, en donde les indicó que: «Por instrucciones del señor Secretario de Educación […], se les informa que a partir del día 20 de mayo de 2015 vence el contrato de los administrativos (secretaria, conserje y servicios generales) que prestan los servicios en las Instituciones Educativas del Departamento.

Por lo anterior, los invitamos a tomar las medidas necesarias para salvaguardar los activos de las instituciones y solicitar el apoyo a los Alcaldes y a la Policía Nacional. […]». Lo allí referenciado no implica, como lo manifiesta la rectora en su declaración, acudir o solicitar servicios de la comunidad para que desarrollen labores en la institución de manera voluntaria, sino hacer uso de los recursos que le pueda suministrar, en este caso, la administración local y la autoridad policiva del municipio.

En ese orden de ideas, para esta Corporación no se encuentran configurados los elementos que comprenden la figura del funcionario de hecho, en tanto no se logró acreditar el vínculo laboral del señor Ermes Fuentes Piña con el departamento del Magdalena en los términos normativos y jurisprudenciales aquí expuestos, de manera que procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Sobre las excepciones de caducidad y prescripción planteadas por la parte demandada en el escrito de alegatos de conclusión Encuentra la Sala que, dentro de los argumentos expuestos por el departamento del Magdalena en sus últimas alegaciones, se solicita analizar la excepción de caducidad y prescripción. Frente a la primera de aquellas, se tiene que los planteamientos de la excepción son los mismos expuestos en la contestación de la demanda y que fueron resueltos por el tribunal de primer grado en la audiencia inicial, con lo que analizó los términos de la solicitud y concluyó no configurada la caducidad aludida, por lo que no solo no hay lugar a que en esta etapa se revivan los momentos procesales ya precluidos y saneados, sino que en la instancia correspondiente, ya se resolvió de manera negativa la procedencia del medio exceptivo, sin que al efecto se hubieran interpuesto los recursos que procedían contra esa decisión, si es que respecto de la misma existían reparos o motivos de inconformidad.

En lo que toca a la prescripción no hay lugar a efectuar pronunciamiento sobre la misma, pues al no encontrarse configurado el fenómeno del funcionario de hecho, y en consecuencia la relación laboral, no existe reconocimiento de prestaciones sociales o derechos susceptibles de prescribir. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia. De la condena en costas 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201632 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP33, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso hay lugar a la condena en costas de segunda instancia a cargo de la parte demandante, por cuanto no solo expuso argumentos en su escrito de alzada que no tuvieron vocación de prosperidad, sino que motivaron la actuación de la entidad demandada en etapa de alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 32 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 33 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 25 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Ermes Enrique Fuentes Piña contra el departamento del Magdalena.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Con salvamento de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ