Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) Demandante: Nohemí Jaimes Parada Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de una docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.
El régimen pensional se determina con fundamento en la primera fecha de vinculación como maestra oficial, sin importar el tipo de relación laboral como puede ser en interinidad. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. MODIFICA PARCIALMENTE SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Nohemí Jaimes Parada instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo ocurrido ante la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición del 4 de marzo de 2021, por medio de la cual se solicitó el 1 Ver el expediente digital en el índice 65 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 71 de 1988. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 5 de enero de 2018, efectiva desde esta misma fecha, sin exigir el retiro definitivo del servicio por ser compatible con el salario percibido en actividad.
Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 5 de enero de 1965 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 640,43 semanas, todas derivadas de contratos de trabajo con particulares. Adicionalmente fue nombrada por el distrito de Bogotá en el cargo de educadora oficial en interinidad y en provisionalidad para ejercer como tal durante los siguientes períodos: del 27 de enero al 27 de junio de 2003, del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003, del 19 de enero de 2004 al 12 de julio de 2010, del 19 de octubre al 10 de diciembre de 2010, del 10 de febrero al 12 de diciembre de 2011, del 14 de febrero al 7 de junio de 2012, y del 16 de julio al 7 de agosto de 2012.
Luego fue vinculada como docente estatal del municipio de Neiva a partir del 1.º de octubre de 2012, al menos hasta la fecha de radicación de la demanda (2 de agosto de 2021), período durante el cual estuvo afiliada al FOMAG realizando cotizaciones. El 4 de marzo de 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes ante la secretaría de educación de la mencionada entidad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988, pero la parte accionada durante los 3 meses siguientes a la radicación de la petición se abstuvo de dar respuesta, por lo que se configuró el fenómeno del silencio administrativo negativo, generando un acto presunto que técnicamente negó el reconocimiento de la prestación solicitada.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Expresó que, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 del mismo año, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los educadores que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar cualquier trabajo antes de la menciona fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la primera ley en mención tendrían que ser aplicables.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de noviembre de 2021 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que a la actora no le asiste el derecho que pretende, dado a que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 que es la normativa aplicable en su caso, ya que su fecha de vinculación laboral como docente fue a partir del año 2012 cuando estaba vigente la Ley 812 de 2003.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, y (ii) cobro de lo no debido. El 19 de julio de 20224 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio, se declaró fracasada la etapa de conciliación, se decretaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 23 de julio de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer a la actora una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, efectiva desde el 5 de enero de 2018 por no exigirse el retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 2 de agosto de 2018 por prescripción trienal de mesadas.
Se abstuvo de condenar en costas. 2 Ibid. 3 Ver índice 17 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 30 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 51 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) Expuso que como la vinculación de la accionante en calidad de docente oficial ocurrió el 27 de enero de 2003, la cual es una fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), no existe duda que satisfizo el requerimiento legal para poder acceder al régimen pensional regulado en las normas anteriores al de la Ley 100 de 1993.
Señaló que en lo que respecta a la Ley 33 de 1985, esta norma no puede ser aplicada ya que a la fecha en que cumplió la edad de 55 años (5 de enero de 201811), solo acreditaba 13 años, 11 mes y 13 días de servicio público. Por el contrario, frente a la aplicación de la Ley 71 de 1988 se concluye que la educadora acreditó las exigencias propias de dicha disposición porque además del tiempo público, se deben adicionar los aportes cotizados en el ISS (hoy Colpensiones); es decir, 12 años, 8 meses y 3 días; cuya sumatoria asciende a 26 años, 7 meses y 16 días.
Añadió que la actora adquirió el estatus pensional el 5 de enero de 2018. Sin embargo, como la petición de reconocimiento fue radicada el 4 de marzo de 2021, es decir, después de 3 años desde la configuración del derecho, y la demanda la presentó el 2 de agosto de 2021; necesariamente al tenor de lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 se corrobora que operó la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 2 de agosto de 2018.
Sostuvo que la accionante cuenta con 61 años de edad, y la edad de retiro forzoso es a los 70 años, por lo que el pago de la pensión de vejez no está condicionado a la demostración del retiro del servicio, porque se vinculó al servicio educativo oficial antes de que entrara en vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo aplicable los preceptos establecidos en el Decreto 224 de 1972, artículo 5º;
Ley 4ª de 1992, artículo 19 y Ley 100 de 1993, artículo 279, inciso 2º. Adujo que por esa razón la pensión debe ser liquidada con base en el 75% del salario promedio que sirvió para realizar descuentos para aportes durante el año anterior a la adquisición del derecho, pero con efectos fiscales desde el 2 de agosto de 2018 por prescripción trienal de mesadas.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada interpuso recurso de apelación. Afirmó que de la lectura aislada del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se advierte que, ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso del docente se deben aplicar las normas vigentes al momento de su reintegro. Es decir, si el educador se retiró del FOMAG, cuando este vuelve a afiliarse con posterioridad a la entrada en vigencia 6 Ver índice 56 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) de la Ley 812 de 2003 se le deben tener en cuenta las normas propias a la fecha de su ingreso, no la regulación cuando realizó las primeras cotizaciones a dicho fondo. Precisó que la actora se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como es visible en las pruebas documentales, razón por la cual le es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituyen el Ingreso Base de Liquidación pensional.
Estas normas fijan como requisitos la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto de la pensional en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Argumentó que la interpretación que se dio a través de la jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que la base de liquidación debía incluir todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas por la parte actora.
Sin embargo, dicha tesis fue modificada por medio del pronunciamiento jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 proferida por la Sala Plena de la misma corporación, donde se precisó la necesidad de cambiar tal entendimiento en la medida que, el que se venía aplicando contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social, lo cual fue ratificado con la providencia del 25 de abril de 2019.
Solicitó que se apliquen este lineamiento, pues bajo el principio de solidaridad, los aportes al régimen general de pensiones constituyen un sistema bajo el cual, estos constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión; en caso contrario, implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del Régimen General de Pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que al realizar sus cotizaciones mantienen una expectativa de alcanzar el derecho prestacional.
Por último añadió que la condena en costas no es objetiva, sino que el juez debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales para determinar la eventual imposición de esta carga. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 11 de diciembre de 20247 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
Se decidirá previas las siguientes, 7 Ver índice 4 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha, sin condicionarla al retiro definitivo del servicio.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,8 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,9 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.10 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 9 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 10 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.
Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.
Ahora, debido a las condiciones del caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.
Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajadora independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.
Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta tal disposición como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta 11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) Subsección12 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.
Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales13 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.14 Resolución del caso concreto 12 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).
En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.
En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.
De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.
Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.
Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 13 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 14 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.15 Para ello debe acudirse inicialmente al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 12 de junio de 2019 generado por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá,16 así como a la copia del Decreto 630 del 26 de febrero de 2003,17 a partir de los cuales se corrobora que la actora efectivamente fue nombrada como docente oficial de la referida entidad territorial bajo la modalidad de interinidad, en virtud de la designación efectuada mediante el aludido acto administrativo desde el 27 de enero hasta el 27 de junio de 2003.
Ahora, la parte demandada nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo de la reclamante, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho en litigio, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 27 de enero de 2003, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Pues bien, la Sala considera que el argumento de la parte accionada en su recurso, relativo a que cuando hay solución de continuidad en los vínculos laborales se debe tener en cuenta la normativa pensional vigente para la última relación, no tiene la capacidad de desvirtuar el análisis efectuado por el tribunal de primera instancia cuando determinó que la fecha válida era la del ingreso inicial como docente, por cuanto, como se explicó en el marco normativo desarrollado previamente, bajo los postulados de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el supuesto esencial para determinar la regulación pensional de la reclamante es la acreditación de la fecha de su vinculación primigenia como maestra oficial en comparación con la de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para lo propio se recuerda que ni la ley, ni la mencionada jurisprudencia fijaron como requisito el demostrar que dicha relación primaria hubiese sido continua y permanente, por el contrario, esta pudo haber tenido interrupciones, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, e incluso, no necesita que subsista al 27 de junio de 2003, porque la referida norma en atención al principio de la condición más beneficiosa previó el beneficio de mantener el régimen anterior solo por el hecho de haber 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 16 Ver expediente digital en el índice 65 de SAMAI – Tribunales. 17 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) ejercido la labor de educadora oficial antes de esa fecha, lo cual está plenamente demostrado. Se concluye entonces como lo hizo el tribunal de origen que, el hecho de que el ingreso inicial de la accionante como docente haya tenido una interrupción no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que la hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.
Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores.
Acorde con lo expuesto, se encuentra que la demandante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la Ley 71 de 1988, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.
Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la demandante en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 5 de enero de 201818; y ii) de la sumatoria de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones en virtud de diversos contratos de trabajo particulares (640,43 semanas, correspondientes a 12 años, 3 meses y 25 días),19 así como del tiempo prestado como maestra estatal afiliada al FOMAG y nombrada formalmente por el distrito de Bogotá en interinidad para los tiempos comprendidos entre el 27 de enero y el 27 de junio de 2003, y del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003; y luego, por sus vinculaciones en provisionalidad desde el 19 de enero de 2004 hasta el 12 de julio de 2010, del 19 de octubre al 10 de diciembre de 2010, y del 10 de febrero al 3 de 18 Según la copia del registro civil de nacimiento que obra en el expediente digital, la actora nació el 5 de enero de 1963, mas no en el 1965 como erradamente se indicó en los hechos de la demanda. 19 De conformidad con el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la actora tenía un total de 640,43 semanas por concepto de aportes realizados entre 1990 y 2002 en razón de algunos vínculos de carácter privado.
La prueba aludida se encuentra en el expediente digital del índice 65 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) mayo de 201120 (7 años, 8 meses y 5 días); se concluye que en esta última fecha21 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988.
Pues bien, respecto de la forma de liquidación pensional que fue uno de los puntos de inconformidad de la parte apelante, lo primero que debe resaltarse es que, para el período comprendido entre el 5 de enero de 2017 y el 4 de enero de 2018 (año anterior al estatus configurado con la edad de 55 años, que fue posterior al cumplimiento de los 20 años de cotización), la educadora devengó,22 entre otros conceptos, solamente la asignación básica y la bonificación mensual docente que son los únicos haberes salariales computables y percibidos en su caso sobre los que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en el del Decreto 1566 de 2014 respectivamente.
Ahora bien, en este punto se advierte que, como la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG presentó recurso de alzada para indicar que no debían incluirse en el IBL todos los factores, sino solo los de la mencionada Ley 62 de 1985, y, como el juez de primera instancia ordenó de manera abstracta que se computaran los emolumentos objeto de cotización conforme el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, será necesario modificar el fallo apelado en este punto para precisar que, en efecto, los haberes computables son solo los referidos anteriormente que se ajustan a los lineamientos jurisprudenciales invocados por la parte demandada.
Con todo, es claro como lo estimó el tribunal que dicha prestación se concederá con efectividad desde el 5 de enero de 2018, esto es, cuando la actora adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.23 20 Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral generado el 12 de junio de 2019 por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, la reclamante laboró por nombramientos como docente en interinidad y en provisionalidad durante los mencionados períodos.
Para el efecto no se computaron los demás tiempos de servicio de la demandante prestados al distrito de Bogotá y al municipio de Neiva, ya que con los interregnos tenidos en cuenta se lograban acreditar con suficiencia los 20 años de servicio. Este medio de convicción reposa en el expediente digital del índice 65 de SAMAI – Tribunales. 21 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 640,43 SEMANAS A COLPENSIONES 12 3 25 27/01/2003 27/06/2003 0 5 0 14/07/2003 12/12/2003 0 4 28 19/01/2004 12/07/2010 6 5 23 19/10/2010 10/12/2010 0 1 21 10/02/2011 3/05/2011 0 2 23 TOTAL 18 + 2 = 20 AÑOS 20 + 4 = 24 MESES (2 AÑOS) 120 (4 MESES) 22 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital. 23 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación, lo cual ocurrió en el presente caso.
En materia de prescripción de mesadas, la Sala advierte que dicha excepción efectivamente debía prosperar en la medida en que, entre la fecha de exigibilidad del derecho (5 de enero de 2018) y de radicación de la reclamación administrativa (4 de marzo de 2021),24 transcurrieron más de los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, tal como lo evidenció el juez de origen.
Sin embargo, con la presentación de la petición se interrumpió nuevamente dicho término por 3 años más contados desde el 4 de marzo de 2021 hasta el 4 de marzo de 2024, período dentro del cual se debió radicar la demanda, lo cual ocurrió oportunamente, ya que esta fue interpuesta el 2 de agosto de 2021.25 Aun así, en el fallo de primera instancia se consideró que la prescripción se había configurado desde el 2 de agosto de 2018, cuando en realidad debió establecerse los efectos fiscales del retroactivo a pagar a partir del 4 de marzo de 2018, que corresponde a los 3 años anteriores a la fecha en que se interrumpió válidamente el fenómeno bajo estudio conforme el análisis anterior.
Al margen de lo anterior, es claro que en virtud del principio de congruencia26 y de no reforma en peor para el apelante único27 (quien en este caso fue solo la entidad demandada), no podrá modificarse la data de efectividad fiscal de las mesadas adeudadas, ya que por ser anterior a la fijada por el tribunal, solo se beneficiaría la demandante quien se abstuvo de apelar, en la medida en que el hecho de cambiar el momento de inicio del pago de la prestación reconocida implicaría un mayor valor por concepto de retroactivo adeudado a cargo de la autoridad accionada.
En consecuencia, procesalmente resulta improcedente modificar el fallo apelado en este punto, por lo que deberá confirmarse la sentencia recurrida en tal aspecto, pues, además de lo expuesto, la parte demandada no formuló ningún reparo específico frente al fenómeno prescriptivo. 24 Ver sello de radicación de la petición en el expediente digital del índice 65 de SAMAI - Tribunales. 25 Ver acta individual de reparto en el expediente digital. 26 Previsto en el artículo 281 del CGP. 27 Consagrado en el artículo 328 del CGP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) Estos argumentos son suficientes para modificar la sentencia apelada en cuanto a los factores salariales computables para calcular el IBL pensional. En todo lo demás se confirmará dicha providencia. De la condena en costas en segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
Bajo este contexto, en el caso concreto no procede la condena en costas, toda vez que las peticiones del recurso de apelación están siendo concedidas de manera parcial, ya que se modificará la providencia apelada en puntos favorables a la parte demandada, de manera que no puede predicarse que esta haya sido vencida totalmente en la presente oportunidad.
En consecuencia, se prescindirá de la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente forma: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) «[…] Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Neiva, reconocerle la pensión de jubilación a la señora Nohemí Jaimes Parada; en los términos de la Ley 71 de 1988; a partir del 5 de enero de 2018 sin exigir el retiro del servicio, pero con efectos fiscales desde el 2 de agosto de 2018 (por prescripción trienal), con una tasa de reemplazo del 75% y sobre el salario promedio que sirvió de base a los aportes durante el año anterior a la adquisición del derecho (del 5 de enero de 2017 al 4 de enero de 2018), esto es, con inclusión como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, siempre que los haya percibido, los cuales en el presente asunto corresponden solo a la asignación básica y la bonificación mensual docente.
El valor de la condena será objeto de ajuste siguiendo las preceptivas del artículo 187 del CPACA, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: Vp = Vh x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente (Vp) se determina multiplicando el valor histórico (Vh), que es lo dejado de percibir por concepto de mesada pensional (a partir del 2 de agosto de 2018), por el cociente que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos. […]» Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada.
Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente