Expediente: 11001032700020220004000 (26670) Demandante: Airplan SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS QUIROZ Bogotá, 24 de febrero de 2023 Nulidad simple (acumulada con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho) Expediente: 11001032700020220004000 (26670) Demandante: Sociedad Operadora de Aeropuertos Centro Norte SAS (en adelante Airplan SAS) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Empresas Públicas de Medellín ESP (en adelante EPM ESP) Asunto: Resuelve excepciones previas La sala unitaria resuelve las excepciones previas propuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y EPM ESP en las contestaciones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. El 26 de mayo de 2022, Airplan SAS interpuso demanda de demanda de nulidad simple, acumulada con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de: - La Circular Externa No. 20201000000344 del 23 de diciembre de 2020, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y dirigida a los agentes de recaudo de la sobretasa prevista en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, para que se realizara el cobro y recaudo de la sobretasa, respecto de los periodos de facturación anteriores al 3 de diciembre de 2020. - El Oficio 0156SE-20200130253787 del 29 de diciembre de 2020, por medio del cual EPM resolvió la reclamación conjunta de Airplan SAS contra las facturas 1157063904, 1164620146, 1171032311 y 1177229090, correspondientes al servicio de energía de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2020, respectivamente, en lo atinente al cobro de la sobretasa prevista en el artículo 313 de la Ley 1955. - El oficio 0156ER-20210130013938, mediante el cual EPM respondió el recurso de reposición (y en subsidio de apelación) interpuesto por AIRPLAN contra la respuesta a la reclamación conjunta de las facturas de energía que incluían la sobretasa del artículo 313 de la Ley 1955, entre julio y octubre del 2020. - La Resolución No. SSPD – 20228300120325 del 24 de febrero de 2022, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por Airplan SAS contra el oficio 0156SE20200130253787 del 29 de diciembre de 2020. 2.

Por auto del 1° de julio de 2022, el Despacho sustanciador admitió la demanda de nulidad simple, acumulada con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. Por consiguiente, ordenó notificar al superintendente de servicios públicos domiciliarios y al representante legal de Empresas Públicas de Medellín (EPM). Expediente: 11001032700020220004000 (26670) Demandante: Airplan SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

En tiempo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante apoderado judicial, contestó la demanda y propuso la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda”. En concreto, adujo que, dado que la sobretasa en discusión tiene la naturaleza de un tributo, conforme con el artículo 732 del Estatuto Tributario, «cualquier controversia que surgiera con ocasión a la fijación de la tarifa y si determinación debía ser objeto de recurso de reconsideración y no agotar el procedimiento señalado exclusivamente para servicios públicos previstas en la Ley 142 de 1994».

Las Empresas Públicas de Medellín E.P.S., mediante apoderado judicial, contestó en tiempo la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. A su juicio, no tiene incidencia en la relación jurídico sustancial asociada a la contribución prevista en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, pues «no es la titular o sujeto activo del tributo, no fue quien percibió el ingreso, su labor se limitó a incluir en la facturación el monto de la sobretasa y hacer el recaudo del valor que se cobraba, sumas que se trasladaron al Fondo Empresarial de la SSPD». 4.

Mediante memorial del 6 de septiembre de 2022, la parte actora se pronunció frente a la excepción propuesta por EPM, en el sentido de indicar que sí existe legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que existen inconformidades frente a los actos que resolvieron las reclamaciones planteadas contra las facturas 1157063904, 1164620146, 1171032311 y 1177229090, correspondientes al servicio de energía de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2020. 5.

Por memorial del 15 de septiembre de 2022, la sociedad demandante manifestó que, contra lo manifestado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no se configura la ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto el procedimiento agotado fue el establecido por la propia Superintendencia en el artículo 10 de la Resolución 35615 de 2019.

Manifestó que «dado el hecho de que fue la misma Superintendencia la que remitió a los mandatos de la Ley 142 el régimen de determinación y cobro del impuesto que creó el artículo 313, hay mala fe en el argumento que ahora utiliza y con el cual parece pretender que una parte de ese régimen estaba sujeto a las normas del Estatuto Tributario».

CONSIDERACIONES 1. Para cumplir lo dispuesto por la sala de decisión en el auto del 25 de noviembre de 2021, el despacho continuará con el curso del proceso, en orden a resolver las excepciones previas propuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y EPM. 2. En los términos del artículo 175 CPACA, el despacho es competente para resolver las excepciones previas de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales” (artículo 100-5 CGP), “falta de jurisdicción o de competencia” (artículo 100-1 CGP), “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” (artículo 100-9 CGP) e “indebida escogencia de la acción”. 3.

Con ocasión de la reforma incorporada al CPACA por la Ley 2080 de 20211, el parágrafo 2 del artículo 175 modificó el trámite de las excepciones del proceso contencioso administrativo, así: 1 Aplicable al presente caso de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2080, que, en cuanto a la vigencia de la reforma, dispuso: (…) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Expediente: 11001032700020220004000 (26670) Demandante: Airplan SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A. 3.1. A partir de la modificación incorporada por la Ley 2080, resulta pertinente destacar lo siguiente:  Corresponde a la secretaría correr traslado, por 3 días, de las excepciones que proponga la parte demandada.  La parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones y, por un lado, subsanar los defectos formales señalados como excepción previa y, por otro, solicitar la práctica de pruebas para oponerse.  Las excepciones previas se resolverán conforme con los artículos 100, 101 y 102 del CGP.

Es decir, las que no requieran la práctica de pruebas se resolverán por auto, antes de la audiencia inicial. Si se halla probada alguna excepción, el juez terminará el proceso. De ser necesario, el juez adoptará las medidas de saneamiento pertinentes para disponer la citación y notificación de los terceros y de las personas que deban comparecer al proceso2.  Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva se resolverán en sentencia anticipada, en los términos del artículo 182A-3 del CPACA. 4.

En el caso concreto, al despacho le corresponde resolver las excepciones previas formuladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y EPM, por cuanto están cumplidos los requisitos del parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA, esto es, no hay pruebas por practicar y se corrió el respectivo traslado a la parte demandante. 5.

De la excepción de inepta demanda propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 5.1. La Sala entiende que la excepción de inepta demanda se sustenta en el supuesto incumplimiento del requisito previsto en el artículo 161 [2] de la Ley 1437 de 2011, pues, en ultimas, la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios aduce que, en el trámite de reclamación por las facturas 1157063904, 1164620146, 1171032311 y 1177229090, la parte actora no agotó los recursos que resultaban obligatorios. 5.2.

La discusión se plantea desde dos puntos de vista. La parte actora adujo que era aplicable el procedimiento de reclamación previsto en la Ley 142 de 1994. Mientras que la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios manifestó que debió agotarse el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario, de conformidad con el artículo 732 del dicho ordenamiento. 2 Numerales 9 al 11 del artículo 100 del CGP Expediente: 11001032700020220004000 (26670) Demandante: Airplan SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.3.

A juicio del Despacho, no se configura la excepción de inepta demanda por falta de interposición y decisión frente a los recursos legalmente obligatorios. Veamos. 5.3.1. En sede de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora cuestiona la Resolución No. SSPD – 20228300120325 del 24 de febrero de 2022, dictada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por Airplan SAS contra el oficio 0156SE20200130253787 del 29 de diciembre de 2020.

En lo que interesa, el rechazo del recurso de apelación estuvo sustentado en lo siguiente: En el caso que nos ocupa, lo que pretende el señor HUGO PALACIOS MEJÍA en calidad de apoderado, de la sociedad AIRPLAN S.A.S, es la eliminación y el reembolse del cobro del concepto de sobretasa SSPD Ley1955/2019, realizada en los periodos de julio, agosto, septiembre y octubre de 2020, a cargo del contrato No. 7884878.

De lo anterior se tiene que la solicitud antes planteada no es un evento de los señalados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, toda vez que es un impuesto de carácter nacional que no encuentra en la normativa antes indicada, aclarando que, si bien la prestadora realiza el cobro del mismo vía facturación, la solicitud invocada en el derecho de petición es un tributo.

Por lo expuesto es evidente que los recursos interpuestos son improcedentes al no encontrarse dentro del marco del artículo 154 de la LSPD. Apartarnos de este presupuesto por la no aplicación de los límites que establece la norma, llevaría a concluir que todas las actuaciones de las empresas que tengan relación con la ejecución del contrato de prestación de servicio, serían susceptibles de recursos, lo que se constituiría en una clara vulneración del principio de reserva de la ley y principalmente del principio de tipicidad, que impone al legislador la carga de señalar las actuaciones que son objeto de recurso, como efectivamente se encuentra definido en el artículo 154 citado, es decir, los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación del servicio. 5.3.2.

Como se ve, la discusión sobre los recursos procedentes y obligatorios en sede administrativa hace parte del fondo del asunto. Lo cierto es que, en últimas, el tema de los recursos obligatorios hace parte del fondo del asunto, pues desde sede administrativa existe una discusión sobre si debió agotarse procedimiento tributario o procedimiento de Ley 142 de 1994. 5.3.3.

Justamente, en dicha discusión se sustenta la pretensión de nulidad de la Resolución No. SSPD – 20228300120325 del 24 de febrero de 2022, dictada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 5.3.4. Lo relevante es advertir que resulta improcedente declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de recursos obligatorios cuando existe una discusión sobre cuáles son dichos recursos obligatorios.

Por consiguiente, en la respectiva sentencia, al analizarse la legalidad de la Resolución No. SSPD – 20228300120325 del 24 de febrero de 2022, se determinará si fueron o no agotados los recursos obligatorios. 5.4. El Despacho considera que lo expuesto es suficiente para denegar la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de los requisitos obligatorios. 6.

De la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por EPM 6.1. De manera preliminar, la sala aclara que la discusión gira en torno al interés jurídico que asiste a EPM frente a los actos que determinaron la sobretasa prevista en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019. 6.2. Para resolver la excepción, conviene precisar que, en estrictos términos procesales, la legitimación en la causa es un presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo, por cuanto determina quién puede ejercer el derecho de acción para reclamar un derecho (legitimación por activa) y frente a quién se propone la pretensión para que pueda oponerse (legitimación por pasiva).

En palabras de Devis Echandía, la Expediente: 11001032700020220004000 (26670) Demandante: Airplan SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legitimación en la causa se trata de las condiciones o cualidades subjetivas que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sentencia de fondo o mérito, o para controvertirlas3. 6.3.

En esa misma línea, esta Corporación4 ha sostenido que «la legitimación en la causa es un elemento sustancial relacionado con la calidad o el derecho que tiene una persona, como sujeto de la relación jurídica sustancial, para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activa- frente a quien fue demandado legitimación por pasiva-.

En ese sentido, se entiende que la primera (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo quien, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado». 6.4.

Ahora bien, la falta de legitimación en la causa no es propiamente una excepción, sino un defecto de la pretensión, en la medida en que es una condición para que cualquiera de las partes obtenga la sentencia favorable. Sobre el particular, esta Corporación5, apoyada en la doctrina, ha manifestado: […] la Sala precisa que, en estricto sentido no se trata de una excepción, sino de un defecto de la pretensión, que debe enmarcarse dentro de lo que la doctrina procesal ha denominado tradicionalmente como la falta de legitimación en la causa.

Dicha legitimación, que es un presupuesto material para la sentencia de fondo, consiste, desde el punto de vista del demandante, en que exista identidad entre quien alega la pretensión y quien, de acuerdo con el derecho sustancial, tiene la titularidad del derecho que invoca y, desde el punto de vista del demandado, en que este sea la persona que conforme al derecho sustancial pueda discutir válidamente las pretensiones de la demanda.

El tratadista Hernando Devis Echandía define la legitimación en la causa así: Tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la imputación penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida o del ilícito penal imputado, que deben ser objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquella o éste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una relación jurídica sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya iniciado.

Se deja así bien en claro que no se trata de la titularidad del derecho o la obligación sustancial, porque puede que estos no existan, y que basta que se pretenda su existencia; por eso puede ser perfecta la legitimación en la causa y, sin embargo, declararse en la sentencia que dicho derecho y tal obligación o el ilícito penal alegados o imputados no existen realmente6. 6.5.

En el presente asunto, el despacho considera que no se configuró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque la relación jurídico sustancial que nace de la causación, liquidación y cobro de la sobretasa del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 está integrada así: (i) el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que es el beneficiario del recaudo;

(ii) EPM, que actúa como liquidador y recaudador, y (iii) los usuarios del servicio de energía eléctrica de los estratos 4, 5 y 6, los usuarios comerciales e industriales y los no regulados del servicio de energía eléctrica, que serían el sujeto pasivo. Lo cierto es que EPM interviene en la relación jurídico-tributaria que dio lugar a la reclamación formulada por la sociedad actora. 6.5.1.

Por consiguiente, no existe duda de que EMP tiene legitimación en la causa por pasiva, por cuanto interviene en la relación jurídico-tributaria que deriva en el proceso de 3 DEVIS Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, 8ª ed., 1981. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de mayo de 2019, expediente 25000232600020110043801 (47649). 5 Sentencia del 11 de febrero de 2014, expediente 25000-23-27-000-2007-00120-02 (18456). 6 Cita original: DEVIS Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, 8ª ed., 1981, Editorial ABC, pág. 287.

Expediente: 11001032700020220004000 (26670) Demandante: Airplan SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la referencia y dictó varios de los actos objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.6. Siendo así, también se desestima la excepción de falta de legitimación en la causa de EPM.

En consecuencia, la sala unitaria RESUELVE 1. Declarar no probadas las excepciones previas de «ineptitud de la demanda» y «falta de legitimación en la causa por pasiva», por las razones expuestas. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN