CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01484-01 Demandante: Julián Rodolfo Bayona Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro AUTO QUE RECHAZA NULIDAD La Sala decide la solicitud de nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia por indebida conformación del contradictorio, presentada por Sergio Alejandro Fuentes Gómez.

Antecedentes Julián Rodolfo Bayona Segura acudió al juez de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de los autos proferidos el 14 de octubre y el 24 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 54001333300920210023700/03, mediante las cuales se le negó la solicitud de levantamiento de la medida cautelar decretada, consistente «en la suspensión provisional de la actuación administrativa relacionada con la publicación de las sedes vacantes para el cargo de oficial mayor y sustanciador de juzgado de circuito» El asunto fue repartido al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C que, mediante sentencia 19 de mayo de 2023, declaró improcedente la solicitud de tutela.

Decisión contra la cual el demandante interpuso escrito de impugnación. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 28 de julio de 2023 confirmó la decisión del a quo al considerar que el asunto «no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001333300920210023700/03, en el que fueron proferidas la decisiones acusadas, se encuentra en trámite, frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone».

Con escrito radicado el 11 de agosto de 20231, Sergio Alejandro Fuentes Gómez solicitó la nulidad de todo lo actuado en el asunto de la referencia por indebida 1 Ver índice 16 de SAMAI. Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_NULIDADDETUTELARA(.pdf) NroActua 16» Expediente: 25000-23-15-000-2023-01484-01 Demandante: Julián Rodolfo Bayona Segura 2 conformación del contradictorio, en tanto el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander no fue vinculado en calidad de tercero con interés. Para resolver, Considera En atención a que el artículo 86 de la Constitución Política ni el Decreto Ley 2591 de 1991 establecen el procedimiento que debe seguirse para decidir las solicitudes de nulidad durante el trámite de solicitud de tutela, la Sala encuentra ajustado remitirse al artículo 4 del Decreto 306 de 1992 con el objeto de aplicar las disposiciones contenidas en el Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 29 Constitucional.

Al respecto, el artículo 133 del C.G.P. establece las causales de nulidad, así:

ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. Expediente: 25000-23-15-000-2023-01484-01 Demandante: Julián Rodolfo Bayona Segura 3 Por su parte, la Corte Constitucional2 en cuanto a la integración del contradictorio en trámites de tutela en Auto 1087 de 2022 señaló: 41.

La integración del contradictorio también hace parte de las garantías esenciales del derecho al debido proceso toda vez que materializa el derecho de defensa y de contradicción. Pretermitir la intervención de una parte o un tercero con interés legítimo constituye una vulneración de los derechos mencionados. Por lo cual, “es deber del juez desde la primera instancia, integrar el contradictorio, de manera que garantice el pleno ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción desde el inicio del proceso; si no lo hace, corresponde al de segunda instancia adoptar el remedio procesal y, si la falencia persiste, necesariamente deberá procederse a ello en sede de revisión, evento éste que es excepcional y responde a criterios específicos, que buscan ponderar la satisfacción de los derechos fundamentales del afectado en el caso concreto y la protección del debido proceso de la parte vinculada.”[58] 42.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en el Auto 583 de 2015 recogió las reglas establecidas en la jurisprudencia a efectos de declarar la nulidad de las providencias judiciales por indebida integración del contradictorio. Dicha providencia dispone como primera regla que el juez de tutela debe integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad.

Así, cuando la demanda de tutela se dirige contra un sujeto distinto a quien se le puede imputar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, “bien puede el juez de oficio, antes de resolver, vincular al proceso a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante, otorgándole suficientes elementos de defensa dentro del mismo, con arreglo a la garantía constitucional.” 43.

La segunda regla señala que la integración del contradictorio también se aplica en el caso en que “aparezca demandado otro ente que, por su actividad, su función o sus actos, ha debido serlo, en otros términos, cuando no se ha integrado debidamente el contradictorio, el juez de tutela, según el análisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal), está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela.”[59] 44.

La tercera regla se refiere a los efectos de la indebida integración del contradictorio para el derecho común y para la acción de tutela. El artículo 133 del Código General del Proceso prevé como una nulidad insubsanable la falta de notificación del auto admisorio de la demanda,[60] de manera que, la nulidad por la falta de notificación de una providencia diferente a este podrá ser subsanada durante el trámite.

En todo caso, si ello no sucede así, el efecto de la falta de integración del contradictorio para el derecho común – según lo referido por la tercera regla – es la adopción de decisiones inhibitorias.[61] 45. A diferencia de lo anterior, el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 dispone de forma expresa que el juez debe ejercer sus poderes oficiosos con el fin de garantizar que los sujetos afectados por la decisión o que tengan un interés directo puedan ejercer su derecho a la defensa de forma oportuna.[62] Así, el contradictorio debe integrarse a fin de que las partes o terceros interesados “resuelvan las pretensiones formuladas en la demanda y a que, por la otra parte, se le admita como legítimo contradictor de tales pretensiones”.[63] 46.

Por último, la cuarta regla señala que “si en el trámite de la acción de tutela puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de derecho fundamental y, no obstante ello, el juez de tutela de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte.

De manera general, de acuerdo con este precedente, una decisión de esta naturaleza involucra revocar la decisión o decisiones sometidas a su examen y ordenar al juez de primera instancia la integración del contradictorio para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. La adopción de esta conducta se adecua 2 MP. Jorge Enrique Ibáñez Najar Expediente: 25000-23-15-000-2023-01484-01 Demandante: Julián Rodolfo Bayona Segura 4 y armoniza con el postulado legal de que en el proceso de tutela no pueden expedirse fallos inhibitorios, pero cabría señalar que mientras no se vincule debidamente a la parte demandada no es posible proferir sentencia de mérito, estimatoria o desestimatoria de las pretensiones de la demanda.”[64] Por lo cual, en un trámite de tutela la indebida integración del contradictorio, si bien da lugar a una nulidad de la sentencia, debe ser subsanada de manera oficiosa por el juez que la advierte a fin de garantizar el derecho al debido proceso de la parte accionada, y a su turno, adoptar una decisión de fondo que materialice el derecho de acceso a la administración de justicia del accionante.

Ahora, en cuanto a la oportunidad y trámite de las nulidades los artículos 134 y 135 ibidem regulan:

ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. […] El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado.

Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio.

ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. […] De acuerdo con la normativa transcrita, es importante precisar que las nulidades procesales deben ser alegadas en tiempo y con plena legitimación para ello, según la causal que se invoque; sin que pueda convertirse en un instrumento para lograr un nuevo pronunciamiento ante la adversidad del primero proferido.

Análisis del caso concreto Sergio Alejandro Fuentes Gómez, en calidad de coadyuvante, allegó solicitud de nulidad de todo lo actuado en la tutela de la referencia, al considerar que existió indebida conformación del contradictorio por no vincularse a Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, en calidad de tercero con interés, pese a haberse requerido a través de la solicitud de amparo.

Expediente: 25000-23-15-000-2023-01484-01 Demandante: Julián Rodolfo Bayona Segura 5 En este punto, la Sala no desconoce que, en efecto, pese a la solicitud efectuada, mediante auto admisorio del 29 de marzo de 2023, se ordenó vincular «a la Nación- Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura-Unidad de Administración de Carrera Judicial», Sin embargo, lo cierto es, que desde la notificación de dicha providencia tal situación no fue objetada, solo, una vez proferida la sentencia de segunda instancia del 28 de julio de 2023, al resultar contraria a los interés del demandante y sus coadyuvantes.

Dicho ello, es claro que la solicitud de nulidad propuesta resulta extemporánea, pues si bien puede alegarse en cualquiera de las instancias, debe ser antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella, lo cual en el presente caso no sucedió; pues, pese al interés inicial de Julián Rodolfo Bayona Segura de que se vinculara al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, Sergio Alejandro Fuentes Gómez, a quien le fue notificado el auto admisorio de la solicitud de tutela en calidad de tercero con interés, solo insistió en ello una vez proferida la sentencia de segunda instancia. Por otra parte, tampoco se observa legitimación de la demandada frente a la nulidad propuesta por la no vinculación de un tercero, ya que no es viable que «pued[a] alegarla quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla»; supuestos claramente exigibles a Sergio Alejandro Fuentes Gómez, pues pese a ejercer su derecho de defensa y contradicción durante todo el trámite de tutela3, solo objeto lo pertinente una vez proferida la sentencia de segunda instancia. A juicio de la Sala, es evidente que lo pretendido por Sergio Alejandro Fuentes Gómez es lograr una decisión contraria a la contenida en la sentencia del 28 de julio de 2023.

Dicho ello, la Sala rechazará la solicitud de nulidad presentada por Sergio Alejandro Fuentes Gómez. En consecuencia, Resuelve Primero. Rechazar la solicitud de nulidad presentada por Sergio Alejandro Fuentes Gómez, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3 Ver índice 12 de Samai en el expediente 11001031500020230148400.

Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_RV_ESCRITOCOADYUVA(.zip) NroActua 12» Expediente: 25000-23-15-000-2023-01484-01 Demandante: Julián Rodolfo Bayona Segura 6 Tercero. En firme esta providencia, por la Secretaría General de la corporación remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, tal como se ordenó en el numeral tercero de la sentencia del 28 de julio de 2023.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador