Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 17001-23-33-000-2016-00959-01 Nº Interno: 2102-2023 (expediente digital) Demandante: Carlos Arturo Sánchez Gómez Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Carlos Arturo Sánchez Gómez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio «2-2016-002126 del 6 de julio de 2016», que el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) negó la solicitud de reconocimiento de relación laboral de las partes, entre el 29 de enero de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se «declare y reconociera la relación contractual desarrollada […]» y se condene al demandado a pagarle: (i) aportes a pensión, salud y riesgos profesionales de acuerdo a los honorarios; ii) se reconozca las vacaciones, primas de servicios, primas de navidad, cesantías e intereses a las cesantías; iii) se cancelen las sanciones que debe pagar por el no pago de las cesantías, descuentos de retención en la fuente; iv) de manera subsidiaria se reconozcan la totalidad de las prestaciones reclamadas en el período comprendido entre el 29 de enero de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2014, así la conciliación sólo se hubiera adelantado por las prestaciones de los últimos tres años de servicio.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Carlos Arturo Sánchez Gómez prestó servicios como instructor de formación virtual y presencial en el centro de formación cafetera, en el periodo del 29 de enero de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2014, vinculado mediante contratos de prestación de servicios de orden sucesivo.
Señaló que prestó los servicios en las instalaciones de la entidad, con elementos proporcionados por ella, bajo el cumplimiento de un horario establecido, así como de la supervisión de coordinadores y supervisores en la sede de Manizales; al igual que en diferentes lugares del departamento de Caldas; enrostra que las funciones desempeñadas por el demandante son inherentes a la actividad misional del SENA.
El 20 de junio de 2016, presentó reclamación administrativa para el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negada a través del acto acusado. Debe decirse que en la petición se reclamó por el interregno entre el 29 de enero de 2010 y el 12 de diciembre de 2014. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas refiere: Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125;
Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; y Ley 80 de 1993: artículo 32, numeral 3. Sostuvo que la demandada vulneró la constitución y la ley al negar los derechos solicitados, indicando que el señor Sánchez Gómez fue vinculado para satisfacer necesidades administrativas permanentes siendo contratado para unos servicios de docencia sometidos a la subordinación y continua dependencia. 2.
Contestación de la demanda. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, aseverando que el demandante estuvo trabajando para el Sena regional Caldas como instructor por horas de formación, sin generar ninguna relación laboral, que permita asegurar que existió una subordinación, puesto que estuvo contratado a través de contratos de prestación de servicios, bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, de forma interrumpida, ya que los periodos fueron por tiempo limitado.
Afirmó que el actor nunca laboró para el Sena, solo prestó los servicios mediante contratos de prestación de servicios, y nunca estuvo bajo las órdenes de ningún funcionario de la entidad, por cuanto los supervisores de los contratos estaban ejerciendo su función legal de vigilar el desarrollo y cumplimiento del objeto contractual. Manifestó que, la actividad debía desarrollarse personalmente, toda vez que el demandante contaba con el conocimiento especializado en la respectiva área, lo cual no necesariamente implica subordinación, además no es cierto que debía cumplir con horario establecido, simplemente cumplir con la programación de las clases asignadas.
Como excepciones propuso las que denominó: i) prescripción extintiva trienal; ii) inexistencia de los elementos propios del contrato realidad; iii) inexistencia del vínculo o relación y cobro de lo no debido; iv) compensación y genérica. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas a la entidad demandada).
En consecuencia, declaró la existencia de la relación laboral del periodo del 29 de enero de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2014, condenando al SENA a cancelar y pagar al actor el equivalente a las: «prestaciones sociales legales que un personal de planta de la misma categoría de conformidad con los honorarios pactados, por el período comprendido entre el 29 de enero de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2014 salvo las interrupciones»; respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, deberán realizarse al respectivo fondo de pensiones la suma faltante y se actualizarán de acuerdo a los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones, pero si los pagos realizados superan los que debía efectuar la entidad debe retornar el mayor valor que resulte.
Igualmente, computar para efectos pensionales salvo las interrupciones. Negó la devolución de sumas de dinero objeto de retención en la fuente, las de pagos efectuados en salud y sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías. También manifestó que no se presentó prescripción, ya que no transcurrieron más de 3 años entre la fecha de terminación del último contrato, 12 de diciembre de 2014, y la de la reclamación administrativa, el 20 de junio de 2016.
Puntualiza que pese a evidenciarse interrupción, el objeto de los contratos suscritos entre los años 2010 y 2014, es idéntico: la prestación del servicio del demandante en calidad de Instructor del SENA en especialidades propias del área agrícola. Aunado a que la intención real de la interrupción no fue la de suspender el vínculo o modificarlo, por lo que no se presentó solución de continuidad.
Consideró, que el vínculo del demandante con el Servicio Nacional de Aprendizaje trascendió del contrato de prestación de servicios a una verdadera relación laboral, lo que se evidencia al acreditarse la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación del servicio y la subordinación, en razón que prestó los servicios propios de un instructor del SENA, donde al cumplir con las obligaciones establecidas en los contratos del señor Carlos Arturo Sánchez Gómez guardan plena relación con el objeto social del SENA, orientadas al proceso de formación de aprendices. 4.
El recurso de apelación. 4.1. La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones. Adujo que de acuerdo a la sentencia de unificación del CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, debe declararse la prescripción de las prestaciones sociales a que tendría derecho el demandante por la existencia de la relación laboral y que no fueron reclamadas dentro de los tres años siguientes a la finalización de los diferentes periodos contractuales con la salvedad de lo referente a los aportes a pensión. Respecto de la subordinación, señaló que no se puede dar por cierta su configuración, pues se encuentra en cabeza de la accionante demostrar los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo, siendo este, el más complejo.
Y esta no puede deducirse en que existe una presunción por desarrollar actividades docentes. Además, no existe prueba que la acredite. Es así que, frente a la declaración de la madre del accionante, enrostra que no tiene conocimiento de la configuración de la dependencia al interior del SENA. En cuanto a los otros dos (2) testigos los califica de contradictorios, por lo que no tienen la claridad y contundencia para acreditar la subordinación. Endilga que el demandante debe desvirtuar la vinculación contractual, por lo que compete demostrar la relación laboral y con ello el pago de las prestaciones y emolumentos que se deriven de ella.
También manifestó que se debe revisar el pago de los aportes a pensión de acuerdo a un cálculo actuarial, pues ha sido pacífica la posición del Consejo de Estado en el entendido que se ha ordenado de manera indexada y no de ese modo. Por último, refirió que no se debe equiparar al contratista a un trabajador de planta, puesto que el Consejo de Estado, en providencia del 15 de agosto de 2013, señaló que al reconocer la relación laboral no se le puede otorgar al demandante la calidad de empleado público; sin embargo, el Tribunal ordenó reconocer y pagar teniendo como base los honorarios recibidos de un trabajador de planta. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 31 de agosto de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes.
Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados (iii) si adquiere la calidad de servidor público; iv) procede la actualización del cálculo actuarial a los aportes a pensión. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) El demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: ii) Declaración rendida por María Elva Gómez Gómez, Luz María Cardona Gómez y Sandro Evelio Salazar Hoyos sobre los hechos objeto de controversia. María Elva Gómez Gómez: Es la madre del demandante e indicó que inició a laborar en el SENA en el 2010, y tenía un horario que empezaba a las 7 de la mañana y debía estar allá hasta las horas de la tarde.
Él laboraba como profesor de un grupo que se llama jóvenes rurales, le tocaba asistir a muchos municipios de Caldas a enseñar lo que él sabía a los jóvenes rurales y en eso se desempeñó durante el tiempo en el que trabajó en el SENA. Dice que eso le consta porque él vivía con ella en Manizales y él laboraba directamente con el SENA de Manizales.
Adujo que el presentaba una programación a la institución, les aprobaban y se desplazaba a los municipios, él es técnico agropecuario, viajaban a los municipios de Manzanares, Aguadas, Chinchiná etc. Afirmó que le parecía normal que él saliera de la casa a las 7 de la mañana a cumplir todas sus labores y volviera tarde con la satisfacción del deber cumplido, también le tocaba asistir a unos grupos, unos programas que hacen en el SENA que es uno o dos días dentro de la institución, le tocaba ir y estar allá de 7 de la mañana a 6 de la tarde.
Señaló que las actividades eran obligatorias. De pronto cuando un día no podía asistir si era por problemas médicos o alguna cita médica le tocaba llevar las constancias a la institución por las cuales no asistía, pero la asistencia era obligatoria, y debía avisar que no podía asistir y aun así debía llevar el motivo por el cual no asistía. Luz María Cardona Gómez: Instructora del SENA al momento de la diligencia, desde el 2004 fue contratista y en el 2012 es de planta, por haber superado el concurso.
Advierte que es prima del demandante. Manifiesta que el señor Sánchez Gómez ingresó a la entidad demandada como en el 2010. Sostuvo que el demandante tenía un coordinador académico, quien programaba el horario y toda la semana le asignaba los grupos a los que tenía que ir a dar clases. También tenía un interventor del programa, hay varios programas allá, él pertenecía a jóvenes rurales y el interventor le entregaba los materiales y tenía que vigilar el cumplimiento del contrato.
Los horarios estaban establecidos, en el SENA hay un sistema, que programaba 120 horas mensuales. Señala que tiene conocimiento de otros funcionarios de planta en el Sena cumplían funciones parecidas a las que cumplía el hoy demandante, porque son las mismas funciones de impartir formación, organizar el desarrollo curricular, de ir a grupos primarios, etc.
Tenían que cumplir horario todos, cuando eso tenían también puestos de trabajo para cumplir el horario hasta las 5 o 6 de la tarde, entonces es la misma función. Aseguró que el Sena Regional Caldas entregaba desde el comienzo la programación de grupos del calendario escolar o de actividad curricular, pero un contratista no tiene derecho a un diseño curricular, es decir, él por la noche tiene que arreglar las clases, porque a los de planta si les dan el día para arreglar las clases.
Además, no podía modificar el horario asignado. En cuanto a los contenidos curriculares del Sena, eso llegaba desde Bogotá, y el coordinador era el que programaba y le asignaba un interventor para que fuera a vigilarlo. Afirma que capacitar a los campesinos, es una función misional del Sena, había otros instructores que eran de planta y cumplieron la misma misión. En lo referente a cómo debía cumplir el señor Carlos Arturo Sánchez su horario de trabajo o su jornada o su misión para la época de semana santa cuando el personal de planta y los aprendices salían a descanso, dijo que tocaba trabajar los sábados antes de semana santa para poder tener libre de lunes a miércoles, Llegaba al correo: “este es momento de compensar la semana santa” y provenía de coordinación académica Indicó que, a las actividades de grupos primarios, si asistía el demandante y eran obligatorias, era donde dicen las metas que tienen cumplir y cómo las están cumpliendo, había jornadas como de socialización y luego los dividían en especialidad, los agrícolas, por un lado, los pecuarios para otro, los ingenieros de alimentos para otros, pero pues eso era obligatorio ir; dicho evento lo convocaba el subdirector del centro que era Julián Muñoz.
También adujo que el programa de jóvenes rurales todavía existe y se da la misma formación, y de ahí tenía que sacar varios proyectos, él los redactaba para llevarlos a Manizales y ayudarles para que se presentaran al fondo emprender. Sandro Evelio Salazar Hoyos: trabajó en la entidad un año en el 2007, pero tiene conocimiento de los hechos porque es amigo del demandante, quien trabajó desde el 2010 hasta el 2014, y fue continuo, porque imagina que le renovaban el contrato cada año. Señaló que a los contratistas los envían a los pueblos y los de planta a la ciudad.
Carlos Sánchez cubría los gastos de traslado, manutención y alojamiento a los municipios que viajaba. Respecto si la entidad entregaba dotación, daban marcadores, papel e insumos, que repartía cuando terminaba los cursos, pues suministraba recursos a los aprendices, ejemplo en el área agrícola, le repartían abonos, a uno como profesor. A Carlos le daban los marcadores, el papel, carpetas, etc.
Indicó que el demandante tenía que reportar lo que estaba haciendo a un funcionario, era como un superior, a qué horas llegó, a qué horas se fue y que tenía que cumplir con las horas del curso, que eran cursos 40- 50- 80 horas, era el compromiso con los estudiantes, porque eso era un compromiso de uno como instructor y de la misma entidad, no es a la hora que quisiera, el compromiso era estar a la hora y cumplirle a las personas o a los aprendices.
Nunca estuvo presente al momento de la prestación del servicio, hablaban mucho y le comentaba. Actuación administrativa i) Mediante escrito de 20 de junio de 2016, el señor Carlos Arturo Sánchez Gómez reclamó del Sena que declarara la existencia de una relación laboral por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos y le reconociera las correspondientes prestaciones sociales y acreencias laborales, en donde se reclamó por el interregno comprendido entre el 29 de enero de 2010 y el 12 de diciembre de 2014. ii) A través de oficio 2-2016-002126 de 6 de julio de 2016, el SENA dio respuesta negativa a la precitada solicitud porque los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante se rigieron por la Ley 80 de 1993 y no se configuraron los elementos de una relación laboral. 2.2.3.
Caso concreto El señor Carlos Arturo Sánchez estuvo vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue el de impartir formación titulada, virtual y complementaria como instructor. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 29 de enero de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2014.
En tal sentido, se encuentra acreditado que el actor prestó de manera personal el servicio comoquiera que fue contratado directamente por el SENA como instructor para el programa de jóvenes rurales en el área agrícola, es decir, dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas.
En cuanto a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El SENA fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, la Ley 119 de 1994 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.
Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como instructor, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma ininterrumpida por 4 años.
Así las cosas, al hacer el análisis general de las pruebas aportadas al expediente (documentales y testimonios), se observa que prestó el mismo objeto relacionado a la formación con el programa de jóvenes rurales para la ejecución de proyectos, cumplió un horario de trabajo propio de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, que son de carácter misional e inherente a la entidad, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio que descansa en el proceso.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice y de acuerdo a lo declarado por el a-quo se tiene que la relación contractual no tuvo interrupciones que superen los treinta (30) días, y como el demandante formuló la reclamación ante la entidad el 20 de junio de 2016, no pasaron más de tres años, por lo que le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos, imponiéndose en este aspecto la confirmación del fallo recurrido.
En cuanto al recurso de apelación de la entidad, debe decirse que los testimonios son contestes, desde la perspectiva en que conocieron los hechos de la relación que sostenía Carlos Arturo Sánchez Gómez con el Sena. Pues indudablemente, la madre del demandante no le constaba como ejercía las labores como instructor del Sena al no trabajar con la entidad, pero sí le constaba cuál era su horario y qué vicisitudes padecía cuando no podía asistir a sus labores, al vivir juntos.
Esta percepción indirecta vislumbra elementos de subordinación que luego son ratificados con las deposiciones de Sandro Evelio Salazar Hoyos y Luz María Cardona Muñoz, pero ya desde una mirada más cercana luego que compartieron con el demandante el espacio laboral en la entidad entonces conocían de primera mano cual era la dinámica y el trato de los contratistas frente al cumplimiento de sus funciones.
En esa dirección, las declaraciones recibidas en el plenario lejos están de calificarse como de contradictorias o discordantes; por el contrario, al unísono perfilan el horizonte denunciado con la demanda: más que un vínculo contractual una verdadera relación laboral en la que la entidad desconoció los derechos y emolumentos que esta categoría jurídica implica para una persona.
Una relación laboral en la que el demandante pese a cumplir las mismas tareas de los empleados de planta del Sena no recibía los mismos emolumentos laborales y prestacionales bajo el pretexto de su vinculación contractual. Y es tan evidente la desnaturalización del contrato de prestación de servicios que en el caso del aquí reclamante nos encontramos con labores que se desarrollaron no de manera transitoria, esporádica o temporal sino de forma permanente pues se ejecutaron por el interregno comprendido entre 2010 y 2014.
De suerte que la censura frente a lo expuesto por los testigos en la actuación judicial no es de recibo. En cuanto a la oposición al cálculo actuarial ordenado por el Tribunal de Instancia y que materializó en el numeral 2 del ordinal tercero de la parte resolutiva, debe observarse que tiene relación directa con la liquidación del IBC pensional.
Para mayor claridad se citará “in extenso”: “2) Liquidar con base a un IBC pensional equivalente a los honorarios pactados, durante todos los periodos en los cuales la demandante prestó servicios a la entidad mes a mes; eso es, entre el 29 de enero de 2010 al 12 de diciembre de 2014, excepto durante las interrupciones contempladas entre el 25 de diciembre de 2010 hasta el 6 de febrero de 2011; el 1 de julio de 2011 y el 12 de julio de 2011; el 17 de diciembre de 2011 y el 24 de enero de 2012; el 30 de junio de 2012 y el 4 de julio de 2012; el 15 de diciembre de 2012 y el 22 de enero de 2013; y entre el 10 de diciembre de 2013 y el 19 de enero de 2014, cotizando al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje total que debía pagarse si el demandante hubiese gozado de una relación legal y reglamentaria; ello dependiendo de la comprobación del pago de los mismos por parte de la demandada, según los archivos documentales o acreditación que de estos haya hecho el demandante.
El pago de dichas sumas por concepto de aportes para pensión se actualizará de acuerdo a los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones, toda vez que dichos aportes deberán ser recibidos con efectos pensionales, como si su cotización y pago se hubiese realizado en la fecha efectiva de prestación del servicio por parte del demandante al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, con un I.B.C. equivalente a los honorarios contractuales pactados.
Y; dado el caso que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones que hubiere realizado el señor Carlos Arturo Sánchez Gómez en calidad de contratista superan los que debía efectuar a través de una relación legal y reglamentaria, la demandada Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA debe retornar a favor de la misma el mayor valor que resulte entre los aportes en pensiones que aquel hubiese debido efectuar como empleado, respecto de los que realizó en calidad de contratista -según comprobación a efectuar por parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos efectúe la accionante.” El cálculo actuarial ha sido definido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera: “… Surge con meridiana claridad que la figura del cálculo actuarial, impide que el trabajador tenga que soportar las consecuencias por la falta de afiliación atribuible a su empleador, y, en consecuencia, garantiza que sus derechos mínimos e irrenunciables no se vean afectados por dicha omisión, pues a través de esa institución, el legislador permite que el periodo en que no se hicieron los aportes a un fondo pueda contabilizarse dentro de su historial de semanas de cotización. De ahí que constituye una solución equilibrada para los casos de omisión de la afiliación, dado que no solo permite materializar la finalidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sino la sostenibilidad del mismo, sin perjuicio de las prerrogativas de los trabajadores.
Ahora bien, en el fallo CC T-234 de 2018, la Corte Constitucional concluyó:. I. El cálculo actuarial por omisión de afiliación se genera cuando el empleador incumplió sus obligaciones laborales de afiliar y cotizar al Sistema General de Pensiones por sus trabajadores, el cual permite cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, siempre y cuando estos dos últimos no se hayan generado a la fecha de liquidación y cobro del cálculo.
II. Ocurridos los siniestros de invalidez y sobrevivientes NO procede el pago del cálculo actuarial y por lo tanto, el empleador deberá asumir el pago de las prestaciones generadas por estas contingencias si por los periodos omitidos, Colpensiones niega el reconocimiento de las respectivas pensiones. III. El empleador puede transferir su responsabilidad de reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes asumidas por su omisión de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones a través de la figura de la conmutación pensional.
IV. De forma excepcional, procede la elaboración del cálculo actuarial para los riesgos de invalidez o muerte, cuando exista una orden judicial que ordene la liquidación y cobro del cálculo.” De tal manera que no efectuar el cálculo actuarial bajo condicionamientos que no exige la normativa aplicable vulnera el derecho a la seguridad social y va en contravía de los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia del sistema.” Quiere decir entonces, que el cálculo actuarial es el mecanismo surgido como una forma de prodigar al trabajador una protección cuando su empleador no realizó apropiadamente su cotización, escenario que puede surgir ante la declaración judicial de un contrato realidad de obligaciones por parte del empleador que ante la realidad contractual estaban desconocidas.
Por tal motivo, la decisión adoptada por el A-quo se acompasa con la nueva situación surgida a partir del reconocimiento de una relación encubierta entre el accionante y el Sena, de donde deviene que no se acepte el reclamo propuesto con la alzada. Por último, en lo pertinente a que “no se puede equiparar un contratista a un trabajador de planta”, debe decirse que no debe confundirse el reconocimiento de los emolumentos salariales y prestacionales surgidos a partir de la declaración judicial de un contrato realidad con el otorgamiento de la condición de empleado público pues de ninguna manera la jurisprudencia de la Sección ha dictaminado tal privilegio que solo proviene de haber ingresado al servicio público en las formas establecidas por la Ley y la Constitución. La secuela que surge de la declaración judicial del contrato realidad, esto es, el reconocimiento de los emolumentos salariales y prestacionales, es la concreción de un acto de justicia en las relaciones laborales al desvirtuarse un vínculo contractual cuya finalidad era precisamente no sufragarlos ante la ficción convenida.
Lo que implica que tampoco es de recibo este disentimiento formulado con la alzada. Lo expuesto en precedencia son motivos suficientes para confirmar el fallo apelado. No obstante, lo decidido en precedencia, en el caso de las relaciones laborales encubiertas, el criterio de esta Subsección en lo referente a los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho es que deben reconocerse teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones.
Esta consideración se hace a partir del principio de “…a trabajo igual salario igual…”. Igualmente, esta Sala es de la postura que se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, la diferencia entre lo percibido por concepto de honorarios por el contratista y lo devengado por un empleado de planta. Planteamiento que transita en el argumento que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas, y se justifica en que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos.
Empero este reconocimiento no puede hacerse en el sub-lite porque se vulneraria la garantía de la reformatio in pejus. Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas.
TERCERO. - Aceptase la renuncia del abogado Andrés Mauricio López Rivera, identificado con C.C. 1.060.646.698 de Ibagué y T.P. 197.356 del C.S. de la J. como apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, de acuerdo al memorial registrado en SAMAI en el índice 14.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.