Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Temas: Tutela contra providencia judicial / Sanciones por mora en el pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se declara la improcedencia por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 30 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia que negó las pretensiones de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 63001-33-33-001-2022-00015- 02.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 20 de abril de 2023 César Willy Naranjo Clavijo interpuso, a través de apoderado judicial, una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 2 la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por la sentencia del 30 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 63001-33-33-001-2022-00015-02. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 30 de marzo de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-001-2022-00015-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: [cita 22 expedientes del Consejo de Estado]>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG), en virtud de su vinculación como docente oficial del Municipio de Armenia. 3.2.- El 13 de julio de 2021 solicitó ante el FOMAG y el Municipio de Armenia el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, con ocasión de la consignación Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 3 extemporánea de sus cesantías en el FOMAG, así como el pago de la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

La petición fue remitida por competencia a Fiduprevisora S.A., pero esta no respondió. 3.3.- El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 13 de octubre de 2021 frente a la petición presentada el 13 de julio 2021. Solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional.

De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, según el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 3.4.- Mediante sentencia del 10 de agosto de 2022, el Juzgado Primero Administrativo de Armenia negó las pretensiones de la demanda1. Citó la sentencia SU-098 de 2018 y señaló que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al régimen especial de cesantías docentes es incompatible, ya que el FOMAG no es un fondo de cesantías ni se administra de manera individualizada. 3.4.1.- Expuso que el análisis de compatibilidad que desarrolla la sentencia SU-098 de 2018 es fruto de una interpretación normativa sesgada que no tuvo en consideración la normativa especial de los docentes ni cita norma distinta al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sumado a que aísla la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, <<extrapolándola sin justificación razonable al régimen especial docente y trasgrediendo el principio de inescindibilidad […]>>. 3.4.2.- Analizó las sentencias SU-573 de 2019, SU-041 de 2020 y la sentencia CE-SUJ- SII-022-2020 del Consejo de Estado y concluyó que no existe dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, ya sea por 1 Expuso que las cesantías a favor de los docentes se encuentran reguladas en el artículo 15, numeral 3, de la Ley 91 de 1989 y señaló que, aunque esta norma se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

Con base en la sentencia C-928 de 2006, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 debe ser entendido en el sentido de que tanto las secretarías de educación como Fiduprevisora S.A. son responsables patrimonialmente de la mora en que incurran en (i) la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías o (ii) en el pago de las cesantías reconocidas, sin que ello implique que la Nación (FOMAG) deje de ser la responsable por vía administrativa o jurisdiccional de atender los requerimientos de los usuarios docentes con relación al reconocimiento y pago oportuno de las cesantías.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 4 el FOMAG o la secretaría de Educación donde labore el docente, y por ende no es factible el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora por consignación extemporánea de esa prestación laboral como se consagra en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco el reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Agregó que en la sentencia SU-573 de 2019 se estableció que la sanción por mora en la consignación de cesantías no es aplicable al régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989, interpretación que encontró razonable. 3.5.- El demandante apeló por considerar viable el reconocimiento de las pretensiones reclamadas para el caso de docentes servidores de la Rama Ejecutiva2.

Reiteró los argumentos sobre las sentencias referenciadas en su demanda y citó la sentencia proferida el 20 de enero de 2022 dentro del expediente 1001-2021 para señalar que un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. Enfatizó en la diferencia entre reconocimiento y consignación de cesantías3, y aclaró que la indemnización moratoria que solicitaba era la del artículo 99 de la Ley 50 de 19990, no la de la Ley 1071 de 2006. 3.5.1.- Argumentó que los docentes tienen, entre otros, dos derechos: (i) que cada 15 de febrero las cesantías sean consignadas oportunamente en el FOMAG y (ii) que los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero.

En tanto en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, existe un vacío normativo que se suple con la norma general, de conformidad con la sentencia SU-098 de 2018, posición acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de agosto de 20204. 3.5.2.- Adujo que las siguientes conclusiones, alcanzadas por el juez de primera instancia, son equivocadas: (i) en el régimen especial docente no existe la obligación de 2 Adujo que esta interpretación es aplicable de conformidad con las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, en las que se dispuso que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por ello les es aplicable el régimen general en lo que no se encuentra regulado en el régimen especial. 3 Explicó que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva cuyos plazos están previstos en la Ley 1071 de 2006, competencia en cabeza del ente territorial según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, aspecto que adujo no es objeto de controversia.

Sostuvo que una situación es la derivada de la solicitud del trabajador cuando las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (sanción mora de la Ley 1071 de 2006) y que lo solicitado en esta oportunidad es la indemnización moratoria generada por cuanto la Nación cada 15 de febrero debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y el FOMAG se retrasa en el pago por <<la omisión de la Nación – MEN en poner a disposición los recursos>>. 4 Expediente 0833-16.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 5 consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación5; (ii) existe una expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes6;

(iii) no existe identidad fáctica con la sentencia SU-098 de 20187; (iv) no existe criterio unificado del Consejo de Estado en la materia8; (v) las entidades no pueden incurrir en mora debido a la existencia de un procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías9; (vi) la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes10. 3.5.3.- Hizo un recuento normativo en torno al funcionamiento del FOMAG y las fuentes de financiación para precisar que su finalidad es la administración de los recursos que debe girar la Nación para cubrir las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías.

Aduce que esa actuación solo se reguló con la Ley 50 de 1990. 3.6.- Mediante sentencia del 30 de marzo de 2023, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la sentencia de primera instancia porque no es posible hacer extensiva la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al demandante, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al servicio del Municipio 5 Reiteró que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón para justificar que no tienen este derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, tanto así que el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 715 de 2001 establece los descuentos a los docentes en enero del año anterior a la causación de las cesantías.

Alegó que solo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalentes a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, y por eso debe existir un capital de cesantías año por año, pues los intereses no nacen sin existir aquel. 6 Adujo que la Ley 91 de 1989 no contempla la sanción por consignación extemporánea de las cesantías a 15 de febrero de cada año, pues distinto sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones. 7 Manifestó que no existe sanción por la no afiliación al fondo, pues esta trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado, y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990. 8 Afirmó que inicialmente existían sentencias en contra y otras a favor de lo reclamado, razón por la cual fue expedida la sentencia de unificación que aclaró la situación. Hizo una relación de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las que se ha ratificado la línea jurisprudencial vigente. 9 Señaló que la aplicación de la Ley 50 de 1990 no se predica únicamente para los fondos de cesantías privados, pues jurisprudencialmente se ha extendido a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales.

En consecuencia, la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al respectivo fondo prestacional del magisterio. 10 Precisó que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990 que se solicita por aplicación jurisprudencial a los docentes se compone también de la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, puesto que así se estableció en el artículo 3 del Decreto 1176 de 1991.

Mencionó que el juez de primera instancia centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, puesto que la manera en que la Fiduprevisora administra los recursos del FOMAG nada tiene que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero de 2021, y lo cuestionado es si el fondo prestacional recibe o no los recursos correspondientes a las cesantías, tal y como señala el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 6 de Armenia y se encuentra cubierto por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sostuvo que no existe norma jurídica que permita aplicar esa norma, como tampoco existe un precedente consolidado de obligatoria aplicación. Además, acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación del funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Aunque el actor no encuadra sus reparos en los defectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, a partir de los argumentos esgrimidos se infiere que alega la configuración de (i) un defecto sustantivo, (ii) un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y (iii) una violación directa de la Constitución. 4.1.- En cuanto al (i) defecto sustantivo, sostiene que no se aplicaron en debida forma las Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 344 de 1996 y 1955 de 2019.

Insiste en que, según la Ley 91 de 1989 (que creó el FOMAG y reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales) el Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador de los docentes oficiales, debe pagar o consignar al FOMAG los recursos correspondientes a, entre otros conceptos, las cesantías e intereses de estas. 4.1.1.- Esos recursos constituyen una de las fuentes de financiación de ese fondo y deben consignarse en unas fechas previstas, de manera que se garantice la disponibilidad de los mismos cuando el beneficiario solicite el pago de las cesantías parciales o definitivas.

De lo contrario, se corre el riesgo de afectar la estabilidad financiera del fondo y se aumenta el riesgo de que este incurra en una sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995 y consagra una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que solicita el trabajador al fondo en el cual está afiliado). 4.1.2.- Indica que la Ley 91 de 1989, que dispone el régimen especial de los docentes oficiales, no es del todo excluyente con las reglas generales previstas para los demás trabajadores públicos.

En efecto, el artículo 15 de esa ley indica que las prestaciones sociales de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 se regirán por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 <<o que se expidan en el futuro>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 7 4.1.3.- En ese sentido, las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 le serían aplicables al actor, pues fueron proferidas con posterioridad a la Ley 91 de 1989.

La primera consagra la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las mismas a cargo del empleador y a favor del fondo al cual se afilió el empleado11. Esta es la sanción moratoria que exige el actor. Así, la Ley 344 de 1996 extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a ciertos empleados públicos. 4.1.4.- También exige la aplicación de la Ley 52 de 1975, que regula la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

A juicio del actor, las Leyes 52 de 1975 y 90 de 1990 (según el mandato de la Ley 344 de 1996) le son aplicables a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989. 4.1.5.- Por otro lado, reprocha una indebida aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Esa norma positivizó el principio de unidad de caja, bajo el cual se rige el FOMAG.

Contrario a lo establecido en la sentencia cuestionada, ese principio no es contradictorio con la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues una cosa es el régimen de unidad de caja y otro la procedencia de los recursos y la obligación de consignarlos en determinados términos, so pena de una sanción. En otras palabras, en virtud de la Ley 50 de 1990 el Ministerio de Educación Nacional debe consignar oportunamente las cesantías al FOMAG y, una vez pagadas, el fondo las administrará bajo el principio de unidad de caja; luego, ambas normas no son excluyentes y se refieren a asuntos distintos. 4.2.- En cuanto al (ii) desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, el actor afirma que existe una postura uniforme y reiterada, tanto en la Corte Constitucional como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encaminada a aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. 4.2.1.- Al respecto, cita las sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

La primera de estas sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad, la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes oficiales en lo que atañe a la sanción moratoria, pues esta no fue prevista en el régimen especial. Así se garantiza el principio de 11 A efectos de mayor claridad, cabe diferenciar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 de aquella regulada por la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006).

La primera aplica al empleador que no afilia al trabajador a un fondo de cesantías o no paga las cesantías anuales antes del 15 de febrero de cada año; mientras que la segunda aplica al fondo de cesantías que, previa solicitud del empleado público, no le paga a este las cesantías parciales o definitivas en los términos de ley. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 8 favorabilidad y el derecho a la igualdad entre los empleados públicos.

Las dos últimas sentencias reiteran esa postura. 4.2.2.- Igualmente invoca veintidós (22)12 sentencias proferidas por esta Corporación y diez (10)13 providencias proferidas por distintos juzgados administrativos. 12 Expresamente invoca las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: sentencia del 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 29 de julio de 2019, radicado No. 11001-0315-000-2018-03499-01, Sección Tercera Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00173-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 10 de junio de 2019, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00208-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00666-01, Sala Plena, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de octubre de 2020, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 12 de noviembre, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00132-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 17 de junio de 2021, radicado No. 08001-23-31-000-2014-00815-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 17 de junio 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00331-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. César Palomino Cortés; sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicado No. 19001-23-33-000-2015-00445-02, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2014-01127-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 40001-23- 40-000-2017-00134-01, Sección Segunda Subsección A; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000-2015-90008-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000-2014-90022-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 20 de enero de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2017-00931-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2015-00075-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 28 de abril de 2022, radicado No. 76001-23-33-000-2013-00756-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 9 de mayo de 2022, radicado No. 080001-23-40-000-2017-00795-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado No. 47001-23-33-000-2019-00359-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 1º de julio de 2022, radicado No. 47-001-23-33-000-2019-00376-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de agosto de 2022, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00509-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés; y sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicado No. 08001-23-33- 000-2015-90124-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés. 13 Sentencia del 23 de junio de 2022, radicado No. 66001-33-33-001-2022-00020-00 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira; sentencia del 9 de septiembre de 2022, radicado No. 70001-33-33-002-2022-00115-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo; sentencia del 21 de septiembre de 2022, radicado No. 05001-33-33-019-2022-00085-00 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín; sentencia del 27 de septiembre de 2022, radicado No. 76-001-33-33-002-2022-00095-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 76111-33-33-003-2022-00066-00 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 680013333002202200065-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 30 de septiembre de 2022, radicado No. 680013333009-2022-00109-00 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 6 de octubre de 2022, radicado No. 27001-33-33-002-2022-00072-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó; sentencia del 25 de octubre de 2022 radicado No. 27001-33-33-005- 2022-00122-00 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó; sentencia del 16 de noviembre de 2022 radicado No. 76147-33-33-002-2022-00008-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; y la sentencia del 19 de enero de 2023 radicado No. 11001-3342-051-2022-00098-00 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 9 4.3.- Por último, alega una (iii) violación directa de la Constitución porque se desconocieron los principios de igualdad, favorabilidad laboral y progresividad por no aplicar las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.

Sostiene que la justificación de un régimen especial es que este tenga mayores beneficios o al menos no sea menos favorable que el régimen general, pues de lo contrario se configuraría un trato discriminatorio. Así, es posible aplicar lo previsto en las referidas leyes, sin que ello conlleve una vulneración al principio de inescindibilidad de la ley laboral. 4.4.- Precisa que no es necesario que se profiera una sentencia de unificación en la materia, pues ya existe una postura reiterada, uniforme y pacífica en la Sección Segunda de esta Corporación, lo cual genera una confianza legítima en las providencias judiciales que deben proferir los jueces.

Es decir, que desconocer la postura actual de la jurisprudencia configura una violación a la seguridad jurídica. No niega la posibilidad de apartarse del precedente, pero reitera que para ello es necesario argumentar las razones de forma suficiente, lo cual no sucedió en este caso. D. Oposiciones e intervenciones 5.- Fiduprevisora S.A. (tercero con interés), en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo FOMAG, solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela y ser desvinculada del proceso.

Recuerda que, en virtud del principio de unidad de caja, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Añade que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1º de febrero de cada vigencia. 5.1.- En consecuencia, alega que es imposible desde un punto de vista jurídico crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados, lo cual no puede ser ordenado por una autoridad judicial.

Señala que esa imposibilidad <<se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con [la] ley>>. Por lo anterior, no puede configurarse la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso del FOMAG, pues lo que pena esa ley es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar prohibida la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, se descarta algún tipo de sanción. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 10 5.2.- Señala que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional es una sentencia de unificación de jurisprudencia perteneciente a la tipología <<interpretativas>>.

Añade que los pronunciamientos del Consejo de Estado citados por el actor deciden casos particulares y concretos en donde <<las pretensiones no han prosperado por estar prescritas>>14. 5.3.- Alega que, contrario a los precedentes citados por el actor, en el caso concreto no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías.

Por el contrario, el actor reclamó la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses. Considera que frente a esto último es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la Administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. 6.- El Juzgado Primero Administrativo de Armenia (tercero con interés) envió copia digital del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 63001-3333-001-2022-00015-02, pero no rindió informe. 7.- El Tribunal Administrativo del Quindío (accionado) y el Municipio de Armenia (tercero con interés), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio. 14 <<[…] la sentencia SU-098 de 2018 tuvo su origen en la revisión que hizo la Corte Constitucional de una sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que revocó la decisión que, en primera instancia, había proferido la Sección Cuarta de la misma corporación. Es importante anotar, que el Ministerio de Educación Nacional no hizo parte, en ninguna de las instancias, de la parte pasiva de las acciones constitucionales revisadas por la Corte Constitucional, como tampoco fue integrada al trámite de la sentencia de unificación que se está referenciando.

La parte accionada estuvo conformada por el municipio de Santiago de Cali, quien no había realizado la afiliación del docente al FOMAG, y de contera, no había trasladado los periodos correspondientes a las cesantías en las que el docente no estuvo afiliado al fondo. La Corte Constitucional ordenó a la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitir un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta las consideraciones referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, esto es, en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

En cumplimiento de la anterior decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia del 24 de enero de 2019, en la cual dio cumplimiento a la Sentencia SU-098 de 2018 y en su lugar condenó, a título de restablecimiento del derecho, a que el municipio de Santiago de Cali realizara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria “prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre del mismo año”.

Valga aclarar, que el origen de la sanción moratoria devenía para este caso concreto del hecho de que el municipio de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, por ende, tampoco realizó la consecuencia consignación de las cesantías>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 11 II.

CONSIDERACIONES 8.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará improcedente la acción de tutela por no acreditarse el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que se reiteran argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario15. De cualquier manera, se advierte que la tutela no podía prosperar porque la providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos alegados por el actor.

Los defectos invocados se analizarán en conjunto, pues tanto el defecto sustantivo como la violación directa de la Constitución se resuelven al estudiar las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 9.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso16. 10.- En este caso, se considera que el tribunal accionado cumplió con las dos cargas señaladas y que, además, no es cierto que exista una postura unificada en la materia.

Frente a lo primero, se advierte que en la providencia accionada se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por la parte actora, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado) y se citaron en extenso sus consideraciones entre la página 22 y 26 del fallo atacado. De igual manera, se citaron varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional17.

Esto es, se referenciaron expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó el tribunal. 15 El magistrado ponente advierte que considera que la presente acción debe estudiarse de fondo porque el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso y seguridad social, y desarrolla los defectos que considera configurados en la decisión atacada: sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con el requisito de relevancia constitucional. 16 Entre otras, la sentencia SU-354 de 2017. 17 <<[…] el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias proferidas por la Sección Segunda- Subsección A el 29 de octubre de 2020 proceso radicado 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001-23-33-000-2015-00050-01(4434-19), el 03 de noviembre de 2020 en el proceso 08001-23-33-000-2014-00123- 01(2864-17), el 03 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-000-2014-00190-01(4505- Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 12 10.1.- Luego, el tribunal desarrolló las razones para apartarse de ese precedente (carga de argumentación).

El tribunal precisó que no existe un criterio unificado en la materia, que los precedentes citados por el demandante se han proferido en asuntos en los que han mediado supuestos fácticos que difieren de las circunstancias en las que se enmarca la situación jurídica del demandante y que el criterio allí fijado <<corresponde a un criterio aislado o residual para favorecer solo a un cierto grupo de docentes, sin que pueda indicarse que con ello se genera una desigualdad injustificada>>. 10.2.- El Tribunal Administrativo del Quindío añadió que tampoco había lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, pues en el asunto estudiado no se puede predicar la existencia de duda sobre las normas jurídicas que regulan el reconocimiento prestacional (cesantías) a favor de los docentes, ni un vacío legal que permita la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que la Ley 344 de 1996, al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los órganos y entidades del Estado, expresamente señaló que ello tenía lugar <<sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989, y vale anotar que esa acotación, conlleva a que lo ya regulado permanezca incólume ante la nueva normatividad>>18. 10.3.- Precisó que no existía justificación para aplicar la Ley 50 de 1990, norma extendida a los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, pues si bien los docentes están incursos en esta categoría, la misma norma dispuso que no pueden obviarse las previsiones de la Ley 91 de 1989, y por ende no es posible acoger en forma fragmentada lo que aquella disposición introdujo.

Añadió que lo pretendido por la parte actora conllevaría una transgresión al principio de inescindibilidad normativa, pues la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 no deviene de la inexistencia de una disposición que delimite la consignación de las cesantías a los docentes. 17),08001-23-33-000-2014-00237 01(2881-17), 08001-23-33-000-2014-00402-01(0247-17), 08001-23-33-000-2014- 01058-01(2475-17),08001-23-33-000-2014-90002-01(0197-17), el 19 de agosto de 2021 expediente 08001-23-33- 000-2015-90109-01(3157-19), el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (1001-2021), el 03 de noviembre de 2022, exp 08001233300020170007401 (0231-2020) […]>>. 18 <<Se insiste en que la favorabilidad surge cuando existe duda en torno a la normatividad aplicable o hay interpretaciones distintas sobre la regulación de un derecho, escenario que no se concreta aquí, y no puede hacerse un juicio de comparación entre la situación jurídica de la hoy demandante y los docentes a los cuales se les ha reconocido la sanción deprecada, quienes sí se encontraban en una situación desprovista de regulación al no estar afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en tanto el ente territorial al cual estaban adscritos no hizo oportunamente el reconocimiento de sus cesantías>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 13 10.4.- Además, el tribunal accionado identificó otras sentencias, tanto de la Corte Constitucional19 como de esta Corporación20, que sustentan la posición adoptada. Entre ellas se destaca la sentencia SU-573 de 2019, en la que se conocieron varias acciones de tutela contra providencias fundadas en los mismos supuestos que originaron este caso y en la que se concluyó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable porque partió de un supuesto distinto, en el que los docentes ni siquiera estaban vinculados al FOMAG. 10.5.- A partir de lo anterior, el tribunal accionado concluyó que no existe una postura jurisprudencial unificada y, en todo caso, existen motivos para apartarse del precedente invocado por la parte actora.

En ese sentido, esta Sala ya ha reconocido en otras ocasiones la posibilidad de apartarse del precedente, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar, y se expongan los motivos para ello21. 11.- Por último, se negará la solicitud de desvinculación elevada por Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del FOMAG.

Su vinculación al presente asunto se origina en el interés que pueda tener en las resultas del trámite de la acción, puesto que dicho sujeto de derechos fue parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 63001-33-33-001-2022-00015-02, cuya sentencia de segunda instancia es atacada por el actor en el presente proceso de tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo constitucional por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 19 Corte Constitucional. Sentencia SU-573 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. 20 El tribunal referenció la sentencia del 24 de enero de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. 21 Sentencia del 30 de agosto de 2021, radicado No. 11001-03-15-000-2021-04837-00, con ponencia de este despacho.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01968-00 Accionante: César Willy Naranjo Clavijo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 14 SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto