CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Referencia: Acción de tutela Actores: CADSA SAS Y OTROS. TESIS: DENIEGA AMPARO. EL TRIBUNAL NO INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS FÁCTICO Y MATERIAL O SUSTANTIVO ALEGADOS POR LOS ACTORES.

RETENCIÓN EN LA FUENTE SOBRE PAGOS CORRESPONDIENTES AL LUCRO CESANTE. DERECHOS FUNDAMENTALES: DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por los actores contra la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “C”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1.

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud Las sociedades CADSA SAS y CONSTRUCTORES CIVILES S.A. 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LTDA- CIVILCO- en liquidación, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitan la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, les fueron vulnerados por el TRIBUNAL al proferir las providencias de 15 de octubre de 2020 y 17 junio de 2021, respectivamente, dentro de la acción ejecutiva identificada con el número único de radicación 11001-33-36-031- 2019-00228-01.

I.2. Hechos Manifestaron que promovieron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU-2, con el fin de obtener el reconocimiento de los perjuicios ocasionados en la no adjudicación en la licitación pública IDU-LP-GPTN-149-2000, para la construcción del puente peatonal de acceso y obras complementarias para el proyecto Transmilenio de la estación Portal Norte.

Aseguraron que en primera instancia la actuación fue conocida por el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 14 de octubre de 2004, 2 En adelante IDU 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, anuló el acto de adjudicación y, en consecuencia, condenó al IDU a pagar los perjuicios materiales por lucro cesante en la suma de $ 289.069.526.

Sostuvieron que la anterior decisión fue apelada ante la SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B- DEL CONSEJO DE ESTADO que, mediante sentencia de 26 de junio de 2015, modificó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, le ordenó al IDU pagar a su favor la suma de $279.378.033. Señalaron que el IDU efectuó el pago de la obligación a través de depósito judicial por la suma de $223.502.426 luego de aplicar el 20% de la retención en la fuente sobre el valor total de la condena impuesta en la sentencia y, no tuvo en cuenta los intereses causados.

Afirmaron que a través de apoderado judicial presentaron sendos derechos de petición, con el propósito de obtener la certificación del concepto y cuantía del valor retenido y la fecha probable de pago de la suma restante. Indicaron que el IDU atendió las solicitudes, manifestando la inexistencia de excedentes a su favor, por cuanto sobre la suma de la condena se aplicó el 20% de la 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retención en la fuente por lucro cesante. Revelaron que promovieron demanda ejecutiva en contra del IDU, con el objetivo de obtener mandamiento de pago por la suma de $111.161.364, acción que le correspondió por reparto al JUZGADO 31 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ3 que, mediante auto de 5 de septiembre de 2019, profirió mandamiento de pago por la suma de $ 279.378.030.

Arguyeron que, posteriormente, con ocasión al recurso de reposición presentado por el IDU, el JUZGADO a través de providencia de 24 de octubre de 2019, revocó el mandamiento de pago al verificar el pago total de la obligación. Señalaron que contra dicha decisión presentaron el recurso de apelación, el cual fue desatado por el TRIBUNAL que, mediante providencia de 15 de octubre de 2020, confirmó la decisión del a quo.

Informaron que contra la decisión de segunda instancia presentaron solicitud de adición y aclaración, la cual fue resuelta de manera desfavorable por el TRIBUNAL el 22 de julio de 2021. 3 En adelante el Juzgado. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3 Fundamentos de la solicitud Señalaron que las providencias emitidas por el TRIBUNAL incurrieron en defecto material o sustantivo, al imprimir una interpretación contraria de la normatividad contenida en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, respecto a la retención en la fuente en indemnizaciones.

Afirmaron que el TRIBUNAL incurrió en error al aplicar de manera irregular tal normatividad, en tanto los pagos recibidos como resultado de las demandas contra el estado estarían exentos de la retención en la fuente. Asimismo, aseguraron que las providencias cuestionadas adolecen de defecto fáctico, pues el juez de instancia no efectuó la valoración de las pruebas y los hechos probados y sin razón aparente no los tuvo en cuenta para efectos de corregir el mandamiento de pago, situación que incidió en la adopción de la decisión que desconoció sus derechos fundamentales.

I.4. Pretensiones Los actores solicitan que se amparen sus derechos fundamentales 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invocados como vulnerados y, en consecuencia: “[…] PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales de las sociedades CADSA Y CIVILCO.

SEGUNDA: REVOCAR la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida el 15 de noviembre de 2020. TERCERA: CORREGIR el mandamiento de pago, y ORDENAR al IDU el pago de: - por concepto de capital por un valor de CINCUENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS ($55.875.607). - Por concepto de intereses moratorios a 31 de diciembre de 2021: OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS PESOS (89.373.600) sin perjuicio de los que se sigan causando hasta el pago efectivo de la suma debida.

SUBSIDIARIA DE LA PETICIÓN TERCERA: CORREGIR el mandamiento de pago, y ORDENAR al IDU el pago por concepto de intereses debidos: UN MILLÓN SEISCIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($1.604.744) QUINTA: ORDENAR que la suma efectivamente condenada al IDU por conceptos de intereses sea indexada para el momento del pago.

SEXTA: ADOPTAR cualquier otra decisión que garantice los derechos fundamentales de las sociedades CADSA Y CIVILCO. […]”. I.5. Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL solicitó declarar improcedente el amparo solicitado, comoquiera que no se cumple con el requisito de la inmediatez, al considerar que transcurrió 10 meses y 5 días desde 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se profirió la decisión que confirmó el auto que revocó el mandamiento de pago. Finalmente, sostuvo que las decisiones cuestionadas se fundamentaron de acuerdo con las pruebas aportadas al plenario y aplicando en forma correcta los criterios del Estatuto Tributario, por lo que consideró que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

I.6. Intervinientes I.6.1.- El JUZGADO se limitó allegar el expediente digital contentivo de la acción ejecutiva objeto de análisis, sin realizar pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto. I.6.2.- El IDU solicitó denegar el amparo constitucional, al considerar que la solicitud de tutela reitera los argumentos jurídicos debatidos en sede ordinaria, los cuales fueron objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado y el Tribunal.

Manifestó que las sociedades actoras no presentan nuevos argumentos y pruebas con los que se logre inferir la vulneración de los derechos fundamentales deprecados. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, consideró que la acción de tutela no cumple con el principio de inmediatez y, concluyó que la tutela no puede convertirse en una nueva instancia procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que las sociedades actoras pretenden que se dejen sin efecto las providencias de 15 de octubre de 2020 y 17 de junio de 2021 proferidas por el TRIBUNAL, por medio de las cuales confirmó el auto que revocó el mandamiento de pago dentro de la acción ejecutiva identificada con el número único de radicación 11001-33-36-031-2019-00228-01.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos factico y material o sustantivo. Los disensos de los actores radican en que, a su juicio, la decisión del TRIBUNAL aplicó de manera irregular el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, en tanto los pagos recibidos como resultado de las demandas contra el estado estarían exentos de la retención en la fuente. 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, aseguraron que en las providencias cuestionadas no se valoraron las pruebas y los hechos probados, y consideran que sin razón aparente no fueron observados a fin de corregir el mandamiento de pago. Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos endilgados.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto los actores plantean, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable4, por cuanto, la providencia que resolvió la solicitud de aclaración y adición fue notificada por estado el día 6 de julio de 4 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20215 y, la demanda de tutela fue radicada ante los jueces del circuito de Bogotá el día 29 de diciembre de 2021, tal y como consta en el acta de reparto obrante en el índice 2 del expediente digital6, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Ahora bien, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala hará mención al marco jurídico de los defectos alegados, así como a las generalidades relacionadas con la retención en la fuente en el pago de indemnizaciones, para posteriormente analizar los reproches de los actores de forma conjunta.

Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 20137, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una 5 Expediente digital obrante en el aplicativo Samai, folio 404, https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/downloader.aspx?guid=35551C7E E1CF6C48%209DAF06765A283E4E%20CACCC95839127CDC%20A6AA7512ABABA9A6%2011001031 5000202202338001100103 6 Acta de reparto jueces del circuito de Bogotá https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/downloader.aspx?guid=D82B9232 571BC2C9%2044FDBAFD993B1BDB%20999E2646B6855C3E%2021FFD7A5E5814CAF%20110010315 000202202338001100103 7 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Del defecto material o sustantivo Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 2017 señaló que: […] El defecto sustantivo puede presentarse cuando, por ejemplo, el juez: “(i) Fundamenta su decisión en una norma que (a) no es pertinente;

(b) no está vigente en razón de su derogación; (c) es inexistente; (d) se considera contraria a la Carta Política; y (e) a pesar de estar vigente y [ser] constitucional, resulta inadecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de revisión”8; “(ii) Basa su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto porque resulta inconstitucional o no se adecúa a la circunstancia fáctica;

(iii) el fallo carece de motivación material o es manifiestamente irrazonable; (iv) presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (v) la interpretación desconoce Sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance y que constituyen cosa juzgada; (vi) interpreta la norma sin tener en cuenta otras disposiciones normativas aplicables9;

(vii) desconoce la normatividad aplicable al caso concreto; o (viii) a pesar de la autonomía judicial, interpreta o aplica la norma de manera errónea”10 (Resaltado fuera de texto). En cuanto a la indebida interpretación o aplicación de una norma, recientemente, en la Sentencia T-344 de 2015, reiterada en la SU-050 de 2017, se precisó que este defecto se ha presentado cuando: (a) la interpretación o aplicación, prima facie, no se encuentra dentro del margen de razonabilidad o proporcionalidad11;

(b) es adaptada una disposición de forma contraevidente o contra legem; (c) es evidentemente perjudicial para los intereses de una de las partes, a pesar de la legitimidad de que estos gocen12; (d) es manifiestamente errada y desatiende 8 T-176 de 2015. 9 T-790 de 2010 y T-510 de 2011. 10 SU-770 de 2014. 11 T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009. 12 T-001 de 1999 y T-462 de 2003. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los parámetros de juridicidad y aceptabilidad; (e) resulta injustificadamente regresiva13 o contraria a la Constitución14; o (f) cuando dejan de aplicarse normas constitucionales o legales pertinentes. Según la jurisprudencia, no cualquier interpretación o aplicación puede considerarse un defecto sustantivo.

El error judicial debe ser ostentoso, arbitrario y caprichoso, en desconocimiento de lineamientos constitucionales y legales pertinentes. Lo anterior debido a que el juez constitucional no debe ni puede definir la forma en que el juez ordinario tiene que decidir, “pues pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto que [también] son admisibles [y] compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales”15 […].

Así las cosas, la Corte Constitucional ha precisado que el defecto sustantivo puede configurarse cuando la autoridad judicial: a) efectúa una interpretación normativa fuera del rango de razonabilidad, b) adapta disposiciones legales contrarias a derecho, c) el desarrollo de la exégesis es abiertamente prejudicial a los intereses de los intervinientes y d) es manifiestamente contraria, injustificada e inconstitucional.

Igualmente, la Corte consideró que el defecto sustantivo deber ser indudablemente arbitrario e incongruente respecto al desconocimiento de los lineamientos normativos relacionados con el caso particular, además, hizo énfasis en los límites del juez constitucional el cual no puede subrogar al juez natural en el análisis jurídico en el ejercicio de la autonomía interpretativa y la 13 T-018 de 2008. 14 T-086 de 2007. 15 SU-050 de 2017. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co independencia para fallar, considerando las vías jurídicas compatibles con las garantías fundamentales de las partes intervinientes. De la retención en la fuente en el pago de indemnizaciones El Decreto 624 de 1989, por el cual se expide el Estatuto Tributario, en el libro segundo determinó el concepto de la retención en la fuente y, a su turno, el título III del citado acápite definió los conceptos sujetos a retención. El artículo 401-2 ibídem precisó la retención en la fuente en indemnizaciones así: “[…] ARTÍCULO 401-2.

RETENCIÓN EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES. <Ver Notas del Editor> <Artículo adicionado por el artículo 91 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, estará sometida a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%) <32% año 2020> <31% año 2021> <35% a partir del año 2022>*, si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin perjuicio de la retención por remesas**.

Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento (20%). […]” La norma en cita, dispuso que los pagos o abonos efectuados por concepto de indemnizaciones, diferentes a las indemnizaciones 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salariales, a las percibidas por nacionales como resultado de demandas contra el Estado y a las contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, estarían sometidas a la retención en la fuente en las tarifas definidas en la ley y, en el caso de los beneficiarios residentes en el país, definió la tarifa de retención en el 20%.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C- 913 de 2003 desplegó el control de constitucionalidad del artículo 401-2 del Estatuto Tributario. En esta oportunidad, la Corte se refirió al concepto de la retención en la fuente y, entre otras consideraciones, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política señaló las clases de indemnización patrimonial y el tratamiento tributario que debería imprimírsele a cada una de ellas de acuerdo con el ordenamiento jurídico nacional.

En la mencionada sentencia, la Corte Constitucional determinó el concepto de la retención en la fuente así: “[…] Desde el punto de vista impositivo, la retención en la fuente se define como la acción o el efecto de detener, conservar, guardar una cantidad que la ley ha determinado se retenga a título de impuesto en el mismo momento del origen del ingreso.

Así, este mecanismo le permite al Estado recibir los impuestos a que tiene derecho en el mismo momento en que el contribuyente obtiene el ingreso susceptible de ser gravado, y como tal, sujeto a retención. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El principal objetivo de la retención en la fuente es el recaudo simultáneo del impuesto en el momento de obtener los ingresos, lo cual ofrece múltiples ventajas pues i) simplifica el trabajo de la administración tributaria, ya que se la libera de la tarea de recaudo al trasladarla a los particulares; ii) mejora el flujo de dineros para la tesorería pública, pues permite escalonar la percepción de los ingresos acelerando su recaudación; iii) opera como instrumento de control a la evasión fiscal16, por cuanto facilita la identificación de contribuyentes que podrían permanecer ocultos o que son difíciles de ubicar directamente, como es el caso de los residentes en el exterior o quienes ejercen actividades económicas en forma temporal y iv) fortalece la efectividad automática del impuesto como instrumento anti - inflacionario asegurándole al Estado su participación en el producto creciente de la economía17. […]” Así mismo, al establecer la exequibilidad del parágrafo del artículo 401-2 del E.T., concerniente a la imposición de la retención en la fuente en pagos que corresponden al lucro cesante, señaló: “[…] En consecuencia, para la Corporación es indudable Ahora bien, el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de sus autoridades.

De esta manera, el Estado está obligado a indemnizar a las personas que se vean afectadas ilegítimamente por la actuación antijurídica de sus agentes. Dicha indemnización, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, el primero hace referencia al detrimento que se experimenta como resultado directo del evento dañoso y, el segundo, a la ganancia o provecho que se dejó de percibir debido al acaecimiento del mismo.

Sin embargo, no todos los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones están sujetos a retención en la fuente, pues de tiempo atrás la normatividad tributaria ha establecido que los ingresos por daño emergente no son susceptibles de constituir renta gravable. Así lo dispone el artículo 17 del Decreto 187 de 1975: “Para los efectos del artículo 15 del Decreto 2053 de 1974, se entiende que un ingreso puede producir incremento neto del 16 Sentencia C-015 de 1993.

MP Eduardo Cifuentes Muñoz 17 Sentencia C-397 de 1994. MP Hernando Herrera Vergara 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co patrimonio, cuando es susceptible de capitalización aun cuando ésta no se haya realizado efectivamente al fin del ejercicio.

“No son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolsos de capital o indemnización por daño emergente.18 (se subraya) Así pues, queda claro que tratándose de todo tipo de indemnizaciones, la retención en la fuente solamente puede aplicarse a pagos o abonos en cuenta que corresponden al lucro cesante.

Al respecto vale señalar que el lucro cesante tiene una definición expresa para efectos tributarios que no se aleja mucho de la contenida en el Código Civil. En efecto, según el artículo 37 del Decreto 2595 de 1979 “se entiende por indemnización correspondiente al lucro cesante, los ingresos percibidos para sustituir una renta que el asegurado deja de realizar”.

Por su parte el artículo 1614 del Código Civil dispone que lucro cesante es “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Para la Corte entonces es lógico que el lucro cesante esté sometido a retención en la fuente, porque corresponde a un ingreso constitutivo de la ganancia o provecho que debió recibirse en su oportunidad y, por tanto, sujeto al impuesto sobre la renta.

En verdad, no parece razonable que si ese ingreso se hubiere percibido oportunamente generando una renta, y, por lo tanto, sujeta al impuesto respectivo, quede excluido de este gravamen si se llega a generar y recibir como producto de una indemnización. En cambio, el daño emergente, por no constituir una ganancia o provecho, nunca ha estado gravado, pues según se señaló, no es susceptible de producir un incremento en el patrimonio ya que corresponde a la reparación de un daño o a la sustitución de lo perdido. […]” (Destacado fuera del texto) En ese sentido, la Sala advierte que en lo que concierne a la retención en la fuente a las indemnizaciones solo puede aplicarse a los pago o abonos relacionados con los perjuicios materiales por lucro cesante, esto, al considerarse como un incremento patrimonial 18 El artículo 15 del Decreto 2053 de 1974 a que se refiere la norma, fue compilado por el artículo 26 del Estatuto Tributario 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o ingreso constitutivo de la ganancia o provecho que dejó de percibirse en su oportunidad. Por otra parte, respecto de los perjuicios materiales por daño emergente no podría imponerse el concepto de retención, por cuanto dicha indemnización corresponde a la reparación de un daño o perjuicio irrogado al beneficiario, por lo que al no producir un incremento en el patrimonio del interesado no es susceptible de renta gravable.

Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la providencia de 15 de octubre de 2020 proferida por el TRIBUNAL, aquí cuestionada, en la cual se indicó lo siguiente: […] 3.4. Análisis del caso y decisión 3.4.1. Procede confirmar la providencia objeto de alzada, porque la obligación cuyo pago se persigue por vía ejecutiva encuentra cumplida en razón del pago efectuado por el IDU a la aquí ejecutante, y no es de recibo su argumento respecto a que el pago efectuado es parcial por haber efectuado descuento del 20%, por rete fuente. 3.4.1.1- En este orden releva el debate en punto a error aritmético en el mandamiento de pago, como quiera que encuentra probado que la obligación a cargo del IDU contenida en las sentencias judiciales proferidas por esta Corporación y el Consejo de Estado, encuentra cumplida conforme a los siguientes hechos que fueron acreditados en el plenario: 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Las Sociedades CADSA Gestiones y Proyectos S.A. y CIVILCO LTDA, como integrantes del CONSORCIO MONSERRATE, demandaron en medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, acto administrativo a través del cual se adjudicó la licitación pública 149-200 a la Sociedad Constructora INECON-TE LTDA.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, profirió sentencia en la que se condenó al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- a pagar a favor de las sociedades demandantes por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISEIS PESOS ($289.069.526).

(Folios 31 a 53 C.2 Pruebas)  Decisión que fue modificada en sentencia del 26 de junio de 2015, que cobró ejecutoria el 19 de octubre siguiente, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, el sentido de condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU- a pagar a favor de la sociedad CADSA GESTIONES Y PROYECTOS S.A., la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TREINTA Y TRES PESOS ($279.378.033).

(Folios 54 al 68 C.2 Pruebas)  El 09 de diciembre de 2015, en cumplimiento de la orden judicial, el IDU, con Resolución No 65343, dispuso: “(…) Ordenar el pago por medio de depósito judicial a nombre del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera- por concepto de la condena impuesta en sentencia de segunda Instancia al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU- calendada el 26 de junio de 2015, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – dentro del trámite de Controversias Contractuales No 250002315000200101013- 01, por un valor de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TREINTA Y TRES PESOS ($279.378.033) los cuales serán pagados a los integrantes del Consorcio Monserrate de conformidad con lo consignado en la parte considerativa del presente acto administrativo” (Folios 138 a 142 C. 1 Ppal.

Subraya y suspensivos fuera de texto)  El 20 de abril de 2016, a través de la Resolución No 4734, el IDU ordenó el pago de la suma de $3.136.853, a razón de $1.568.427 para cada beneficiario, por medio de transferencia electrónica a favor de las sociedades CADSA S.A.S. y CIVILCO LTDA, correspondientes a los intereses moratorios causados 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el cumplimiento de la condena impuesta al IDU. (Folios 143 a 144 C. 1 Ppal.)  El 28 de diciembre de 2015, la Subdirección Técnica de Tesorería y recaudo del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, expidió el comprobante de pago No 3141 por la suma de $279.378.033, cifra a la que se efectuó la retención legal del 20% por la suma de $55.875.607.

(Folios 145 C. 1 Ppal.)  El 18 de enero de 2016, el IDU efectuó depósito judicial por la suma de $223.502.426 y por transferencia electrónica la suma de $3.136.853, pago que fue certificado el 22 de julio siguiente, por la Subdirección Técnica de Tesorería y Recaudo del IDU y, por la Subdirección Técnica de Presupuesto y Contabilidad de la entidad.

(Folios 146 y 147 C.1 Ppal.)  El 23 de agosto de 2017, la apoderada del IDU, solicitó decretar la terminación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, e invoca en sustento, el pago de la condena y sus intereses. (Folio 156 C1 Ppal.)  El 16 de noviembre de 2018, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 25000-23-26-000- 2001-01013-02, ordenó el archivo del expediente, verificada la entrega de títulos a la demandante.

(Folio 158 C1 Ppal) 3.4.1.2- En lo que atañe al descuento por concepto de retefuente del 20%, que el IDU aplicó, se tiene retomando la premisa normativa que antecede, que contrario a lo alegado por la ejecutante - apelante, es un descuento de orden legal porque el pago efectuado corresponde a indemnización por lucro cesante, sin óbice porque se haya ordenado en sentencias proferidas en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto de adjudicación de contrato, por cuanto fue el valor que se determinó como dejado de percibir por la aquí ejecutante al no ser su adjudicatario, y en consecuencia, es pasible de retención en la fuente, porque corresponde a un ingreso constitutivo de la ganancia o provecho. […]” (Destacado pertenece al texto).

Conforme con la transcripción en cita la Sala advierte que, en efecto, el TRIBUNAL encontró probado que la obligación objeto de cobro por vía ejecutiva surgió del reconocimiento de los perjuicios materiales reconocidos a los actores en la modalidad de lucro 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesante. Así mismo, concluyó que el descuento del 20% por concepto de retención en la fuente aplicada por el IDU se ajustó a las premisas normativas desarrolladas en la providencia y consideró que el descuento efectuado obedeció al pago de la indemnización por lucro cesante, valor que dejó de percibir la interesada al no ser adjudicada la licitación. En ese sentido, para la Sala la interpretación normativa que desarrolló el TRIBUNAL en el ejercicio de la autonomía interpretativa no fue arbitraria e incongruente con los lineamientos establecidos en el ordenamiento jurídico y el análisis del problema jurídico planteado en el proceso ordinario.

Por lo tanto, la Sala no encuentra estructurado el defecto material o sustantivo alegado por cuanto la decisión objeto de reproche fue debidamente sustentada y, de conformidad con las pruebas aportadas al plenario, el TRIBUNAL dispuso que la indemnización reconocida a los actores si era susceptible de retención en tanto el pago efectuado por el IDU constituyó un ingreso patrimonial o ingreso constitutivo de la ganancia o provecho que dejaron de percibir los accionantes en su oportunidad. 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, la Sala no evidencia el defecto fáctico alegado por cuanto la decisión cuestionada fue debidamente sustentada en el material probatorio aportado al plenario y, conforme a lo previsto en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia de la Corte, concluyó que el descuento efectuado por concepto de retención en la fuente es proporcional a la indemnización por lucro cesante reconocida a los actores.

En ese orden de ideas, en la medida que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora y que no se evidenció vulneración alguna a los derechos deprecados, la Sala denegará el amparo constitucional, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-00 Actores: CADSA SAS Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de junio de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.