73001233300020210012801 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. La señora Luz Dary Blanco Cabezas, a través de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la «[…] Comunicación Oficial No. S-2020-020934 – SEGEN del 20 de Abril de 2020[[2]] notificada electrónicamente en la misma fecha, por medio de la cual la Policía Nacional [le] negó el reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE en aplicación a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado RAD. 81001-23-33-000-2014-00012- 01(1321-15) del 12 de abril de 2018 […], en calidad de madre y única beneficiaria del extinto AP.

(F) OSCAR JAVIER HERNANDEZ BLANCO […]» (sic); y «[…] del Acto ficto o presunto resultante de la falta de respuesta al derecho de petición radicado electrónicamente el día 02 de septiembre de 2020 y que fue recepcionado por el jefe del grupo correspondencia y radicación complejo DIPON en la misma fecha y al que le fue asignado el número de radicación E-2020-043770-DIPON […]» (sic); y se aplique «[…] la excepción de inconstitucionalidad al artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, por ser manifiestamente violatorio de los artículos 13, 29, 48, 53 y 150 numeral 19 literal e) Constitucional» (sic), el «[…] principio de favorabilidad del artículo 53 de la Carta Política, dar aplicación al artículo 1º de la Ley 447 de 1981 y al artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, por ser las únicas Normas vigentes que ordenen el reconocimiento de la pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal y mensual vigente […] a favor de los beneficiarios del personal vinculado a las Fuerzas Militares para prestar el servicio militar obligatorio y por causa de actos propios del servicio o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público» y el «[…] derecho a la igualdad del artículo 13 superior, toda vez que el fallecimiento del extinto AP.

(F) OSCAR JAVIER HERNANDEZ BLANCO, fue en misión del servicio, y al ser esta causal el motivo de su muerte, no requiere de tiempo para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobreviviente, tal como lo prevé el artículo el artículo 28 del Decreto 4433 de 2004» (sic para toda la cita). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la accionada pagar a la demandante (i) «[…] la Pensión de sobreviviente […] con retroactividad al día 24 de Marzo de 2017, teniendo en cuenta la primer Petición radicada por correo electrónico el día 24 de marzo de 2020, […] que interrumpe el fenómeno jurídico de la prescripción contando 3 años hacia atrás después de los cuales opera la prescripción de las mesadas y hasta la fecha de la Resolución que le reconozca la Pensión de sobreviviente» (sic); y (ii) «[…] todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, primas, semestral y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados» (sic).

Por último, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se sufraguen intereses moratorios hasta el pago de la condena. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata actora que es madre Óscar Javier Hernández Blanco (q. e. p. d), quien ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional en el año 2005 y el 8 de septiembre de 2006 falleció «[…] víctima de la imprudencia de otro miembro del orden, [quien] accionó en forma accidental […] arma de dotación oficial, [cuando] se encontraban prestando 2° turno […]» (sic), es decir, «[…] en Misión del Servicio, esto al desarrollar labores de vigilancia policial […]» (sic).

Que «[…] reclam[ó] las prestaciones sociales (indemnización por muerte), […] como única […] ya que el padre del extinto Auxiliar de Policía HERNANDEZ BLANCO, fue declarado indigno para suceder a través de sentencia proferida por el Juzgado 15 de Familia de Bogotá» (sic), las que le fueron concedidas en su totalidad porque dependía económicamente de su finado hijo.

Dice que es madre soltera cabeza de familia y en la actualidad tiene más de 50 años de edad, por lo que deprecó de la demandada pensión de sobrevivientes, negada a través de los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 21, 23, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 3 y 6 de la Ley 923 de 2004 y 34 del Decreto 4433 de 2004; y la Ley 447 de 1998.

Arguye la parte actora que «[e]l régimen prestacional vigente en punto de la pensión de sobreviviente para el personal vinculado a las Fuerzas Militares, por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, vigente a la muerte del Auxiliar de Policía HERNANDEZ BLANCO, 08 de Septiembre de 2006, era el previsto en la Ley 447 de 21 de julio de 1998.

Dicha norma, […] en su artículo 1° establece a favor de los beneficiarios del personal vinculado a las Fuerzas Militares, que fallezca con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio y por causa de actos propios del mismo, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal y mensual vigente» (sic).

Que «[e]l extinto Auxiliar de Policía […] cumplía tanto con los requisitos exigidos en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado RAD. 81001-23- 33-000-2014-00012-01(1321-15) del 12 de abril de 2018, ya que se encontraba afiliado al Subsistema de Salud por más de cincuenta semanas para otorgarse dicha pensión en aplicación al principio de favorabilidad de la Ley 100 de 1993, como por lo establecido en la Ley 447 de 1998 y en la Sentencia del Consejo de Estado Radicación No. 25000-23-25-000-2010-00302-01(2061-13), del 21 de noviembre de 2013 – C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, ya que su deceso obedeció o se presentó en una Acto Propio del Servicio militar obligatorio y/o en Misión del Servicio, situaciones jurídicas que fueron desconocidas por la accionada, para que su señora madre pueda acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.

La demandada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y respecto de los hechos afirma que unos son ciertos y otros se deberán probar; como razones de defensa, asevera que al sub lite no se aplican las sentencias de unificación del Consejo de Estado de 12 de abril de 2018 y «CE-SUJ-SII-010- 201» (sic), toda vez que estas hacen referencia a la pensión de sobrevivientes de quienes, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, fallecen en «SIMPLE ACTIVIDAD» y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Precisó que si bien la muerte del causante se calificó inicialmente como en «SIMPLE ACTIVIDAD», dicha calificación fue modificada por el director general de la Policía Nacional en el sentido que las circunstancias en que falleció el auxiliar de la Policía se presentaron en servicio activo, por accidente en misión de servicio, de conformidad con el artículo 8 (inciso 2°) del Decreto 2728 de 1968.

Asevera que la Ley 923 de 2004 y el Decreto reglamentario 4433 de 2004 no contemplan el régimen pensional de los beneficiarios de un auxiliar de policía fallecido en circunstancias relacionadas con accidente en misión del servicio, razón por la cual se dio aplicación al Decreto 2728 de 1968. Sobre la presunta dependencia económica de la demandante, expresa que no se encuentra demostrada, pues ella era una madre cabeza de hogar con 38 años de edad, mientras que su hijo fallecido tenía 20 años, aunado al hecho de que los auxiliares de policía no reciben un sueldo mensual o prestaciones sociales, sino una bonificación. Por último, pide que, de accederse a las pretensiones de la demanda, se autoricen los descuentos de lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad en un porcentaje del 100%. 1.6 La providencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Tolima, con sentencia de 26 de mayo de 2022 negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] si bien el Auxiliar de la Policía falleció el 08 de septiembre de 2006, en vigencia de la Ley 447 de 1998 y el D.R. 4433 de 2004, […] las referidas disposiciones [no] están llamadas a regular el evento sub examine, como quiera que la primera de ellas no decreta pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto, simplemente para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público» (sic), y la segunda reprodujo el texto de esa Ley.

Agrega que «[t]ampoco es aplicable el régimen pensional que regula la Ley 100 de 1993, porque si bien el conscripto estuvo vinculado como Auxiliar de Policía durante 1 año y 1 mes, no realizaba sin embargo aportes al sistema de seguridad social en pensiones para el momento de su muerte» (sic). 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la decisión precedente, la parte actora interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el extinto Auxiliar de Policía, al presentarse su deceso, completó aproximadamente 52 semanas de afiliación al subsistema de salud de la Policía Nacional […]» (sic), por lo que se «[…] cumple no solo con los requisitos que exige la Ley 447 de 1998 en su Artículo 1° y tal como lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia 25000-23-25-000-2010-00302-01(2061-13), del 21 de noviembre de 2013 – C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE y en concepto rendido por la Procuraduría tercera delegada ante el Consejo de Estado con radicación No.SIAF:2013-342851, sino que también cumple con los requisitos que establece la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado RAD. 81001- 23- 33-000-2014-00012-01(1321-15) del 12 de abril de 2018, la cual [da] aplicación al Principio de Favorabilidad [y, en consecuencia, a] la Ley 100 de 1993 […]» (sic).

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 28 de junio de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de diciembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA[3]; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de madre del auxiliar de policía Óscar Javier Hernández Blanco (q. e. p. d.), le asiste derecho o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reconocimiento de pensión de sobrevivientes; o, por el contrario, según lo concluyó el a quo, como la muerte del causante se produjo por «accidente en misión del servicio», no se rige por la Ley 447 de 1998 y, respecto de la Ley 100 de 1993, aunque «el conscripto estuvo vinculado como Auxiliar de Policía durante 1 año y 1 mes, no realizaba […] aportes al sistema de seguridad social en pensiones para el momento de su muerte» (sic), por lo que tampoco es dable conceder la prestación al amparo de dicho régimen. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Del servicio militar obligatorio. El artículo 216 de la Constitución Política establece como una obligación para todos los colombianos la de «tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas», gravamen frente al que el máximo Tribunal Constitucional ha dicho que «[…] corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público»[4].

En ese sentido, el legislador expidió la Ley 48 de 1993[5], por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, que reiteró el precitado mandato constitucional (artículo 3[6]), y en su artículo 14 dispuso que «[t]odo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.

Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley»[7] (se resalta). Asimismo, la referida normativa fijó la duración del servicio militar y las modalidades en que se podría prestar, en los siguientes términos: Artículo 11.

Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, según determine el Gobierno. Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Parágrafo 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

Parágrafo 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. Ahora bien, el título V de la precitada Ley consagró derechos, prerrogativas y estímulos para quienes cumplan tal obligación constitucional, dentro de los cuales se encuentra que el tiempo de servicio les será computado para efectos de cesantía, pensión (de jubilación o vejez) y prima de antigüedad (artículo 40), es decir, dicho lapso se suma para la consolidación de esos derechos prestacionales[8].

En ese orden, el tiempo de servicio militar obligatorio se computa para efecto de derechos pensionales tanto en el régimen general de seguridad social como en el especial de las fuerzas militares, tal como lo expuso el Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, en concepto de 1° de julio de 2004[9]: Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal de soldados profesionales[10], pues la preceptiva del artículo 40 de la ley 48 de 1.993 se refiere de modo genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”, de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública.

Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio. No obstante, la Ley 1861 de 2017[11], en su artículo 81, derogó la Ley 48 de 1993, pero, como el causante en el asunto sub examine falleció en 2006, por economía procesal, la Sala se abstendrá de hacer el análisis de dicha normativa que actualmente regula la materia. 3.3.2 De la pensión de sobrevivientes.

Como bien lo ha dicho esta subsección[12], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[13], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo 47.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[[14]]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[[15]]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala).

De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por otro lado, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Asimismo, en atención a que, como se dejó anotado, los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente evocar lo dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», que preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico[16].

Por su parte, el capítulo IV del Decreto 1212 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte en misión del servicio a las que tendrían derecho los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y sus beneficiarios. Al respecto, el artículo 164 de esa normativa establece: Muerte en misión del servicio. Muerte en actos del servicio.

Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Frente al tema, se tiene, además, que la Ley 447 de 1998, «[p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º, estipuló: Artículo 1º. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.

Parágrafo 1º. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Luego, el Decreto 4433 de 2004 previó: Artículo 28. Muerte en actos del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. […] Artículo 34.

Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrá derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.

De lo expuesto, se concluye que en vigor del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en misión del servicio, sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 36 meses de sueldo básico; con la entrada en vigor del Decreto 1212 de 1990, se determinaron derechos y prestaciones por causa del deceso en misión del servicio solo para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y sus beneficiarios; entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes.

Y, para el caso de los policías vinculados «por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio», la Ley 447 de 1998 estableció una pensión vitalicia para sus beneficiarios, pero únicamente para aquellos que murieran «en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público»; y, por último, el Decreto 4433 de 2004, si bien consagra el beneficio de la pensión de sobrevivientes por muerte en actos de servicio, solo lo hace extensivo a los oficiales, suboficiales, agentes o personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional (artículo 28); y para los conscriptos remite a la precitada Ley 447 de 1998 (artículo 34).

Sobre la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares y a la Policía Nacional en cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y en vigor de la Ley 100 de 1993, en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-010-2018[17], la sección segunda de esta Corporación examinó el tema in extenso y sintetizó las siguientes reglas: 1.

En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 6.

Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. […] 204. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de un caso en el cual se está sentando jurisprudencia sobre la materia objeto de debate y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 205.

Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 206. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

En ese entendido, según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de las personas vinculadas a las fuerzas militares y a la Policía Nacional, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y en vigor de la Ley 100 de 1993, pueden favorecerse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 ibidem, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios; de igual modo, deberá descontarse, en forma indexada, lo cancelado como compensación por muerte, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija es cubierta con el reconocimiento pensional[18]. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Registro civil de nacimiento, según el cual la accionante es madre del señor Óscar Javier Hernández Blanco. b) Registro civil de defunción, que da cuenta de que el señor Óscar Javier Hernández Blanco falleció el 8 de septiembre de 2006. c) Informe administrativo por muerte 213/2006 de 11 de septiembre de 2006 del comandante de policía del Tolima, el cual calificó la muerte del auxiliar regular Óscar Javier Hernández Blanco, ocurrida el 8 de septiembre de 2006, como de «simple actividad». d) Oficio modificatorio del anterior informe de 16 de noviembre de 2006, emanado del director general de la Policía Nacional, de acuerdo con el cual los hechos que dieron origen al deceso del auxiliar regular Óscar Javier Hernández Blanco se deben calificar «[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8°, inciso 2° del Decreto 2728 de 1968, es decir, en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio». e) Resoluciones 23 de 9 de noviembre de 2006, por la que se da de baja al auxiliar de policía Óscar Javier Hernández Blanco (q. e. p. d) con fecha 8 de septiembre de 2006; 375 de 9 de abril de 2007, que reconoció una compensación por muerte a favor de la demandante, en condición de madre del causante, y dejó en suspenso el 50% de esa indemnización; y 484 de 23 de abril de 2009, mediante la cual se ordenó el pago del referido porcentaje dejado en suspenso también en favor de la accionante como única beneficiaria del extinto auxiliar. f) Sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por el Juzgado Quince de Familia del Circuito de Bogotá, a través de la cual se declaró que el señor Orlando Hernández es indigno de suceder a su hijo Óscar Javier Hernández Blanco. g) Declaraciones extraproceso rendidas ante la Notaría Tercera del Círculo de Bogotá por los señores José Antonio Lara López y Fanny Marín Nieto el 27 de diciembre de 2019, quienes expresan que conocieron al señor Óscar Javier Hernández Blanco (q. e. p. d), quien era soltero, no tenía hijos y proveía sustento económico a su señora madre; y el 3 de enero de 2020 por la actora, quien aseguró que ella dependía económicamente de su hijo y era su única beneficiaria. h) Las anteriores declaraciones fueron ratificadas en la audiencia de pruebas celebrada en el presente proceso, en la que se recibió (i) declaración de parte, de la que se extrae que la actora nació el 4 de marzo de 1968, «estudió la primaria» y subsiste «de lo que recibe por prestar oficios generales-domésticos», tiene 3 hijas que «ya tienen sus familias», el fallecido era su hijo mayor y en el tiempo que prestó servicio militar a él «le pagaban una ayuda» y le enviaba dinero en forma regular «porque sus hermanas eran pequeñas», la última vez le remitió «$80.000»; y (ii) testimonios de los que se destaca que el mencionado señor José Antonio Lara López relató que la demandante trabajaba para él como empleada doméstica por días para la fecha de fallecimiento de su hijo y que aún labora en su casa, pero «con los años los días en que va han disminuido»; además, ambos testigos coinciden en que el fallecido le enviaba dinero en forma regular a su madre para ayudarla con los gastos del hogar. h) Certificación expedida por el jefe de talento humano del departamento de Policía del Tolima el 23 de diciembre de 2019, según la cual el auxiliar de policía Óscar Javier Hernández Blanco se encontraba adscrito a la estación La Martinica de la ciudad de Ibagué, había sido nombrado mediante Resolución de alta 116 de 30 de agosto de 2005 con fecha fiscal de 19 de los mismos mes y año y retirado de esa institución por muerte en servicio activo el 8 de septiembre de 2006. i) El 24 de marzo de 2020 la actora solicitó del director general de la Policía Nacional, con fundamento en la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad, pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Óscar Javier Hernández Blanco. j) Por oficio S-2019/ARPRE-GRUPE-1.10 de 20 de abril de 2020, emanado de la secretaría general de la Policía Nacional, se informa a la demandante que no es procedente dar aplicación a los numerales 2.7 del artículo 2º y 3.6 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y a su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, porque no contemplan el régimen pensional frente a los beneficiarios de auxiliares de policía muertos en misión del servicio, además de que a ella ya le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las que tuvo derecho, conforme al artículo 8 (inciso 2°) del Decreto 2728 de 1968. k) El 2 de septiembre de 2020 la actora reiteró, vía correo electrónico, la petición a la Policía Nacional para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, frente a la cual no obra respuesta en el expediente.

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) el señor Óscar Javier Hernández Blanco (q. e. p. d.), hijo de la accionante, prestó servicio militar obligatorio como auxiliar regular de la Policía Nacional del 19 de agosto de 2005 al 8 de septiembre de 2006 (1 año y 21 días, que equivalen a 55 semanas), cuando falleció en misión del servicio;

(ii) mediante Resoluciones 375 de 9 de abril de 2007 y 484 de 23 de abril de 2009, se reconoció una compensación por muerte a favor de la demandante, en condición de madre y única beneficiaria del causante, porque el padre fue declarado indigno de sucederlo a través de sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por el Juzgado Quince de Familia del Circuito de Bogotá;

(iii) el 24 de marzo de 2020 la actora deprecó de la Policía Nacional pensión de sobrevivientes, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y del principio de favorabilidad, negada mediante oficio S-2019/ARPRE-GRUPE-1.10 de 20 de abril de 2020, porque la Ley 923 de 2004 y el Decreto reglamentario 4433 del mismo año no contemplan el régimen pensional frente a los beneficiarios de auxiliares de policía muertos en misión del servicio y ya se le concedieron las prestaciones sociales a las que tuvo derecho conforme al artículo 8 (inciso 2°) del Decreto 2728 de 1968; y (iv) el 2 de septiembre de 2020 la demandante retiró tal solicitud, sin obtener respuesta, por lo que se configuró el acto ficto acusado, producto del silencio administrativo.

Frente a tales decisiones, la accionante acudió ante esta jurisdicción con el propósito de obtener su nulidad, lo cual le fue negado por medio de la sentencia de primera instancia, al considerar el a quo que si bien el extinto auxiliar de policía falleció en vigencia de la Ley 447 de 1998 y del Decreto 4433 de 2004, «[…] las referidas disposiciones [no] están llamadas a regular el evento sub examine, como quiera que […] no decreta[n] pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto, [sino] para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público» (sic); y «[t]ampoco es aplicable el régimen pensional que regula la Ley 100 de 1993, porque si bien el conscripto estuvo vinculado como Auxiliar de Policía durante 1 año y 1 mes, no realizaba […] aportes al sistema de seguridad social en pensiones para el momento de su muerte» (sic).

Contra la anterior determinación, la actora interpone recurso de apelación, habida cuenta de que «[…] el extinto Auxiliar de Policía, al presentarse su deceso, completó aproximadamente 52 semanas de afiliación al subsistema de salud de la Policía Nacional […]» y no se da aplicación a los precedentes judiciales de esta Corporación en materia de pensión de sobrevivientes de beneficiarios de conscriptos.

En primer lugar, se destaca que como el auxiliar de policía Óscar Javier Hernández Blanco (q. e. p. d.) murió en misión del servicio, no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes según lo establecido en la normativa especial que rige las fuerzas militares y a la Policía Nacional, toda vez que (i) el artículo 1º. de la Ley 447 de 1998 solo prevé tal beneficio cuando el deceso haya ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público; y (ii) el artículo 28 del Decreto 4433 de 2004 dispone esa prestación únicamente para los oficiales, suboficiales, agentes o personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fallezcan en actos del servicio o por causas inherentes a este; condición que, como se ha visto, no tenía el hijo de la accionante, al ser auxiliar regular de policía. Ahora bien, cabe precisar que, a pesar de que las reglas de unificación fijadas por esta Corporación, detalladas en el acápite que precede, solo hagan referencia a la pensión de sobrevivientes de conscriptos fallecidos en «simple actividad», son aplicables al presente caso por analogía, toda vez que si el principio de favorabilidad se garantiza a aquellos, cuanto más a quienes perecen en cumplimiento de una misión del servicio.

En tal sentido lo consideró esta subsección, en providencia de 5 de junio de 2018[19], al sostener: En cuanto al régimen aplicable en caso de soldado muerto en misión de servicio, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala aplicará por analogía, el criterio plasmado en la sentencia de unificación, CE-SUJ- SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, y por las siguientes razones: Si bien es cierto en la sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, se trató de un caso de muerte de soldado (i) “simplemente en actividad” que es una de las causales previstas en las normas especiales, al lado de las otras causales (ii) en misión de servicio y (iii) combate, ambos casos se refieren a muerte de soldado, en actos de servicio [ ] Así las cosas, de lo esbozado se concluye que en caso de muerte de soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produjo “en misión de servicio”, en vigencia del sistema de Seguridad Social integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación [ ].

Del mismo modo se hizo en sentencia de 11 de febrero de 2021[20], en la cual esta Sala estimó que «[ ] las reglas allí fijadas son perfectamente aplicables al asunto sub examine, pues lo único que varía frente a la situación fáctica de este proceso es la forma como fue calificado el fallecimiento, es decir, en misión del servicio [ ]». En consecuencia, de conformidad con las aludidas reglas de unificación, según el principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe darse aplicación al artículo 46 ibidem, con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003 (pues el auxiliar de policía falleció el 8 de septiembre de 2006), de acuerdo con el cual la pensión de sobrevivientes se causa siempre y cuando el servidor haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso.

Sobre el particular, se aclara que el artículo 19 (letra b, numeral 2) de la Ley 352 de 1997 previó que «las personas que se encuentren prestando servicio militar obligatorio» son afiliados no sometidos al régimen de cotización del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, por ende, en la sentencia de unificación CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, esta Corporación dijo: [ ] quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, por lo que no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, empero, sí es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema, por las razones que pasan a explicarse: 220.

En primer término, toda vez que la ley le da beneficios a los afiliados así no sean cotizantes. Es así, como el tiempo de prestación del servicio militar es computado para efectos pensionales (artículo 40 de la Ley 48 de 1993). 221. En segundo lugar, en atención a que la pensión de sobrevivientes no es una prestación de aquellas que provienen de un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado, tal como se expuso en precedencia, por lo que no es absolutamente imprescindible una cotización mínima. 222.

En tercer lugar, por cuanto una interpretación sistemática de las normas que regulan a quienes se encuentran vinculados en virtud del deber constitucional de prestación del servicio militar obligatorio, permite concluir que ninguna de las prestaciones consagradas en su favor en el Decreto 2728 de 1968, la Ley 447 de 1998[21] y el Decreto 4433 de 2004[22] están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solamente a la afiliación. Así las cosas, el señor Óscar Javier Hernández Blanco (q. e. p. d.) era un afiliado no cotizante del sistema de seguridad social de la Policía Nacional y beneficiario por favorabilidad de la Ley 100 de 1993 (en lo relativo a la pensión de sobrevivientes); y, como quedó visto, alcanzó a satisfacer el tiempo mínimo de afiliación exigido por el artículo 46 (numeral 2) ibidem, habida cuenta de que a la fecha de su muerte tenía 1 año y 21 días de servicios, es decir, 55 semanas y las exigidas por la norma son 50.

Por consiguiente, a sus beneficiarios les asiste el derecho deprecado, de colmar los demás requisitos legales para acceder a la mencionada prestación. En ese contexto, se debe analizar si la actora probó su dependencia económica, en condición de madre, en relación con el causante de la pensión. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia C- 111 de 22 de febrero de 2006[23], estudió la constitucionalidad del aparte «si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste» de la letra d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que fue una modificación efectuada por el 13 de la Ley 797 de 2003[24], y declaró exequible dicha letra, salvo la expresión «de forma total y absoluta», frente a lo cual consideró: […] se ha sostenido que para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.

Así lo señaló, por ejemplo, el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del concepto de dependencia económica[25], al reiterar la jurisprudencia que sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital ha fijado esta Corporación. Al respecto, el citado Tribunal sostuvo: “El art. 47 de la Ley 100 de 1993 ( ) no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferior a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado, motivo por el cual se suspendieron provisionalmente sus efectos.

Este razonamiento sería suficiente para que la Sala procediera a declarar la nulidad del acto acusado por desbordar la potestad reglamentaria. // Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. // La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros. // Desde esa perspectiva, aparece absurdo que el Decreto reglamentario circunscriba el concepto de dependencia económica, a la carencia de ingresos (indigencia) o que estos sean inferiores a la mitad del salario mínimo legal mensual, cantidad ésta ultima que de todas maneras coloca a la persona en situación de pobreza absoluta.// Las anteriores breves razones llevan a la Sala a concluir que el Decreto acusado, al fijar los alcances del concepto de ‘dependencia económica’ para acceder a la pensión de sobrevivientes, so pretexto de reglamentar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no solo establece unas condiciones no previstas en la norma que reglamenta, sino que limita dicho concepto a situaciones extremas desbordando la potestad reglamentaria e incurriendo en contracción con los principios que orientan el régimen de seguridad social integral en pensiones”[26].

(Subrayado por fuera del texto original). Por lo anterior, la dependencia económica ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.

De lo expuesto se concluye que la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.

Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.

Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de [los] padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación [subrayas y negrillas de la Sala].

En armonía con el análisis efectuado por la Corte Constitucional y de las pruebas obrantes en el expediente, se deduce que la accionante demostró la dependencia económica respecto de su fallecido hijo, puesto que son suficientes las declaraciones extraproceso, ratificadas en la audiencia de pruebas, las cuales son coherentes y coinciden en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que vivía la actora antes de la muerte del auxiliar de policía Óscar Javier Hernández Blanco (q. e. p. d.), quien era el hijo mayor de 4 hermanos y enviaba dinero para la subsistencia, no solo de su madre, sino del núcleo familiar, y pese a que ella ha trabajado como empleada doméstica por días, evidentemente tenía que buscar la forma de brindar un mínimo vital a su familia, sin que ello implique «autosuficiencia económica»; además, en los términos del máximo Tribunal Constitucional este no es un factor excluyente, siempre y cuando ese ingreso adicional no la convierta en autosuficiente económicamente y haga desaparecer la relación de dependencia que fundamenta la prestación deprecada, lo que no se encuentra probado.

Como corolario de lo expuesto, se advierte que el requisito de dependencia económica se encuentra plenamente acreditado con las declaraciones extraproceso y los testimonios practicados, que no fueron controvertidos o tachados por la parte demandada, en los cuales se afirmó de manera clara y coincidente que el difunto auxiliar de policía era un soporte económico para su madre y su hogar, por lo que se concederá la prestación deprecada.

En lo atinente al término de prescripción de las mesadas, dado que el régimen que rige el asunto debe aplicarse en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, con fundamento en los artículos 488[27] y 489[28] del Código Sustantivo del Trabajo[29], operó dicho fenómeno respecto de las mesadas anteriores al 24 de marzo de 2017, comoquiera que el derecho se causó con la muerte del auxiliar de policía el 8 de septiembre de 2006 y la primera reclamación administrativa fue formulada el 24 de marzo de 2020, es decir, por fuera del término de los 3 años.

En relación con el descuento de los valores pagados por la demandada con ocasión de las Resoluciones 375 de 9 de abril de 2007 y 484 de 23 de abril de 2009, con las que reconoció una compensación por muerte a favor de la actora, la Sala precisa que ante la incompatibilidad de esta con la pensión que aquí se concede, resulta procedente la deducción de lo efectivamente sufragado a la actora por concepto de esa indemnización por la muerte de su hijo, en armonía con los fallos de unificación CE-SUJ2-009-18 de 1° de marzo de 2018[30] y CE-SUJ2-010-18 de 12 de abril de 2018 de la sección segunda de esta Corporación (antes citados).

Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y, en su lugar: (i) se declarará la nulidad del oficio S-2019/ARPRE-GRUPE-1.10 de 20 de abril de 2020, por medio de los cuales la Policía Nacional negó a la accionante pensión de sobrevivientes en condición de madre del señor Óscar Javier Hernández Blanco (q. e. p. d.) y del acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición de 2 de septiembre de 2020; y (ii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional pagar a la actora dicha prestación en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 8 de septiembre de 2006, pero con efectos fiscales desde el 24 de marzo de 2017, por prescripción trienal; y descontar de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes las sumas canceladas a la accionante por indemnización por muerte en virtud de las Resoluciones 375 de 9 de abril de 2007 y 484 de 23 de abril de 2009.

Las sumas que deberá sufragar la accionada en virtud de las mesadas causadas y aquellas que descontará por lo pagado por indemnización por muerte en cumplimiento de las Resoluciones 375 de 9 de abril de 2007 y 484 de 23 de abril de 2009, se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[31], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 26 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Luz Dary Blanco Cabezas contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, de acuerdo con la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio S-2019/ARPRE-GRUPE-1.10 de 20 de abril de 2020, por medio de los cuales la Policía Nacional negó a la accionante pensión de sobrevivientes, en condición de madre del señor Óscar Javier Hernández Blanco (q. e. p. d.), y del acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición de 2 de septiembre de 2020, conforme a la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional pagar a la señora Luz Dary Blanco Cabezas una pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 8 de septiembre de 2006, pero con efectos fiscales desde el 24 de marzo de 2017, por prescripción trienal.

De los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes se deberán descontar las sumas canceladas a la accionante por indemnización por muerte en virtud de las Resoluciones 375 de 9 de abril de 2007 y 484 de 23 de abril de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva. 1.3 La accionada hará la actualización sobre las sumas adeudadas a la demandante por mesadas causadas y aquellas que descontará por lo pagado por indemnización por muerte en cumplimiento de las Resoluciones 375 de 9 de abril de 2007 y 484 de 23 de abril de 2009, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. [2] Pese a que en el encabezado del acto acusado se anota «S-2020-020934 – SEGEN», corresponde al oficio S-2019/ARPRE-GRUPE-1.10 de 20 de abril de 2020. [3] Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. [4] Sentencia C-511 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente Fabio Morón Diáz. [5] Reglamentada por el Decreto 2048 de 1993. [6] «Artículo 3 Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley» [7] El aparte subrayado fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-879 de 2011. [8] Sobre los efectos en materia de pensión, cesantías y prima de antigüedad del tiempo de servicio militar se puede consultar: Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1144 de 16 de septiembre de 1998.

Asimismo, concepto de 24 de julio de 2002, expediente 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397). [9] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto de 1° de julio de 2004, expediente 1557, consejera ponente Gloria Duque Hernández. [10] DECRETO LEY 1793 DEL 2000, por el cual se expide el régimen de carrera y el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, artículo 1o.

“SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento el orden público y demás misiones que le sean asignadas”. [11] Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001- 23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [13] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [14] Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. [15] Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [16] «Artículo 8º.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». [17] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, expediente 81001-23-33- 000-2014-00012-01 (1321-15). [18] Al respecto, se pronunció esta subsección en sentencia de 30 de septiembre de 2021, expediente: 85001-23-33-000-2017-00092-01(2188-18), consejero ponente César Palomino Cortés. [19] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 66001-23- 31-000-2011-00269-01 (1995-13). [20] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 50001-23-33-000-2014-00120-01 (1160-2019). [21] Artículo 1. [22] Artículo 34. [23] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [24] «Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante «si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste» […]» (resaltado por la Sala). [25] Disponía la norma en cita: “Para efecto de la pensión de sobrevivientes se entiende que una persona es dependiente económicamente cuando no tenga ingresos, o estos sean inferiores ala mitad de un salario mínimo legal mensual vigente, y venía derivando del causante su subsistencia”. [26] Consejo de Estado.

Sección segunda. Sentencia del 11 de abril de 2002. Expediente No. 2361. Radicación No. 11001-03-25-000-1998-0157-00. En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, precisó: “De acuerdo con esta exégesis del ad quem, la configuración de la dependencia económica a la que alude la disposición legal en cita, se desvirtúa por la circunstancia de venir recibiendo el demandante ayuda o apoyo así sea parcial del hijo fallecido.

Dicho de otro modo, para el Tribunal la exigencia legal supone que la dependencia económica sea total y absoluta, sin ninguna posibilidad de que los padres se procuren algunos ingresos adicionales. ( ) [Para] la Sala es claro que el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en modo alguno consagra que la dependencia económica de los padres frente a los hijos, que da lugar a la pensión de sobrevivientes, tenga que ser absoluta y total.

Razonamiento que por demás, tampoco ha avalado la Corte, pues lo que se ha dicho es que en ausencia de enunciado legal que defina el concepto de dependencia económica luego de la suspensión y posterior nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994 que sí la definía, este enunciado debe asumirse en su sentido natural y obvio, es decir, con la connotación de estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra. //Esa acepción de dependencia económica según ha sido concebida por la Corte bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal”.

(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader). (Subrayado por fuera del texto original) [27] «REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto». [28] «INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho decididamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente». [29] Tal como determinó esta sección en la sentencia CE-SUJ2-009-18 de 1° de marzo de 2018, expediente: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16), en razón a la aplicación íntegra del régimen general. [30] Ibidem.

Como regla de unificación se estableció que «[…] de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional». [31] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).