Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Demandantes: LUIS EDMUNDO SANJUAN PERDOMO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Acción de repetición – Deber de motivar el acto de insubsistencia – revoca y niega el amparo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo del 11 de noviembre de 2021, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo deprecado.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito presentado por correo electrónico el 20 de septiembre de 2021, a través del buzón de recepción de tutelas y habeas corpus en línea de la Rama Judicial, y remitido en la misma fecha al buzón de correo electrónico de la secretaría General de esta Corporación, el señor Luis Edmundo Sanjuán Perdomo, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, en concordancia con los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe.
Consideró vulneradas las referidas garantías con ocasión de las sentencias de primera y segunda instancia del 30 de agosto de 2019 y 17 de marzo de 2021, proferidas en su orden por las referidas autoridades judiciales, mediante las cuales se declaró la responsabilidad patrimonial del tutelante, por la condena judicial impuesta en contra de la Contraloría Departamental del Magdalena, en el marco de la acción de repetición con radicación 47001-33-33-006-2013- 00415-01.
Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En concreto, formuló las siguientes peticiones: “PRIMERA: Que se TUTELE a favor del suscrito, mis derechos fundamentales constitucionales, al DEBIDO PROCESO POR OSTENSIBLES VIAS DE HECHO o por CAUSAS GENÉRICAS DE PROCEDIBILIDAD POR DEFECTO SUSTANTIVO, POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, DENEGACIÓN DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA los PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA y BUENA FE, cercenados por los Operadores Judiciales accionados el honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA, dentro del proceso de ACCIÓN DE REPARACIÓN (sic), radicado bajo el número 47- 001-3333-006-2013-00415-01.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se REVOQUEN EN TODAS SUS PARTES, las sentencias fechadas diecisiete (17) de marzo de 2021 y treinta (30) de agosto de 2019, proferidas por el honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA y el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA, respectivamente, por ser totalmente contrarias a la Constitución Política de Colombia, la Ley y el Bloque jurisprudencial de la honorable Corte Constitucional y el honorable Consejo de Estado sobre el caso concreto que hoy nos ocupa.
TERCERA: Que se ordene el archivo definitivo del proceso judicial de la ACCIÓN DE REPETICIÓN, radicado bajo el número 47-001- 3333-006-2013- 00415-01. CUARTA: Que se exhorte a los operadores judiciales para que en adelante se ABSTENGAN de seguir con ese tipo de prácticas que atentan contra el orden justo y cimentado en una justicia justa y con equidad.
QUINTA: Todas aquellas que los honorables magistrados del Consejo de Estado, a bien consideren.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos El actor afirmó que para el año 2005 se desempeñó como contralor general del Departamento del Magdalena. Agregó que en ejercicio de ese cargo, y previa autorización de la Asamblea Departamental del Magdalena, adelantó un proceso de restructuración del ente de control para ajustarlo a su situación financiera.
Mencionó que, para ese entonces, el Departamento del Magdalena estaba inmerso en el proceso concursal de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999, por lo que, entre otras decisiones, se dispuso reducir la nómina de la entidad de control fiscal. Señaló que, para el efecto, se declararon insubsistentes los nombramientos de varios servidores públicos que se desempeñaban en provisionalidad, entre ellos el de la señora Leyda Fontalvo Pertuz, mediante la Resolución 083 del Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 18 de mayo de 2005.
Añadió que el acto de retiro se fundamentó y motivó en la causal prevista en el literal l) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “ya que dicha señora no aparecía registrada ni calificada como madre Cabeza de familia o como beneficiaria de ningún fuero especial.” La decisión en mención fue confirmada por medio de la Resolución 093 del 3 de junio de 20051.
La señora Leyda Fontalvo Pertuz demandó el acto que declaró su insubsistencia, y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 16 de mayo de 2008, negó las pretensiones de anulación, al considerar que la allí actora no accedió al cargo por concurso de méritos, y tampoco demostró ser madre cabeza de familia.
No obstante, el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 20 de mayo de 2009, revocó la decisión anterior y declaró la nulidad de las resoluciones 083 y 093 de 2005, por lo que condenó a la Contraloría del Magdalena al reintegro de la demandante, y el pago de lo que dejó de percibir durante su desvinculación. Como fundamento de su decisión, argumentó que la resolución de insubsistencia no se profirió en ejercicio de la facultad discrecional propia de tales actos, sino en razón a que el cargo que ocupaba la demandante se requería en vacancia para cumplir con un reintegro ordenado por la Corte Constitucional mediante sentencia de tutela.
Destaco, además, que en el acto en el que se apartó del cargo a la señora Fontalvo Pertuz se hizo mención del deficiente nivel de su labor y las ausencias reiteradas de su lugar de trabajo, por lo que adolecía de falsa motivación, como quiera que tales circunstancias no se acreditaron y, adicionalmente, se desconoció su condición de madre cabeza de familia.
Con ocasión de esta condena, la Contraloría Departamental del Magdalena inició acción de repetición en contra del entonces contralor del ente territorial, hoy tutelante. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 30 de agosto de 2019, declaró administrativamente responsable al demandado Luis Edmundo Sanjuán Perdomo, al encontrar acreditada su conducta dolosa por haber expedido el acto con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión. El demandado apeló la referida decisión. El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de proveído del 17 de marzo de 2021, confirmó la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que el entonces contralor sustentó su decisión en el déficit fiscal de la 1 Para mayor contexto, este y los siguientes hechos se toman tanto de la narración del tutelante como de las pruebas que aportó. Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 entidad, en la necesidad de garantizar cargos para el reintegro de empleados ordenado judicialmente, y en el bajo nivel de la labor que desempeñaba la empleada y sus ausencias reiteradas del lugar de trabajo, pese a que tales circunstancias no se probaron. 3.
Sustento de la petición Sostuvo que todas sus actuaciones se sustentaron en la Ley 2400 de 1968, reglamentada por el Decreto 1950 de 1973, la Ley 909 de 2004, entre otras, y las autorizaciones otorgadas por la Asamblea Departamental del Magdalena para ejecutar la reestructuración administrativa, por lo que se creó una estructura que perdura a la fecha, resultado de un estudio técnico que se adelantó con el apoyo de varias entidades.
Expuso que la Resolución 083 de 2005, que declaró la insubsistencia de la señora Fontalvo Pertuz, se dictó en cumplimiento del fallo de tutela T-123 del 17 de febrero de 2005, dictado por la Corte Constitucional, y en aplicación de lo previsto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que establecía que “en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados (…)”, disposición vigente para la época de los hechos.
Explicó que la norma en mención, para ese entonces, se declaró ajustada a la legalidad por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de febrero de 20042. Advirtió que para el año 2005 estaba vigente la posición jurisprudencial del Consejo de Estado frente a la estabilidad laboral de los empleados nombrados en provisionalidad, ya que en ese momento estaba vigente el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.
Expuso que, en esas condiciones, declaró la insubsistencia de la señora Fontalvo Pertuz, sin motivar tal decisión, al amparo de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe. Señaló que la sentencia se segunda instancia bajo cuestionamiento no tuvo en cuenta que al momento en que se expidió el acto de desvinculación de la señora Leyda Fontalvo Pertuz, la norma aplicable era el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que establecía que en cualquier momento se puede declarar la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad, sin motivar la decisión, de acuerdo con la facultad discrecional allí prevista.
Agregó que, con todo, el acto de retiro en cuestión se motivó con sustento en que se debía cumplir un fallo de tutela, por lo que se requería disponer el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad. Explicó que, respecto de la estabilidad laboral, existían dos posiciones 2 No aportó radicado. Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 jurisprudenciales contrarias, la del Consejo de Estado según la cual el retiro de un empleado nombrado en provisionalidad es discrecional y, por lo tanto, no se requiere de un procedimiento previo o de motivación del acto correspondiente; y la de la Corte Constitucional que, en varios fallos de tutela, amparó los derechos fundamentales de empleados provisionales bajo el argumento de que el acto de desvinculación debe motivarse; por lo que para el caso concreto resolvió aplicar la primera tesis, con el convencimiento de actuar al amparo de los principios de seguridad jurídica y buena fe.
Mencionó las posturas opuestas que sobre el particular se presentaron al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la de la Subsección A que consideraba que para el retiro del empleado provisional debe mediar un acto motivado, y la de la Subsección B de acuerdo con la cual tales empleados no tienen fuero de inamovilidad y, por ello, pueden ser separados del cargo sin motivación alguna3, aspecto que se unificó bajo esta última postura, que fue la que se aplicó en el asunto de que se trata.
Adujo que, en el año 2004, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo con radicado interno 3016-014, se pronunció acerca de la nulidad de la expresión “o provisional”, contenida en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, denegando las pretensiones por considerar que el nombramiento en esas condiciones no otorgaba fuero de estabilidad.
Afirmó que, conforme al desarrollo jurisprudencial imperante para la época de los hechos, no es posible presumir que obró de mala fe, con desviación de poder o falsa motivación, sino con total apego a las normas y las tesis judiciales aplicables. Sostuvo que, por lo tanto, no se le podía endilgar una conducta dolosa o gravemente culposa al amparo de normativa y jurisprudencia posterior a la época en que dictó el acto de insubsistencia. Indicó que las autoridades judiciales demandadas desconocieron lo preceptuado en el referido artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que era la norma vigente para la época de la desvinculación en cuestión, y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular.
Posteriormente destacó las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, al tenor de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y destacó el contenido y alcance de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe. 4. Trámite 4.1. Primera instancia Por auto del 23 de septiembre de 2021, el magistrado ponente de primera 3 Sin mención de providencias en particular. 4 Con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero.
Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 instancia admitió la acción de tutela, ordenó la notificación de las autoridades judiciales demandadas, y dispuso la vinculación de la Contraloría Departamental del Magdalena y de la señora Leyda Fontalvo Pertuz. 5.
Contestación Ninguna de las autoridades y personas demandadas y vinculadas contestó la demanda, pese a que se notificaron en debida forma. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2021, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional.
Luego de destacar el comparativo entre los argumentos expuestos por la defensa del señor Luis Edmundo Sanjuán Perdomo al interior del proceso ordinario de repetición, y el sustento de la acción de tutela, advirtió que este último es una reiteración de aquellos, los cuales fueron resueltos en la providencia de segunda instancia materia de censura.
Concluyó que la acción de tutela no constituye una instancia adicional del proceso ordinario. 7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 23 de noviembre de 20215, el actor impugnó lo resuelto en los siguientes términos. Arguyó que no pretende buscar una tercera instancia, sino que, por el contrario, al no contar con otro medio de defensa se vio avocado a presentar la presente acción, pues las sentencias bajo censura no están amparadas por la cosa juzgada, toda vez que las autoridades judiciales demandadas cercenaron sus derechos fundamentales.
Advirtió que la presente solicitud de amparo fue admitida por auto del 23 de septiembre de 2021, no obstante, el fallo se dictó hasta el 11 de noviembre del mismo año, es decir, vencido el término para proferir sentencia, pese a que los términos judiciales son de obligatorio cumplimiento. Reiteró el argumento del libelo según el cual siempre obró con apego a las normas y la jurisprudencia vigente para la época en que se dictó el acto de 5 La sentencia se notificó el jueves 18 de noviembre de 2021, mediante el oficio 117894 de esa fecha, enviado al correo electrónico de la parte actora, según soporte de entrega.
Se debe tener presente que, al tenor del artículo 8° del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, la notificación personal “(…) se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”. Por lo tanto, los dos días de que trata la referida norma transcurrieron entre el viernes 19 y y el lunes 22 de noviembre de 2021, de manera que los tres días para impugnar comenzaban a contar a partir del 23 de noviembre hasta el 25 siguiente.
Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 insubsistencia, particularmente el texto del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que permite declarar la insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad, sin exponer motivación alguna.
Insistió en que actuó conforme a la autorización conferida por la Asamblea del Departamento del Magdalena, para restructurar la entidad y adoptar la nueva planta de personal, por lo que debía suprimir cargos y declarar la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad. Sostuvo que no podía desvirtuar la falta de motivación del acto administrativo de desvinculación, por no estar legal ni jurisprudencialmente obligado a ello, tal como lo manifestó en el proceso de la acción de repetición, lo que es distinto del deber de motivar, hoy día, un acto administrativo, cuando para la época de los hechos no existía esa exigencia legal.
Expuso que el fundamento de la solicitud de amparo se basó en las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia constitucional, por lo que cumple los requisitos en ella expuestos. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20156, y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo deprecado en la acción de tutela. Para el efecto, previa verificación de los requisitos de procedencia, se determinará si se desconocieron los derechos fundamentales deprecados, por la actuación de las autoridades judiciales demandadas, al declarar la responsabilidad patrimonial del demandante como consecuencia de la condena impuesta a la entidad para la cual laboraba, esto es, la Contraloría Departamental del Magdalena, producto de la anulación de un acto que declaró la insubsistencia de una empleada de esa entidad. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 6 Modificado por el Decreto 333 de 2021. Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 20127 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8 y declaró su procedencia9.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que el asunto tenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 4.
Relevancia Constitucional El a quo consideró que no se cumplió el requisito de relevancia constitucional porque el escrito de tutela coincide con los argumentos que planteo la defensa del tutelante en el trámite de la acción de repetición, los cuales fueron resueltos por los jueces competentes. Sobre el particular, esta Sala se ha pronunciado de la siguiente manera10: “En efecto, este requisito mínimo implica que la parte accionante, con suficiencia en la parte motiva de la demanda interpuesta, evidencie la tensión que, de acuerdo con su criterio jurídico, existe entre los derechos fundamentales invocados y el fallo proferido por la autoridad judicial. 54.
Dicha pericia argumentativa en la exposición del criterio de los demandantes con respecto a la relación entre la providencia judicial y la vulneración de sus derechos fundamentales, es lo que permite la superación de este requisito y evidencia que la controversia trasciende de un orden exclusivamente legal; lo anterior, se cumple con independencia del yerro en el razonamiento jurídico en que pueda incurrir la parte actora, pues precisamente lo acertado o 7Ref.: Exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 10 Ver, entre otras, la sentencia del 22 de abril de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2020- 04652-01. M.P: Rocío Araújo Oñate. Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 erróneo de su proceder argumentativo es lo que debe ser indagado con suficiencia por el juez en las consideraciones de fondo que sustenten su decisión.” (Destacado por la Sala) De acuerdo con la tesis transcrita, para superar el requisito de relevancia constitucional se debe estructurar el cargo de la tutela de tal manera que indique, con suficiencia argumentativa, que la controversia en torno a la providencia atacada trasciende el debate estrictamente legal.
Sin embargo, la providencia bajo cita es clara en advertir que la carga argumentativa de que se trata se cumple al margen de la razonabilidad del fundamento del reparo contra la providencia judicial, ya que tal aspecto debe ser analizado por el juez constitucional al momento de efectuar las consideraciones de fondo. Por lo tanto, para el juez constitucional bastará con que la parte actora exponga las razones por las que considera que la providencia judicial bajo cuestionamiento resulta lesiva de sus derechos fundamentales, toda vez que el análisis del sustento del defecto correspondiente es materia del pronunciamiento de fondo.
En el presente caso, el demandante cuestiona que las providencias enjuiciadas resultan lesivas de sus derechos fundamentales, por haber declarado su responsabilidad patrimonial por una conducta dolosa que, en su criterio, no existió ya que de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia vigente para el momento en que dictó el acto que desvinculó a la señora Fontalvo Pertuz, no tenía el deber de motivar la insubsistencia de que se trata.
Tal como se observa, la parte demandante plantea una controversia constitucional, aun bajo la similitud que pueda tener el reparo de la tutela con el fundamento expuesto en el proceso ordinario. Superado este requisito, cabe agregar que la presente solicitud de amparo no se dirige contra una sentencia de tutela, toda vez que la providencia bajo cuestionamiento se dictó en el trámite de un proceso ejecutivo.
También se cumplió el requisito de inmediatez, comoquiera que la sentencia de segunda instancia reprochada data del 17 de marzo de 2021, mientras que la acción de tutela se presentó el día 20 de septiembre de la misma anualidad. Es pertinente advertir que el expediente ordinario aportado a este trámite no contiene las piezas procesales que den cuenta de la fecha en que se notificó la sentencia de segunda instancia, lo que tampoco fue posible corroborar mediante la revisión de los canales virtuales de la Rama Judicial.
Sin embargo, la Sala presumirá que la solicitud de amparo se presentó de manera oportuna comoquiera que, si en gracia de discusión la sentencia del 17 de marzo de 2021 se hubiera notificado al día siguiente, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, esto es, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales, habría Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 lugar a concluir que entre la ejecutoria y la presentación de la acción de tutela no transcurrieron más de seis meses.
En efecto, de acuerdo con el artículo 302 Ibídem, las providencias que se profieran por fuera de audiencia, como en este caso, “quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.” A su turno, el numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, establece que “La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.” En este caso, si la providencia se hubiera enviado al correo electrónico al día inmediatamente siguiente, esto es, el 18 de marzo de 2021, los dos días de que trata el numeral 2° del artículo 205 transcrito, transcurrirían entre el viernes 19 y el martes 23 de marzo de 2021, de manera que el término de tres días de ejecutoria de la sentencia tendría lugar entre los días 24 y 26 de marzo de 2021.
Cabe destacar que el pleno de esta Corporación, mediante sentencia del 5 de agosto de 201411, acogió el lapso de seis meses como plazo razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados por las providencias judiciales. De este modo, en atención a que la sentencia de segunda instancia cuestionada cobraría ejecutoria el 26 de marzo de 2021, los seis meses que estableció el pleno de esta Corporación para entender oportuna la acción de tutela, vencerían el día 26 de septiembre de 2021, y como la solicitud de amparo se presentó el 20 de septiembre de esa anualidad, se presume que fue dentro de un lapso razonable.
Ahora bien, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine. Por lo tanto, la Sala revocará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, resolverá el fondo del reclamo. 5.
Caso concreto Según las pretensiones de la solicitud de amparo, el demandante considera 11 Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que las providencias bajo censura adolecen de los defectos sustantivo y violación directa de la constitución, aunque también se puede colegir que se alegó el defecto por desconocimiento del precedente, particularmente el del Consejo de Estado que, para la época de los hechos, establecía que los actos de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad no deben motivarse. 5.1.
Defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: “(…) la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.
También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución”12. 5.2.
Violación directa de la Constitución La Corte Constitucional, en sentencia SU-069 del 21 de junio de 2018, indicó sobre el defecto examinado, lo siguiente: “(…) 32. El fundamento de esta causal es el modelo actual del ordenamiento constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos.
En ese sentido, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores. (…) 33. El desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes hipótesis. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta.
Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de 12 Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.
Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales. 34.
En suma, esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. (…)” (Negrillas fuera de texto). En atención a lo expuesto, la violación directa a la Constitución se presenta cuando el juez, al dirimir el caso en estudio, desconoce la Carta Política ya sea porque no aplica sus disposiciones o porque desconoce la supremacía de la norma de normas. 5.3.
Desconocimiento del precedente La Sala ha establecido que precedente “es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente”. Se constituye también por las sentencias de constitucionalidad y de unificación, proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.
Sin embargo, resulta necesario advertir que “… no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”.13 5.4. Análisis La Sala analizará de manera conjunta los defectos alegados, comoquiera que los mismos comparten un reparo común, a saber, la supuesta exigencia plasmada en las providencias judiciales atacadas, consistente en el deber de motivar un acto de insubsistencia que, para la época de los hechos, no constituía una exigencia legal y tampoco jurisprudencial pues, por el contrario, la tesis judicial imperante en ese momento consistía en que el acto de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad no debía motivarse, tal como se expuso en la tutela y se reiteró en la impugnación. Así mismo, el estudio del asunto se concentrará en la sentencia de segunda instancia del 17 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por ser la providencia que desató el recurso de apelación que el tutelante presentó en contra de la decisión de primer grado que declaró su responsabilidad patrimonial.
Al respecto, es preciso advertir que el cuestionamiento del demandante parte de una premisa errada al considerar, como ya se anotó, que la declaratoria de su responsabilidad patrimonial tuvo lugar por la conducta dolosa ocasionada por no haber motivado un acto administrativo a través del cual declaró insubsistente a una empleada de la Contraloría Departamental del 13 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.
M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Magdalena. El error de apreciación acerca de las circunstancias que rodearon el caso, se evidencia al revisar el contenido de la sentencia de segunda instancia atacada, en la que en manera alguna se le cuestionó la falta de motivación del acto de insubsistencia, más bien, por el contrario, advirtió que en el trámite del proceso ordinario se probó la falsa motivación de los actos demandados, en tanto los supuestos bajo los cuales se fundamentó la desvinculación no correspondían con la realidad.
Como bien se puede verificar del contenido de la decisión bajo cuestionamiento, la autoridad judicial se refirió al texto de la Resolución 083 del 18 de mayo de 2005, que declaró insubsistente el nombramiento de la señora Leyda Fontalvo Pertuz, con fundamento en que se debía cumplir la sentencia de tutela T-123 de 2005 de la Corte Constitucional, y por la necesidad de crear vacantes para el efecto.
Empero, también se refirió al contenido de la Resolución 093 del 3 de junio de 2005, mediante la cual el entonces contralor del Departamento del Magdalena confirmó el acto de desvinculación con sustento en que (i) se debían reducir los gastos de funcionamiento por la existencia de un déficit fiscal, (ii) el deficiente nivel de la labor de la empleada y sus ausencias reiteradas de su lugar de trabajo, (iii) la necesidad de cumplir el reintegro que ordenó la Corte Constitucional, ante la inexistencia de las vacantes para ello, (iv) y que no se acreditó que fuera madre cabeza de familia.
Del mismo modo, el Tribunal demandado indicó que los actos en mención se declararon nulos por esta jurisdicción, bajo las siguientes consideraciones: “Que dichos actos administrativos fueron expedidos con falsa motivación, habida consideración que los supuestos de hecho en los cuales se fundamentaron no fueron reales. En efecto, se indicó que las ausencias de la señora LEYDA ESTHER FONTALVO PERTUZ de su sitio de trabajo, se debió (sic) a las incapacidades que le fueron concedidas por virtud de una enfermedad en la columna, a más que no se acreditó el déficit presupuestal de la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA; que la misma si ostentaba la calidad de madre cabeza de familia; aunado al hecho que la misma presentó un buen desempeño e idoneidad laboral durante el periodo en que ocupó el cargo de Profesional Universitario Grado 01, Código 340.
Que en tal virtud, por parte de la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA, se incurrió en desviación de poder, teniendo en cuenta que se habría acreditado la existencia de un interés particular y malintencionado en la expedición de los mismos.” En esa medida, al advertir la autoridad judicial que los actos de insubsistencia se declararon nulos por falsa motivación, procedió a verificar la aplicación al caso concreto de las presunciones de conducta dolosa previstas en el artículo 5° de la Ley 678 de 2001, en concreto la del numeral 2°, a saber, “Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.” Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional14 y del Consejo de Estado15, según la cual corresponde al Estado probar el supuesto en que se basa la presunción, en tanto al demandado en repetición le asiste la carga de desvirtuar tal supuesto, concluyó que el señor Luis Edmundo Sanjuan Perdomo debió acreditar que el acto de desvinculación en cuestión no se expidió con falsa motivación ni desviación de poder, empero, no cumplió dicha carga: “No obstante lo anterior y, contrario sensu a lo esgrimido por el extremo accionado en el recurso de alzada, a juicio de esta Corporación tales medios de convicción no lograron desvirtuar la presunción de dolo aplicable al caso concreto; en efecto, de la hoja de vida arribada al asunto de la contención no logra inferirse que durante el lapso en el cual la señora LEYDA ESTHER FONTALVO PERTUZ ostentó el cargo de Profesional Universitario Grado 01 en la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, se le hubieren efectuado llamados de atención o judicio (sic) de reproche alguno en la concerniente (sic) a la calidad de la labor por ella desarrollada, ni mucho menos figuran anotaciones respecto de la idoneidad de la misma para el desempeño del plurimentado cargo.
De otro lado, tampoco se acreditó al interior del medio de control bajo estudio, que la Restructuración (sic) en la planta de personal de la entidad accionante se hubiere llevado a cabo para dar cumplimiento a la sentencia de tutela T-123 del 17 de febrero de 2005, emanada de la H. Corte Constitucional, mediante la cual se ordenó el reintegro de las señoras DIANA MONTEALEGRE PERDOMO y LUZ TELBIS ARDILA; ni mucho menos, por la carencia de vacantes para efectuar tales reintegros al interior de dicha entidad; ni por la existencia de un déficit fiscal.
Específicamente, debe señalarse que en la parte considerativa de la Resolución No. 008 del treinta (30) de enero de dos mil seis (2006), proferida por la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA (…) se indicó lo que seguidamente se transcribe: (…) En efecto, tienese (sic) que en la parte considerativa de dicho acto no se señaló que la reestructuración de la Planta de Personal de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, se hubiere derivado de un déficit fiscal, ni mucho menos de la necesidad de garantizar la existencia de los cargos para reintegrar a las señoras DIANA MONTEALEGRE PERDOMO y LUZ TELBIS ARDILA; a más que no se acreditó que tal reintegro se hubiere efectivamente materializado.
De otra parte, tampoco se desvirtuó que la señora LEYDA ESTHER FONTALVO PERTUZ ostentaba la calidad de Madre Cabeza de Familia, (…)” De esta manera, la Sala no encuentra sustento en los reparos expuestos por el tutelante, comoquiera que en la providencia bajo estudio no se elevó reproche alguno en punto a cuestionar la ausencia de motivación de los actos de insubsistencia, menos aún enmarcó tal conducta en la presunción de dolo de que trata el numeral 2° del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. 14 Sentencia C-374 de 2002. 15 Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de febrero de 2020.
Exp: 11001-03-26- 000-2014-00126-00. M.P: María Adriana Marín. Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Muy por el contrario, en el proveído bajo cita se advirtió que los supuestos bajo los cuales se sustentó el acto de desvinculación se revelaron inexistentes, tal como se acreditó en el juicio de legalidad de los actos que separaron a la señora Fontalvo Pertuz del cargo que ostentaba en la Contraloría General del Departamento del Magdalena.
Lo anterior descarta la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, y demás normas concordantes, según el cual no se requiere motivación del acto de insubsistencia del servidor público nombrado en provisionalidad, ya que el debate planteado en el proceso de repetición se centró, no en la ausencia de los motivos de la decisión, sino en la falsedad de los que expuso el tutelante para proceder a declarar la insubsistencia de que se trata.
Tampoco se observa que la autoridad judicial haya considerado la inaplicación de la tesis judicial vigente al momento en que se dictó el acto de desvinculación, ante su posterior rectificación, de manera que tampoco se advierte el desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado que en su momento sostuvo la postura según la cual el acto de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad no debe motivarse, precisamente porque el contexto del litigio no elevó cargo alguno por ausencia de motivación del acto administrativo.
Por los motivos anteriores, tampoco se advierte violación directa de la Constitución, ya que no se desconocieron mandatos superiores en torno a garantías fundamentales y principios como la buena fe, la seguridad jurídica y la confianza legítima, pues se reitera, al tutelante nunca se le endilgó haber omitido motivar el acto de insubsistencia de la señora Fontalvo Pertuz.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala denegará el amparo deprecado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia del 11 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, niégase la solicitud de amparo por las razones señaladas en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de esta sentencia al Despacho de Demandante: Luis Edmundo Sanjuan Perdomo Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-06393-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081